SYLLABUS GARANTIE Et CONTRE-GARANTIE - Cifaf

LES MECANISMES BANCAIRES DE SURETE ET
DE SECURISATION DES ENGAGEMENTS
PLAN D’ETUDE
Les sûretés réelles
 Sûretés réelles mobilières
 Sûretés réelles immobilières
Les sûretés personnelles
 Cautionnement
 Garanties et contre-garanties autonomes
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NOTION DE SÛRETE ET DE GARANTIE
TIREE DU DROIT DE CREDIT
Le droit de crédit est celui de la confiance. Il a pour objet les institutions
qui permettent au créancier de faire confiance au débiteur, parce qu’elles lui
donnent l’assurance qu’il sera payé à l’échéance. Créancier – Confiance –
Crédit ont la même racine et sont intimement liés.
Ce sont des institutions qui rendent sûr le rapport d’obligation en y
apportant la sécurité juridique dont le besoin est ressenti par les parties et
qu’on désigne sous l’appellation de ‘Sûretés’. Les sûretés garantissent
l’exécution future d’une obligation.
Le droit des sûretés a été d’abord régi dans l’espace OHADA par l’acte
uniforme du 17 avril 1997 portant organisation des sûretés. A l’épreuve de la
pratique, le besoin d’une amélioration de son contenu a abouti à une révision
dudit acte uniforme en date du 15 décembre 2010.
Cette dernière énonce d’emblée une définition novatrice de la sûreté :
« Une sûreté est l’affectation au bénéfice d’un créancier d’un bien, d’un
ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une
garantie ou d’un ensemble d’obligations, quelle que soit la nature juridique de
celles-ci, et notamment qu’elles soient présentes ou futures, déterminées ou
déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles et que leur montant soit
fixe ou fluctuant ». Elle peut être réelle ou personnelle. Art. 1er AU révisé.
Autant les règles traditionnelles que les innovations apportées par ces
deux textes sont dignes d’intérêt ; il y a lieu de s’y intéresser.
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LES SÛRETES REELLES
Généralités
Les sûretés réelles sont des affectations de biens meubles (sûretés
réelles mobilières) ou immeubles (hypothèques) au profit du créancier en
garantie de l’engagement du débiteur. Elles peuvent être mises en place avec
ou sans dépossession du propriétaire du bien.
Sûretés mobilières
Les sûretés mobilières reconnues traditionnellement en droit OHADA sont : le
droit de rétention, le gage, les nantissements sans dépossession et les
privilèges généraux. L’acte uniforme révisé a consacré l’entrée notamment
de la propriété retenue ou cédée à titre de garantie, du nantissement de
créance, du nantissement de comptes de titres financiers, du nantissement de
compte bancaire et du nantissement des droits de propriété intellectuelle.
Nous en étudierons quelques uns.
 Le droit de rétention
Il est défini comme la détention par le créancier d’un bien resté en sa
possession aux fins de garantie. La rétention a donc lieu non seulement aux
fins de garantie mais également aux fins de paiement. Art. 67 AUS-R.
Le droit de rétention est caractérisé par une exclusivité : il permet au créancier
d’avoir la maîtrise parfaite du bien retenu, et une opposabilité : cette
exclusivité est opposable tant au débiteur qu’au créancier gagiste postérieur.
Il est soumis aux conditions suivantes :
-
la créance du rétenteur doit être certaine, liquide et exigible ;
-
il existe un lien de connexité entre la naissance de la créance et la
détention de la chose retenue ;
-
le bien n’a pas été saisi avant d’être détenu par le rétenteur.
Sur le rétenteur, quant à lui, pèse l’obligation de conserver le bien retenu en
bon état, sauf à requérir l’autorisation de la juridiction compétente si l’état ou la
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nature périssable du bien en justifie la vente ou si les frais de sa garde
apparaissent hors de proportion avec sa valeur.
