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Du suivi des engagements dans les concentrations
le 22 septembre 2011
AFFAIRES | Concurrence - Distribution
Par une décision pédagogique en matière de contrôle de l’exécution d’engagements dans le cadre
d’une opération de concentration, l’Autorité de la concurrence décide de retirer la décision ayant
autorisé la fusion des deux bouquets CanalSat et TPS.
Aut. conc., n° 11-D-12, 20 sept. 2011
Les parties à une opération de concentration peuvent s’engager à prendre des mesures visant
notamment à remédier, le cas échéant, aux effets anticoncurrentiels de l’opération (C. com., art. L.
430-5). Comme le signale ici l’Autorité de la concurrence, à la différence des injonctions imposées
par l’autorité de contrôle, les engagements sont proposés par les parties à l’opération de
concentration ; celles-ci sont alors tenues de s’assurer dès ce stade que les engagements retenus
peuvent effectivement être exécutés, dès lors que ces derniers conditionnent la délivrance de
l’autorisation de l’opération. Dans ces conditions, les parties ne sauraient invoquer, au stade du
contrôle de leur exécution, l’impossibilité ou la difficulté de se conformer aux engagements
souscrits, dont elles ont elles-mêmes approuvé le contenu et le délai de mise en œuvre (pt 30).
Si, dans un premier temps, préférence a été donnée aux engagements structurels, depuis une
dizaine d’années, on constate un développement des engagements comportementaux dont le point
d’orgue fut sans conteste la décision Vivendi/TPS en août 2006 (BOCC, 15 sept. 2066)
comptabilisant pas moins de cinquante-neuf engagements.
1. Dans ce contexte, le suivi du respect des engagements revêt une importance primordiale
puisqu’en dépend la crédibilité même du dispositif de contrôle des concentrations (Jalabert-Doury
et Nouvel, Suivi de l’exécution des engagements, RDLC 2007, n° 2, p. 29 ; Amand et Piquereau,
Suivi des engagements souscrits dans le cadre du contrôle des concentrations, RDLC 2007, n° 4, p.
36).À cet égard, les engagements de nature comportementale soulèvent des difficultés
particulières puisqu’ils nécessitent souvent un suivi quasi quotidien qui peut se dérouler sur
plusieurs années. C’est pourquoi l’intervention d’un mandataire indépendant peut s’avérer utile (là
encore la décision Vivendi fait figure de précurseur). Reste que si les rapports établis par le
mandataire sont de nature à éclairer utilement l’analyse effectuée par l’Autorité de la concurrence
dans le cadre de son contrôle de l’exécution des engagements, cette dernière n’est pas liée par les
appréciations portées par le mandataire dans le cadre de l’exercice de sa mission de suivi des
engagements (pt 31). Notons également que les interprétations des engagements données par des
juridictions ne lient pas l’Autorité de la concurrence (pt 153).
Par ailleurs, l’interprétation et le contrôle d’obligations de nature comportementale sont
susceptibles de revêtir un caractère complexe dans la mesure où les engagements pris
interagissent souvent les uns par rapport aux autres. Dans ce cadre, l’Autorité de la concurrence
précise que le contrôle effectué ne relève pas d’une appréciation globale mais porte sur le respect
des engagements pris un par un, dont chacun a valeur obligatoire. En effet, la décision
d’autorisation de l’opération de concentration est délivrée sous la condition de la bonne exécution
de l’ensemble des engagements retenus, qui sont tous nécessaires à la résolution des atteintes à la
concurrence identifiées. La circonstance qu’une partie des engagements ait été respectée ne
saurait faire échec à un constat d’inexécution (pt 29). Ainsi l’Autorité de la concurrence
rejette-t-elle l’argumentation selon laquelle il conviendrait de tenir compte du fait que plus de 80 %
des engagements souscrits ont été respectés. Outre qu’elle repose sur une arithmétique
contestable, en ce qu’il met sur le même plan les cinquante-neuf engagements pris alors que
ceux-ci revêtent une importance et une portée très différentes, il convient de rappeler que la
décision d’autorisation de l’opération de concentration est délivrée sous la condition de la bonne
exécution de l’ensemble des engagements retenus, chacun d’entre eux ayant été souscrit
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