SYLLABUS GARANTIE Et CONTRE-GARANTIE - Cifaf

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LES MECANISMES BANCAIRES DE SURETE ET
DE SECURISATION DES ENGAGEMENTS
PLAN D’ETUDE
Les sûretés réelles
 Sûretés réelles mobilières
 Sûretés réelles immobilières
Les sûretés personnelles
 Cautionnement
 Garanties et contre-garanties autonomes

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NOTION DE SÛRETE ET DE GARANTIE
TIREE DU DROIT DE CREDIT
Le droit de crédit est celui de la confiance. Il a pour objet les institutions
qui permettent au créancier de faire confiance au débiteur, parce qu’elles lui
donnent l’assurance qu’il sera payé à l’échéance. Créancier – Confiance –
Crédit ont la même racine et sont intimement liés.
Ce sont des institutions qui rendent sûr le rapport d’obligation en y
apportant la sécurité juridique dont le besoin est ressenti par les parties et
qu’on désigne sous l’appellation de ‘Sûretés’. Les sûretés garantissent
l’exécution future d’une obligation.
Le droit des sûretés a été d’abord régi dans l’espace OHADA par l’acte
uniforme du 17 avril 1997 portant organisation des sûretés. A l’épreuve de la
pratique, le besoin d’une amélioration de son contenu a abouti à une révision
dudit acte uniforme en date du 15 décembre 2010.
Cette dernière énonce d’emblée une définition novatrice de la sûreté :
« Une sûreté est l’affectation au bénéfice d’un créancier d’un bien, d’un
ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une
garantie ou d’un ensemble d’obligations, quelle que soit la nature juridique de
celles-ci, et notamment qu’elles soient présentes ou futures, déterminées ou
déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles et que leur montant soit
fixe ou fluctuant ». Elle peut être réelle ou personnelle. Art. 1er AU révisé.
Autant les règles traditionnelles que les innovations apportées par ces
deux textes sont dignes d’intérêt ; il y a lieu de s’y intéresser.

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LES SÛRETES REELLES
Généralités
Les sûretés réelles sont des affectations de biens meubles (sûretés
réelles mobilières) ou immeubles (hypothèques) au profit du créancier en
garantie de l’engagement du débiteur. Elles peuvent être mises en place avec
ou sans dépossession du propriétaire du bien.
Sûretés mobilières
Les sûretés mobilières reconnues traditionnellement en droit OHADA sont : le
droit de rétention, le gage, les nantissements sans dépossession et les
privilèges généraux. L’acte uniforme révisé a consacré l’entrée notamment
de la propriété retenue ou cédée à titre de garantie, du nantissement de
créance, du nantissement de comptes de titres financiers, du nantissement de
compte bancaire et du nantissement des droits de propriété intellectuelle.
Nous en étudierons quelques uns.
 Le droit de rétention
Il est défini comme la détention par le créancier d’un bien resté en sa
possession aux fins de garantie. La rétention a donc lieu non seulement aux
fins de garantie mais également aux fins de paiement. Art. 67 AUS-R.
Le droit de rétention est caractérisé par une exclusivité : il permet au créancier
d’avoir la maîtrise parfaite du bien retenu, et une opposabilité : cette
exclusivité est opposable tant au débiteur qu’au créancier gagiste postérieur.
Il est soumis aux conditions suivantes :
- la créance du rétenteur doit être certaine, liquide et exigible ;
- il existe un lien de connexité entre la naissance de la créance et la
détention de la chose retenue ;
- le bien n’a pas été saisi avant d’être détenu par le rétenteur.
Sur le rétenteur, quant à lui, pèse l’obligation de conserver le bien retenu en
bon état, sauf à requérir l’autorisation de la juridiction compétente si l’état ou la