 La propriété retenue ou cédée à titre de garantie
Son institution dans le droit consacre l’une des innovations majeures du
nouvel acte uniforme. Elle renferme une garantie à plusieurs facettes : la
réserve de propriété et la propriété cédée à titre de garantie qui, elle-même,
peut revêtir la forme d’une cession de créance à titre de garantie et d’un
transfert fiduciaire d’une somme d’argent.
o La réserve de propriété
L’art. 72 AUS-R indique : « la propriété d’un bien mobilier peut être retenue en
garantie par l’effet d’une clause de réserve de propriété qui suspend l’effet
translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en
constitue la contrepartie ».
Les conditions de sa validité sont : l’existence d’un accord entre les parties, la
nécessité d’un écrit à peine de nullité et la stipulation au plus tard le jour de la
livraison. Cependant la possibilité de stipuler la réserve de propriété dans une
convention-cadre est offerte, de sorte que l’exigence antérieure d’avoir à la
prévoir pour chaque vente conclue entre les parties n’est plus de mise.
Pour son opposabilité aux tiers, elle est soumise à la formalité de la publicité
au registre du commerce et du crédit mobilier. Art. 74, 51 à 66.
Du point de vue de ses effets, à défaut de paiement à l’échéance, le
bénéficiaire de la réserve de propriété recouvre le droit de disposer librement
du bien, à condition toutefois que la valeur de ce bien soit imputée à titre de
paiement sur le solde de la créance garantie et à condition, si cette valeur est
supérieure à ce solde, de payer au débiteur une somme égale à la différence.
Il est précisé que toute clause contraire aux conditions indiquées ci-dessus est
réputée non écrite. Art. 77.
o La propriété cédée à titre de garantie
Art. 79 : « la propriété d’un bien, actuel ou futur, ou d’un ensemble de biens,
peut être cédée en garantie du paiement d’une dette, actuelle ou future, ou
d’un ensemble de dettes aux conditions prévues par la présente section ».
On note un domaine d’application assez large, étant donné qu’il est indiqué
que cette forme de garantie peut porter sur n’importe quel bien ou ensemble
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de biens, actuels ou futurs, et garantir n’importe quelle créance, ou ensemble
de créances, actuelles ou futures. On note également que le législateur a pris
le soin d’édicter des dispositions pour en restreindre le champ, comme en ce
qui concerne le recours aux deux seules variantes prévues par lui : la cession
de créance à titre de garantie et le transfert fiduciaire d’une somme d’argent.
-
La cession de créance
Elle est caractérisée par plusieurs points essentiels (art. 80) :
 elle ne peut être effectuée qu’au profit « d’une personne morale
nationale ou étrangère, faisant à titre de profession habituelle et pour
son compte des opérations de banque ou de crédit » ;
 une incessibilité conventionnelle de la créance peut être opposée au
cessionnaire par le débiteur cédé mais il en va différemment si la
créance cédée « est née en raison de l’exercice de la profession du
débiteur cédé ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités
professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale » ;
 elle doit être constatée par un écrit mentionnant, à peine de nullité, la
désignation du cédant et du cessionnaire, la date de la cession et la
désignation de la ou des créances garanties et de la ou des créances
cédées à titre de garantie.
La cession prend immédiatement effet entre les parties, y compris lorsque la
créance cédée est née d’un contrat à exécution successive. Elle n’est
opposable au débiteur de la créance cédée qu’une fois qu’elle lui a été
notifiée. Enfin, les sommes payées au cessionnaire au titre de la créance
cédée sont imputées sur la créance garantie lorsqu’elle est échue et un
éventuel surplus doit être restitué au cédant afin d’éviter toute spoliation de ce
dernier, toute clause contraire étant réputée non écrite.
-
Le transfert fiduciaire d’une somme d’argent
Cette sûreté autrefois inconnue dans le droit OHADA n’existe pas en droit
français même à l’heure actuelle. Il s’agit donc d’une véritable innovation
introduite par le législateur OHADA qui est définie comme : « la convention par
laquelle un constituant cède des fonds en garantie de l’exécution d’une
obligation ». Il est précisé : « Ses fonds doivent être inscrits sur un compte
bloqué, ouvert au nom du créancier de cette obligation, dans les livres d’un
établissement de crédit habilité à les recevoir ».
