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Introduction au droit
du commerce électronique
Thibault Verbiest
Avocat aux barreaux de Paris et de Bruxelles
www.ulys.net
www.droit-technologie.org
[email protected]
Les services de la société de
l’information (SSI) en droit
européen
• La directive commerce électronique vs Directive
TSF
• Plusieurs directives européennes adoptées en
mars 2002 : « Le Paquet Télécom »
• Une directive cadre
• Quatre directives particulières
–
–
–
–
Autorisation
Service Universel
Accès et interconnexion
Protection de la vie privée
Les SSI en droit national
• Articulation entre
– La loi pour la confiance dans l’économie
numérique
– Le droit de l’audiovisuel
– La loi sur les communications électroniques et
le « paquet télécom »
à la française
Principales dispositions de la
LCEN
• Avant la conclusion
– L’information en dehors de tout processus contractuel :
l’identification.
– Publicité, prospection directe et opt-in
• Au moment de la conclusion
– Obligation d’information
– Les conditions du consentement et de l’acceptation
• Après la conclusion
– Responsabilité du cybervendeur
Le cadre juridique
•
•
•
Le contrat en ligne : avant /pendant/après
La LCEN
mais aussi
–
–
–
–
Le Code civil
Le Code de la consommation
Les décrets d’application
Les autres textes pertinents …
La publicité
• Qualification et conséquences juridiques
– Publicité = « toute forme de communication destinée à promouvoir,
directement ou indirectement, des biens, des services ou l’image d’une
entreprise, d’une organisation ou d’une personne ayant une activité
commerciale, industrielle ou artisanale ou exerçant une activité
réglementée » (directive e-commerce)
– En cas de publicité, principes directeurs :
•
•
•
•
Identification de la publicité en tant que telle
Transparence et loyauté
Interdiction de la publicité trompeuse
Autorisation conditionnelle de la publicité comparative
– Réglementation applicable au M-commerce si terminal mobile = support
d’un message publicitaire
La prospection directe
• Ne pas confondre message publicitaire et SPAM !
• L’évolution législative
– de l’opt-out à l’opt-in
• Distinguer
– B to B
– B to C
• Ne pas oublier l’ensemble de la loi
« informatique et liberté »
Rappel introductif :
Sanctions en cas de non-respect de la
législation
- Amende de 750 € par message expédié
Contravention de la 4e classe prévue par l’article
R.10-1 du code des postes et des communications
électroniques
- 5 ans emprisonnement et 300 000 € amende
Délit prévu par les articles 226-18 et 226-18-1 du
code pénal
- Jusqu'à 300 000 € d'amende
Sanction prononcée par la CNIL, prévue par l'article
47 de la loi informatique et libertés modifiée
Rappel du régime légal de
la prospection directe
• B to C : Le principe de l’opt-in : Pas de message
commercial sans accord préalable du destinataire
– L’exception : la relation client
• B to B :
– 2 régimes différents pour :
• Pierre.toto@masociété.fr :
– Application de la loi informatique et liberté : Oui
– Application de l’opt-in : Non, CNIL 17 février 2005
• info@masociété.fr
– Application de la loi informatique et liberté : Non
– Application de l’opt-in : Non
Le B to C
• Le principe de l’opt-in : Pas de message commercial sans accord
préalable du destinataire
- Consentement obligatoire pour être démarché
- Au moment de la collecte de leur adresse électronique
-
Limite : la prospection doit être à finalité commerciale
- Contre exemple : nature caritative de la prospection
-
Les mêmes règles s’appliquent pour :
- Le courrier électronique
- Le fax
- Les automates d’appel
Le consentement du consommateur
• Toute manifestation de volonté libre, spécifique et
informée,
• Acceptant que des données à caractère personnel
soient utilisées à fin de prospection directe.
Conseil de la CNIL: un consentement actif
Préférer le consentement recueillis par une case à cocher
plutôt qu’une case pré-cochée
Quelques exemples ….