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nature périssable du bien en justifie la vente ou si les frais de sa garde
apparaissent hors de proportion avec sa valeur.
 La propriété retenue ou cédée à titre de garantie
Son institution dans le droit consacre l’une des innovations majeures du
nouvel acte uniforme. Elle renferme une garantie à plusieurs facettes : la
réserve de propriété et la propriété cédée à titre de garantie qui, elle-même,
peut revêtir la forme d’une cession de créance à titre de garantie et d’un
transfert fiduciaire d’une somme d’argent.
o La réserve de propriété
L’art. 72 AUS-R indique : « la propriété d’un bien mobilier peut être retenue en
garantie par l’effet d’une clause de réserve de propriété qui suspend l’effet
translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en
constitue la contrepartie ».
Les conditions de sa validité sont : l’existence d’un accord entre les parties, la
nécessité d’un écrit à peine de nullité et la stipulation au plus tard le jour de la
livraison. Cependant la possibilité de stipuler la réserve de propriété dans une
convention-cadre est offerte, de sorte que l’exigence antérieure d’avoir à la
prévoir pour chaque vente conclue entre les parties n’est plus de mise.
Pour son opposabilité aux tiers, elle est soumise à la formalité de la publicité
au registre du commerce et du crédit mobilier. Art. 74, 51 à 66.
Du point de vue de ses effets, à défaut de paiement à l’échéance, le
bénéficiaire de la réserve de propriété recouvre le droit de disposer librement
du bien, à condition toutefois que la valeur de ce bien soit imputée à titre de
paiement sur le solde de la créance garantie et à condition, si cette valeur est
supérieure à ce solde, de payer au débiteur une somme égale à la différence.
Il est précisé que toute clause contraire aux conditions indiquées ci-dessus est
réputée non écrite. Art. 77.
o La propriété cédée à titre de garantie
Art. 79 : « la propriété d’un bien, actuel ou futur, ou d’un ensemble de biens,
peut être cédée en garantie du paiement d’une dette, actuelle ou future, ou
d’un ensemble de dettes aux conditions prévues par la présente section ».
On note un domaine d’application assez large, étant donné qu’il est indiqué
que cette forme de garantie peut porter sur n’importe quel bien ou ensemble

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de biens, actuels ou futurs, et garantir n’importe quelle créance, ou ensemble
de créances, actuelles ou futures. On note également que le législateur a pris
le soin d’édicter des dispositions pour en restreindre le champ, comme en ce
qui concerne le recours aux deux seules variantes prévues par lui : la cession
de créance à titre de garantie et le transfert fiduciaire d’une somme d’argent.
- La cession de créance
Elle est caractérisée par plusieurs points essentiels (art. 80) :
 elle ne peut être effectuée qu’au profit « d’une personne morale
nationale ou étrangère, faisant à titre de profession habituelle et pour
son compte des opérations de banque ou de crédit » ;
 une incessibilité conventionnelle de la créance peut être opposée au
cessionnaire par le débiteur cédé mais il en va différemment si la
créance cédée « est née en raison de l’exercice de la profession du
débiteur cédé ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités
professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale » ;
 elle doit être constatée par un écrit mentionnant, à peine de nullité, la
désignation du cédant et du cessionnaire, la date de la cession et la
désignation de la ou des créances garanties et de la ou des créances
cédées à titre de garantie.
La cession prend immédiatement effet entre les parties, y compris lorsque la
créance cédée est née d’un contrat à exécution successive. Elle n’est
opposable au débiteur de la créance cédée qu’une fois qu’elle lui a été
notifiée. Enfin, les sommes payées au cessionnaire au titre de la créance
cédée sont imputées sur la créance garantie lorsqu’elle est échue et un
éventuel surplus doit être restitué au cédant afin d’éviter toute spoliation de ce
dernier, toute clause contraire étant réputée non écrite.
- Le transfert fiduciaire d’une somme d’argent
Cette sûreté autrefois inconnue dans le droit OHADA n’existe pas en droit
français même à l’heure actuelle. Il s’agit donc d’une véritable innovation
introduite par le législateur OHADA qui est définie comme : « la convention par
laquelle un constituant cède des fonds en garantie de l’exécution d’une
obligation ». Il est précisé : « Ses fonds doivent être inscrits sur un compte
bloqué, ouvert au nom du créancier de cette obligation, dans les livres d’un
établissement de crédit habilité à les recevoir ».
Les conditions édictées sont :