Les conditions édictées sont :
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 d’une part que la sûreté soit valablement constituée : cela suppose
l’établissement d’un écrit qui détermine la ou les créances garanties,
ainsi que le montant des fonds cédés à titre de garantie, et identifie le
compte bloqué ;
 d’autre part qu’elle soit opposable aux tiers par suite d’une notification
de la sûreté à l’établissement teneur du compte. On note que la
formalité de publicité au RCCM n’est pas exigée. C’est que, tout
simplement, cette sûreté implique dépossession.
Il est prévu que le compte soit crédité des intérêts éventuels que
pourraient produire les fonds. Par ailleurs, si le débiteur a entièrement
payé à l’échéance de la garantie, les fonds bloqués sont restitués au
constituant de la sûreté.
Les nantissements
A côté des classiques nantissements sans dépossession sur fonds de
commerce, et sur le matériel professionnel, et les véhicules automobiles, qui
demeurent, et n’ont pas subi de changement notable (art. 69 à 90 et art 91 à
99), l’acte uniforme révisé a fait une place substantielle au nantissement des
actions et parts sociales (art. 64 à 68), ainsi qu’au nantissement des stocks de
marchandises et de matières premières. (art. 100 à 105)
1°/ Les nantissements des droits d’associés et de valeurs mobilières
Les articles 64 à 70 de l’acte uniforme révisé sur les sûretés doivent ici être
combinés avec l’article 747 de l’acte uniforme sur les Sociétés commerciales
et les GIE, relatifs au nantissement des titres des Sociétés anonymes, ainsi
qu’avec les règles de publicité au RCCM prévu par l’acte uniforme sur le
commerce général (art. 44 & 45) et enfin avec les articles 88 et suivants et 237
et suivants de l’acte uniforme sur les voies d’exécution concernant la saisie
des titres sociaux.
Les parts et actions sociales cessibles peuvent faire l’objet d’un nantissement
conventionnel ou judiciaire.
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Le nantissement conventionnel doit être constitué par acte authentique ou
sous-seing privé dûment enregistré. Il doit, à peine de nullité, contenir les
mentions de l’article 65 ;
Si le nantissement est ordonné par voie judiciaire, la décision de justice doit
comporter les mêmes mentions.
Le nantissement ne produit effet que s’il a été inscrit au RCCM.
Cette inscription conserve les droits du créancier pendant Cinq (5) ans. Elle
peut être renouvelée à l’expiration de ce délai.
Le nantissement conventionnel ou judiciaire doit être signifié à la Société
commerciale ou à la personne morale émmetrice des actions ou parts
sociales.
2° Le nantissement du fonds de commerce et le privilège du vendeur du
fonds de commerce
L’article 69 dispose que le nantissement du fonds de commerce porte sur la
clientèle, l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail commercial, et les
licences d’exploitation.
Il peut aussi porter sur les éléments incorporels du fonds de commerce tels
que les brevets d’invention, les marques de fabrique et de commerce, dessins
et modèles et autres droits de la propriété intellectuelle ainsi que sur le
matériel
Le nantissement du fonds de commerce confère au créancier un droit de suite
et de réalisation (art. 56-1) et un droit de préférence (art. 149).
Le nantissement doit être constitué par acte authentique ou sous seing-privé
dûment enregistré.
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A peine de nullité, il doit comporter les mentions de l’article 70 tout autant que
doit l’être la décision de justice prononçant un nantissement judiciaire.
Le nantissement conventionnel ou judiciaire ne produit effet que s’il est inscrit
au RCCM. L’inscription provisoire et l’inscription définitive doivent être prises
respectivement après la décision autorisant le nantissement et la décision de
validation passée en force de chose jugée.
Les articles 73 à 76 rappellent le privilège du vendeur du fonds de commerce
et de l’action résolutoire dont ce dernier ne peut bénéficier que s’il a au
préalable fait inscrit son droit au RCCM.