Des exemples de mentions relatives
à la collecte du consentement
Source : SNCD Code de déontologie de la communication
directe électronique déclaré conforme par la CNIL
Exemple 1
􀀀 J’accepte de recevoir des offres de ………. à des fins
commerciales, par courrier électronique (ou e-mail)
Exemple 2
J’indique ci-après mon adresse e-mail ; je recevrai donc des
propositions de ………… à des fins commerciales :
____________@__________
L’exception : la relation client
• Le consentement de la personne n’est pas
nécessaire si :
1. La collecte des données personnelles a été faite
directement auprès du client
2. Dans le respect de la loi informatique et liberté
• Voir ci-dessous pour le détail
3. A l’occasion d’une vente ou d’une prestation de service
4. Pour des produits ou services analogues
– Voir ci-dessous pour l’explication de cette notion
5. Dans le respect du droit d’opposition du client à chaque
communication
Produits ou services similaires ?
• Par rapport aux attentes du consommateur
• Dans le cadre d’un usage connexe ou associé au produit ou
au service initial
• Ne pas oublier le droit d’opposition
 Exemple de clause :
Vous êtes susceptible de recevoir des offres commerciales de …….
pour les produits et services analogues à ceux que vous avez
commandés. Si vous ne le souhaitez pas, cliquez ici 􀀀
La Relation B to B
• 2 régimes différents pour :
– Pierre.toto@masociété.fr :
• Application de la loi informatique et liberté : Oui
• Application de l’opt-in : Non
– info@masociété.fr
• Application de la loi informatique et liberté : Non
• Application de l’opt-in : Non
1er cas : Personne physique dans le
cadre de son travail
Par finalité professionnelle, on peut retenir certains indices
décisifs :
1. Fiscalité appliquée (le produit ou service doit être
déductible des charges),
2. Le payeur visé est l'entreprise,
3. La collecte des données a été réalisée dans un contexte
professionnel,
4. Le produit ou service génère une valeur ajoutée pour
l’entreprise,
5. La quantité proposée est inadaptée à des particuliers.
Exclusion de l’opt-in pour les adresses
nominatives professionnelles
• Séance du 17 février 2005
• Les personnes physiques peuvent être prospectées
par courrier électronique à leur adresse
électronique professionnelle sans leur
consentement préalable,
• si le message leur est envoyé au titre de la fonction
qu’elles exercent dans l’organisme privé ou public
qui leur a attribué cette adresse.
Respect de la Loi informatique et
liberté
• Le principe : Information préalable et
droit d’opposition
• La personne doit, au moment de la collecte
de son adresse de messagerie :
1.être informée que son adresse électronique
sera utilisée à des fins de prospection,
2.être en mesure de s’opposer à cette utilisation
de manière simple et gratuite.
2e cas : Adresses professionnelles
génériques
• Les adresses professionnelles génériques sont des
coordonnées de personnes morales.
– [email protected], [email protected],
[email protected])
• Elles ne sont pas soumises aux principes du
consentement et du droit d'opposition.
• La Loi informatique et liberté n’est pas applicable
L’obligation d’information
• Information sur le vendeur
– Art. 19 LCEN
– Art. L. 121-18 et ss. C.Cons
• Information sur les prix
– Art. 19 C cons.
– C. Cons.
• Information sur le produit
– C. Cons.
• Présentation des informations
– Un accès facile, direct et permanent en dehors de tout processus
contractuel
Caractéristiques
• Un contrat entièrement ou partiellement dématérialisé
• Interactivité et quasi - instantanéité
• Un contrat à distance si conclu avec un consommateur:
articles L121-16 et suivants du Code de la consommation
« Toute vente de bien ou prestation de service conclue sans la
présence simultanée des parties entre un consommateur et
un professionnel qui, pour la conclusion de ce contrat
utilisent exclusivement une technique de
communication à distance »
Nature juridique
• Différentes qualifications juridiques possibles : contrat de
vente, licence d’utilisation, prestation de service, mandat…
•
Superposition de trois niveaux de règles : droit général des
contrats, articles 1369-1 et suivants du Code civil et règles
issues du code de la consommation
•
Qualité des parties : consommateur ou professionnel ?
Dernier critère retenu par la jurisprudence : rapport direct
entre le contrat et l’activité professionnelle du contractant
L’offre en ligne
Le consentement complet
et éclairé
• Informations sur le processus de commande
– Art. 1369-4 C. Civ.
• Les différentes étapes de la conclusion du contrat
• Moyens techniques d’identifier et de corriger les erreurs
• Les modalités d’archivage
• Les règles professionnelles applicables
– Selon la directive sur le commerce électronique
• De manière claire, compréhensible et non équivoque
• Avant la commande
– Les conditions générales de vente en ligne
• Art. 1369-4 C. Civ. : Mise à disposition des conditions
générales de vente
• Pas d’acceptation des conditions générales de vente ellesmêmes exigée
– TGI Paris 4 février 2003 (aff. Père-Noël)
Informations sur le produit/service
• Article L121-18 du code de la Consommation :
– Caractéristiques essentielles du bien ou du service (article L111-1)
– Prix des biens ou services (article L113-3)
– Nom du commerçant électronique, n° de téléphone, adresse, siège
social…(1)
– Frais de livraison, modalités du paiement, de la livraison ou de
l’exécution(2) et (3)
– L’existence d’un droit de rétractation (4)
– Durée de validité de l’offre et de son prix(5)
– Coût technique de la communication à distance (6)
– Durée minimale du contrat proposé quand celui-ci porte sur la
fourniture continue d’un bien ou d’un service (7)
Présentation des informations
• Accès facile, direct et permanent
• Caractère commercial non équivoque
• Information claire et compréhensible
• Par tout moyen adapté à la technique de communication à distance
utilisée
• Information accessible sur le site qui propose le produit ou service
• En permanence : à tout moment de la transaction
• Un lien sur chaque page consultée
Le non-respect de l’obligation
d’information
• Le bien non livré contrairement aux
conditions générales de vente
• Publicité mensongère ou de nature à induire
en erreur
– Tribunal correctionnel de Lyon, 3 février 2005
Dommages & intérêts fondés sur la valeur des
matériels payés et non livrés ou des matériels non
conformes à la demande.
La refonte des articles
art. 1369-1 et ss. du code civil
• Ordonnance du 16 juin 2005
• L’échange d’informations en cas de contrat
électronique : art. 1369-1 à 1369-3
– Mise à disposition par voie électronique
– Les informations peuvent être échangées par
courriel
• C to B
• B to C : si communication de l’adresse électronique
par le consommateur
Refonte du Code civil
suite…
• Envoi ou remise d’un écrit par voie électronique : art.1369-7 et ss.
– Lettre simple par courrier électronique
• Question de la date d’expédition ? Voir futur décret
– Lettre recommandée
• Modalité et date : voir futur décret
• Exigence de forme : art. 1369-10 et ss.
– Ecrit électronique doit répondre aux mêmes exigences que celles
de l’écrit papier
– Exigence de la remise de plusieurs exemplaires : satisfaite si
possibilité d’impression
• Formalité du double original : art. 1325
– Etablissement et conservation conformément au droit de la preuve
électronique
– Possibilité pour chaque partie d’y avoir accès et d’en disposer
Conclusion du contrat
• Quand le contrat est –il conclu ?
– Article 1369-4 C. civ. (art. 25 LCEN)
– Le fameux système du double clic
• Passation de la commande : clic
• Confirmation de la commande : clic
• Considérations spécifiques aux consommateurs
– Confirmation des informations préalables
• Notion de support durable
• Support durable et M-business : compatibilité de la LCEN ?
– Contenu de la confirmation
• L. 121-19 C. Cons.
• Confirmation de multiples informations : 
L’acceptation électronique
• Article 1369-2 du code Civil :
•
Pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l’offre
doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son
prix total et de corriger les éventuelles erreurs
•
Procédure du “double clic” : passation commande et confirmation par
l’internaute
•
Contrat conclu au moment où l’internaute émet la confirmation de sa
commande : Théorie de l’émission (>< Droit communautaire = Théorie
de la réception AR acceptation)
Contenu de la confirmation
• Art. L. 121-18 C. Cons. : Nom et coordonnées du vendeur,
frais de livraison, modalités de paiement, de livraison ou
d’exécution, existence d’un droit de rétractation
• Art. L. 111-1 C. Cons. Caractéristiques essentielles, L.1133 C. cons. prix et limitations de responsabilité, L.214-1 C.
Cons.