Toute demande tendant à la résolution amiable, judiciaire ou de plein droit de
la vente d’un fonds de commerce va faire l’objet d’une pré-notation au RCCM
à l’initiative du vendeur (art. 75).
Cette pré-notation est autorisée par le Président de la juridiction du lieu où la
vente a été inscrite, par décision sur requête, à charge de lui en référer.
3° Le nantissement du matériel professionnel et des véhicules
automobiles
Il est régi par les articles 91 à 99.
Peuvent être nantis et soumis aux mêmes règles de constitution et
d’inscription du nantissement ci-dessus évoquées :
-
le matériel neuf ou usager de l’acheteur pour l’exercice de sa
profession, au profit du vendeur ou de toute autre personnel ayant prêté
les fonds nécessaires à l’acquisition
-
les véhicules automobiles, mais seulement ceux assujettis à une
déclaration de mise en circulation et à immatriculation, quel que soit leur
utilisation et le montant.
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Le matériel faisant partie d’un fonds de commerce peut être nanti en même
temps que les autres éléments du fonds, ou séparément, en dehors de toute
vente.
Le nantissement du matériel doit être constitué par acte authentique ou sousseing privé dûment enregistré et comporter, à peine de nullité, les mentions
obligatoires de l’article 94.
Enfin, le nantissement du matériel et des véhicules automobiles ne produit
effet que s’il est inscrit au RCCM.
Cette inscription conserve les droits du créancier pendant Cinq (5) ans, et peut
être renouvelée à l’expiration de ce délai.
4° Le nantissement des stocks
C’est une innovation du Traité OHADA qui appelle quelques observations.
On constatait en effet, autrefois, l’existence d’une multiplicité de warrants
(agricole, industriel, pétrolier etc) chacun étant régi par un texte spécial.
Cette hétérogéniété et ces dispersions des textes, qui ne facilitaient pas la
recherche et la connaissance de ces sûretés, ont été avantageusement
réduites par le Législateur communautaire à une seule réglementation
commune et uniforme.
Au demeurant, les warrants ont à cette occasion perdu leur appellation
anglaise au profit du terme français plus approprié de nantissement.
La création d’un bordereau de nantissement, véritable billet à ordre
endossable, constituant la créance et sa garantie, en permet la mobilisation.
Enfin, ce nantissement est spécialement prévu pour les choses fongibles.
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Il rassemble en Six (6) articles (100 à 105), l’ensemble des dispositions
antérieures applicables aux warrants pétroliers, hôteliers, agricoles, et
industriels.
Il obéit aux mêmes règles de constitution, d’inscription et de publicité.
5° Les privilèges généraux
La liste des privilèges généraux du Code civil était devenue archaïque,
abondante et désordonnée.
Par ailleurs, leur assiette (mobilière et immobilière) ainsi que leur classement
étaient déterminés de façon confuse par le Législateur français. Il s’avérait
dont nécessaire de réduire cette liste pour en éliminer les privilèges qui, en
Afrique, n’avait pas grande signification, et de déterminer de façon aussi
précise que possible leur assiette et leur rang, entre eux d’abord (art. 106 à
108) et ensuite parmi les autres sûretés (art. 147 à 149)
Les privilèges généraux étaient parfois occultes. Pourtant, certains d’entre eux
garantissaient des sommes très importantes (trésor, douanes, organismes de
sécurité social etc.) dont la découverte surprenait fâcheusement les créanciers
qui avaient accordé du crédit au débiteur, dans l’ignorance totale de ce passif
privilégié qui absorbait souvent la quasi-totalité de l’actif.
Il a donc paru nécessaire et opportun d’assurer la publicité de certains de ces
privilèges généraux au RCCM, pour les rendre opposables aux créanciers.
Le RCCM est donc devenu sous le régime de l’acte uniforme le registre de
centralisation des inscriptions de toutes les sûretés soumises à cette formalité.
Les privilèges généraux confèrent un droit de préférence exercé par le titulaire
comme il est dit aux articles 148 et 149.
L’article 107 donne l’ordre de tous ces privilèges généraux.
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6° Les privilèges spéciaux
Les spéciaux n’existaient plus qu’en matière mobilière depuis que les Décrets
fonciers de l’époque coloniale ont transformé les privilèges immobiliers
spéciaux en hypothèques forcées légales (art. 134 & 135).
La liste des privilèges mobiliers spéciaux dressée aux articles 109 à 116,
méritait également un toilettage pour en évincer ceux qui ne correspondait à
rien dans la vie économique moderne (par exemple le privilège de l’hôtelier
sur les effets apportés à l’hôtel par son client), ou réduire l’importance de ceux
qui étaient excessifs ( par exemple le privilège du bailleur d’immeuble ne
garantit plus que Douze (12) mois avant et Douze (12) mois après la saisie
pour loyers impayés.
Enfin, une autre question méritait d’être réglée, désormais, en cas de conflit de
privilèges spéciaux, la préférence est accordée au premier saisissant, et après
lui, aux saisissants et opposants ultérieurs, par application de l’article 150-6.
Hypothèques
L’hypothèque est une sûreté réelle immobilière conventionnelle ou forcée
conférant a son titulaire, un droit de suite et un droit de préférence.
Conditions de forme
L’hypothèque doit être constituée par acte notarié. C’est un contrat solennel,
sous peine de nullité absolue. L’acte doit contenir l’indication de la créance
garantie et des biens hypothéqués.
Elle doit être publiée à la conservation de la propriété foncière. Cette publicité
a un double effet : elle rend l’hypothèque opposable aux tiers ; en cas de
plusieurs créances hypothécaires, elle détermine le rang : c’est le
premier inscrit qui est le premier payé.
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Conditions de fond
Le constituant de l’hypothèque doit être capable car c’est un acte de
disposition. Il doit être propriétaire, même conditionnel ou dans l’indivision.
Quant à l’objet de l’hypothèque, il porte sur des biens immeubles par nature,
par destination et par l’objet auquel ils s’appliquent, tels que l’usufruit ; Les
meubles immatriculés à savoir : bateaux, avions.
Effets
Avant l’échéance : le constituant peut en jouir (l’habiter), en percevoir les fruits
(le louer) en disposer (le vendre).
A l’échéance si le débiteur ne paye pas : le créancier dispose d’un droit de
suite et d’un droit de préférence. Le droit de suite lui permet de saisir
l’immeuble mais sous condition d’inscription avant le droit du tiers. Ce dernier
peut payer le créancier s’il n’a pas encore payé le vendeur. Il peut délaisser
l’immeuble. Mais, il peut aussi procéder à la purge : débarrasser l’immeuble de
l’hypothèque.
Extinction de l’hypothèque
Elle peur s’opérer par :
 voie accessoire à la suite de l’extinction de la créance,
 voie principale : par renonciation, prescription, péremption de
l’inscription, destruction de l’immeuble, purge ;
 radiation de l’inscription.
L’acte uniforme révisé a, pour sa part, a :
- réaménagé la définition de l’hypothèque : art. 190 ;
- admis l’hypothèque des biens futurs : art. 203 ;
- admis l’hypothèque des immeubles indivis : art. 194 ;
- modifié le régime de l’inscription des hypothèques : art. 196 ;
- amélioré la réalisation de la garantie hypothécaire : art. 197 à 203 ;
- admis l’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué : art. 198 ;
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- admis l’attribution conventionnelle de l’immeuble hypothéqué : 199.
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LES SÛRETES PERSONNELLES
L’acte uniforme du 17 Avril 1997 portant organisation des sûreté en a prévu
deux : le cautionnement et la lettre de garantie. Dans l’acte uniforme révisé les
lettres de garantie et de contre-garantie sont désormais désignées sous
l’appellation « garantie et contre-garantie autonomes », ceci impliquant
quelques réaménagements de leur régime juridique.