• Conditions et modalités du droit de rétractation
• Adresse pour présenter ses réclamations
• Informations relatives au service après-vente et aux
garanties commerciales
• Condition de résiliation du contrat d’une durée  à 1an
Le droit de rétractation
• Article L121-20 et suivants du Code de la consommation
–
–
–
–
–
•
•
•
Délai franc de 7 jours ouvrables pour renoncer au contrat
Si les informations n’ont pas été communiquées : délai de 30 jours
À partir du lendemain du jour de la réception du bien
Pour les services, à partir de la conclusion du contrat
En cas de non confirmation des informations par le fournisseur
- Délai de rétractation porté à 3 mois
- Droit de repentir du fournisseur
- 5 exceptions, sauf si les parties en ont convenu
autrement
– Frais direct de renvoi à la charge de l’acheteur
Le droit de rétractation
• Droit pour le consommateur d’essayer et de faire
usage du bien
– TGI Paris, 4 février 2004, affaire Père-Noël
• La question de l’emballage :
– Question ministérielle du 17 mai 2005
– Une clause ne peut priver le consommateur de ce droit
• Cas des produits fragiles : possibilité de prévoir une obligation
de retour avec l’emballage
• Nécessité d’une information du consommateur sur ces
restrictions
– Clause associant garantie contractuelle et retour de
l’emballage : clause abusive ?
L’absence de droit
de rétractation pour les contrats
de transport
• CJCE 10 mars 2005 (aff. C-336-03)
– Interprétation Directive 20 mai 1997 vente à distance
– Transposition L. 121-20-2 C. Cons.
– Interprétation large des exceptions au droit de
rétractation par la CJCE
– Contrat de transport = contrat de location de voiture par
Internet
• Pas de droit de rétractation en cas de réservation
en ligne
Archivage des contrats conclus
par voie électronique
• Par application de l’art. L. 134-2 C. cons. (art.27
de la LCEN)
• Décret du 16 février 2005
• A partir de 120 € les contrats doivent être
conservés sur support écrit
• Délai de conservation : 10 ans
– Point de départ : exécution immédiate ou date de
livraison ou d’exécution
• Voir déjà l’article L.110-4 C. de commerce
Pour mémoire …
• Deux décrets du 10 août 2005 précisent les
conditions d’établissement, de conservation
et de copie des actes authentiques sur
support électronique prévus à l'article 1317
alinéa 2 du Code civil.
Conditions générales de vente et
clauses abusives
• Surveillance des associations de consommateurs
• Assignation par la CLCV de 3 cybervendeurs
• Les clauses portent sur :
– La responsabilité du vendeur, l’exercice du droit de
rétractation, la livraison, les conditions de réclamation
• Voir aussi dans le domaine voisin des contrats
d’accès à Internet
– TGI Paris 5 avril 2005 : suppression de 24 clauses
– TGI Nanterre 2 juin 2004 : suppression de plus de 30
clauses
Livraison non-conforme
Ordonnance du 17 février 2005 : B to C
• Régime de la garantie légale de conformité
– L.211-4 et ss. C. Cons.
– Usage habituel d’un bien semblable
– Apparu dans les 6 mois de la délivrance
• Encadrement des garanties commerciales
– L. 211-15 et ss. C. Cons.
• Recours à la garantie des vices cachés facilité
• A mettre en parallèle avec la notion extensive de
consommateur :
– JP C. Cass.15 mars 2005 :
– Syndicat professionnel d’éleveurs
Reconduction tacite des contrats
de consommation
• Loi du 28 janvier 2005 tendant à conforter
la confiance et la protection du
consommateur (Art. L. 136-1. C.Cons)
• Nécessité d’une information du
consommateur pour qu’il y ait reconduction
tacite du contrat
• A défaut le consommateur peut mettre fin
au contrat
Responsabilité de plein droit des
cybercommerçants
• Vis-à-vis de l’acheteur ou du consommateur
– B to B et validité des clauses exonératoires de responsabilité ?
– B to C
• Bonne exécution du contrat
• Peu importe que l’obligation soit exécutée par un tiers
• Causes exonératoires : faute de l’acheteur, fait du tiers, cas
de force majeure
• Remise en cause du fait de l’absence de notification à la
Commission européenne de l’article 15 ?
– Quelles conséquences ?
Merci
Thibault Verbiest
Avocat au barreau de Paris et de Bruxelles
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