Pour s’assurer des chances de paiement, le créancier peut exiger du débiteur
qu’il lui fournisse des garanties autres que réelles. Au contraire des suretés
réelles qui portent sur les biens du débiteur, la sûreté personnelle met en
avance une personne qui s’engage à payer le créancier lorsque le débiteur
principal se montre défaillant à l’échéance.
La banque utilise le plus souvent les deux formes de sûretés personnelles
retenues par le droit OHADA.
Le cautionnement
Définition
« Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s’engage, envers le
créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée
par le débiteur, si celui-ci n’y satisfait pas lui-même.
Cet engagement peut être contracté sans ordre du débiteur »
Condition
Le débiteur principal garantit l’exécution de son obligation en présentant un
débiteur accessoire, la caution qui s’engage à payer à sa place en cas
d’insolvabilité. Ce dernier doit avoir la capacité de contracter.
Le cautionnement peut être simple ou solidaire. Toutefois, le cautionnement
en droit OHADA est réputé solidaire lorsque la loi de l’Etat concernée ou la
convention des parties n’a pas décidé autrement (art. 20).
De plus, la caution elle-même peut se faire cautionner, à son tour, par un
certificateur désigné au contrat. A ce niveau, l’engagement de la seconde
caution (certificateur) est réputé simple.
Effets du cautionnement
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Effets du cautionnement simple
Dans les rapports entre le créancier et la caution, le créancier peut s’adresser
directement à la caution et lui réclamer l’exécution de l’obligation du débiteur
principal. Mais la caution peut lui opposer le bénéfice de discussion qui
consiste à lui demander de saisir d’abord les biens du débiteur.
En cas de pluralité de cautions, celle qui est mise en demeure de payer par le
créancier peut opposer le bénéfice de division qui consiste à demander au
créancier de diviser ses poursuites entre toutes les cautions. Elle peut aussi
demander le bénéfice de discussion.
La caution qui a payé le créancier, dispose d’un recours personnel conte le
débiteur principal qui doit lui payer le principal, les intérêts et les frais. Il est
aussi subrogé dans les droits du créancier qu’il a payé.
Effets du cautionnement solidaire
La solidarité renforce le cautionnement .Elle permet au créancier d’exiger le
paiement d’un seul débiteur qui ne peut s’y soustraire.
o Solidarité entre le débiteur principal et la caution : le créancier peut
exiger le paiement d’abord de la caution et elle ne peut pas opposer
le bénéfice de discussion ; en cas de pluralité de caution, la caution
poursuivie ne peut pas opposer le bénéfice de division ; dans les
deux cas, la caution qui a paye est subroge dans les droits du
créancier et peut se retourner contre le débiteur principal.
o Solidarité entre les cautions : cette solidarité fait que la caution
poursuivie peut opposer le bénéfice de discussion mais ne peut pas
opposer le bénéfice de division.
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LES GARANTIE ET CONTRE-GARANTIE AUTONOMES
Généralités
« La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en
considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur
instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au
bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon les
modalités convenues.
La contre-garantie autonome est l’engagement par lequel le contre-garant
s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et
sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au
garant, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon les
modalités convenues ». Art. 39.
Les garantie et contre-garantie autonomes sont des sûretés personnelles au
même titre que le cautionnement mais, à la différence de celui-ci, elles créent
plutôt des engagements autonomes, distincts des conventions, actes et faits
qui les génèrent. Art. 40 et suivants.
Conditions de formation de la garantie
Les conditions relatives à la garantie
Les garantie et contre-garantie autonomes doivent d’abord être constatées par
écrit, sous peine de nullité. Elles doivent ensuite faire apparaître les mentions
citées par l’article 41, sous peine de nullité. Il s’agit notamment de : la
dénomination de garantie ou de contre-garantie autonome, les noms des
parties, les conditions de paiement, la date d’expiration et l’impossibilité pour
le garant ou le contre-garant de bénéficier des exceptions de la caution.
Les conditions relatives aux intervenants
Les garantie et contre-garantie autonomes ne peuvent être souscrites, sous
peine de nullité, par des personnes physiques. Si seules les personnes
morales sont admises à se porter garant ou contre-garant, généralement la
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fourniture de la garantie est une opération bancaire car une banque, par
vocation, doit disposer de suffisamment de trésorerie pour faire face aux
sollicitations des déposants et au respect de sa signature.
Toutefois, le monopole des établissements bancaires ne fait pas obstacle à ce
qu’une entreprise quelconque (SA par exemple) prenne à l’occasion un
engagement de garantie autonome avec des effets bien particuliers.
Effets juridiques de la garantie
Effets imposés
Les effets dits « imposés » sont ceux auxquels les parties ne peuvent déroger
par des clauses particulières :
« Le garant et le contre-garant ne sont obligés qu’à concurrence de la
somme stipulée dans garantie ou contre-garantie autonome sous
déduction des paiements antérieurs faits respectivement par le garant ou
le contre-garant conformément aux termes de leur engagement ». Art.44.
Effets réservés
Les effets dits réservés découlent de la faculté laissée aux parties d’organiser
à leur guise les modalités de la garantie concernées. Ils portent entre autres
sur la cessibilité du droit à garantie, sur la date d’effet de la garantie, sur le
caractère révocable ou irrévocable des instructions du donneur d’ordre, de la
garantie et de la contre-garantie, etc.
Appel de garantie et paiement
L’appel de garantie est soumis aux conditions suivantes :
- résulter d’un écrit du bénéficiaire, accompagné des documents
prévus dans la lettre de garantie ;
- préciser que le donneur d’ordre a manqué à ses obligations et en
quoi consiste ce manquement ;
- être formalisé au plus tard à la date d’expiration et au lieu
d’émission de la garantie.
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Le garant qui reçoit ledit appel dispose d’un délai raisonnable pour examiner la
conformité des documents produits avec les stipulations de la garantie. Mais
en raison de la nature de garantie à première demande des garantie et contregarantie autonomes, ce contrôle n’est que purement formel et ne peut
s’étendre à l’examen des conditions d’exécution du contrat de base.
Ainsi, un rejet de sa part de la demande de paiement ne pourrait que se
fonder sur une non-conformité des documents produits avec les stipulations
du contrat de garantie. Le cas échéant, il lui est fait obligation d’informer le
donneur d’ordre et le bénéficiaire. Cette obligation d’information lui incombe
également au cas de réductions éventuelles de la garantie ou d’actes ou
événements y mettant fin.
Enfin, la garantie ou la contre-garantie est éteinte à l’arrivée du jour calendaire
ou de l’expiration du délai prévu, de la présentation des documents libératoires
précisés dans la lettre de garantie ou de contre-garantie et de la déclaration
écrite du bénéficiaire libérant le garant ou le contre-garant de son obligation.
Incidents et recours
L’appel de garantie pourrait receler un abus ou une fraude manifeste : soit que
l’appel intervienne par l’effet d’une erreur involontaire (de bonne foi) par
rapport à un contrat de base différent, soit que cet appel résulte d’un
détournement du droit par des manœuvres, dans l’intention de nuire. Dans
une telle occurrence, le donneur d’ordre, le garant ou le contre-garant peuvent
valablement faire opposition au paiement.
En revanche, lorsqu’un paiement est intervenu, sans incident, le recours
appartient au garant ou contre-garant : « Le garant ou le contre-garant qui a
fait un paiement utile au bénéficiaire dispose des mêmes recours que la
caution contre le donneur d’ordre ».
Autrement dit, le garant dispose contre le donneur d’ordre d’un recours qui
développe deux caractères au plan juridique : il s’agit d’abord d’un recours
personnel fondé sur le contrat de garantie qui les lie ; il s’agit ensuite d’un
recours subrogatoire fondé sur le contrat de prêt qui lie le donneur d’ordre au
bénéficiaire. Cependant, quel que soit l’angle de l’analyse, le garant ne peut
valablement exercer son recours qu’en justifiant du paiement des sommes
concernées au bénéficiaire.
COTONOU, LE 03 SEPTEMBRE 2012
Edgar – Yves MONNOU.18