Rapport du groupe français pour le Congrès de la Ligue

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LIDC 2008 QUESTION B
Under which circumstances and to what extent should the positive obligation of
providing information be imposed by regulation on advertisers?
/
Dans quelles circonstances et dans quelle mesure l’obligation positive de fourniture
d’informations devrait-elle être imposée aux annonceurs par la réglementation ?
International Rapporteur: Antonina Bakardjieva Engelbrekt, Associate Professor,
Stockholm University, Faculty of Law
Rapport du groupe français pour le Congrès de la Ligue Internationale Du Droit de la
Concurrence (LIDC): 25 - 28 septembre 2008 à Hambourg.
Présenté
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par le Groupe de travail composé de :
Charlotte Dekeyser, Charlotte Grass, François Laforgue,
Joffrey Sigrist et Erwann Mingam,
Membres du Comité des Jeunes de l’A.F.E.C.
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Le présent rapport est établi à titre personnel et n'engage que les auteurs.

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1) Does the law in your country impose a general positive obligation on advertisers
to provide all relevant information (information that enables the consumer to
make an informed decision)?
La réponse est NON. Il n’existe pas en France d’obligation générale d’information, exprimée
de façon positive, et s’appliquant au stade de l’annonce publicitaire.
Deux notions se rapprochent de cette exigence :
D’une part, il existe une obligation précontractuelle d’information
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, codifiée à l’article L. 111-
1 du Code de la Consommation qui dispose que tout professionnel vendeur de biens ou
prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure
de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service
3
.
Toutefois, s’agissant d’une obligation d’information précontractuelle, elle est directement liée
à la conclusion d’un contrat – et non pas à une annonce publicitaire. Par conséquent, le
débiteur de cette obligation est le cocontractant, vendeur ou prestataire, et non l’annonceur ou
l’agence. C’est pourquoi cette obligation précontractuelle d’information ne rentre pas dans le
cadre de la présente étude.
D’autre part, en matière de publicité ou de communication commerciale, l’article L. 121-1 du
Code de la Consommation, tel qu’il était rédigé avant la loi de transposition de la directive,
fixait le cadre de ce qui était autorisé ou interdit en la matière. Cependant, il s’agissait de
sanctionner les publicités trompeuses et il n’en résultait aucune obligation positive
d’information. Ce texte sera examiné ci-après (question n° 2).
d. If your country is a member of the European Union, what will be/is the
fate of the positive duty to disclose information after the implementation
of the Unfair Commercial Practices Directive (UCPD)?
La Directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales, a été transposée en
droit français par l’article 39 de la loi 2008-3 du 3 janvier 2008 dite ”Loi pour le
développement de la concurrence au service des consommateurs”.
Cette loi nouvelle abroge l’article L. 121-1 du Code de la Consommation relatif à la publicité
trompeuse et crée un nouvel article L. 121-1 sur les pratiques commerciales trompeuses.
La loi nouvelle reprend la distinction effectuée par la Directive entre action trompeuse et
omission trompeuse (articles 6 et 7 de la Directive) aux I et II de l’article L. 121-1, et y
sanctionne respectivement la délivrance inexacte de certaines informations définies par la loi
(action trompeuse), ainsi que le défaut de délivrance d’une information substantielle
(omission trompeuse)
4
.
2
Loi n° 93-949 du 26 juillet 1993 relative au code de la consommation.
3
Ce texte ne prévoit aucune sanction pénale, le manquement à cette obligation étant sanctionné par la nullité du
contrat.
4
A titre d’exemple : L'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service, les caractéristiques
essentielles, le prix, l'identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel, etc.

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Ce texte crée une obligation générale d’information de l’annonceur vis-à-vis du
consommateur, mais de façon négative : le nouveau texte sanctionne le défaut de délivrance
d’une information considérée comme substantielle (omission trompeuse), à l’occasion d’une
communication commerciale. L’annonceur ne doit pas omettre ni dissimuler d’information
substantielle.
Il n’y a donc toujours pas, en droit français, une fois transposée cette Directive, d’obligation
générale positive pour l’annonceur, à proprement parler. Toutefois, en pratique, l’obligation
faite aux annonceurs, même exprimée de façon négative, de ne pas omettre d’information
substantielle, équivaut à une telle obligation positive, et sera sans doute interprétée comme
telle, toute la question étant de savoir ce qu’il convient d’entendre par ”information
substantielle” (on y reviendra).
2) If the answer to question 1 is in the negative, is a failure of an advertiser to
provide relevant (sufficient) information generally considered as misleading
advertising (negative information duty; misleading by omission)?
La réponse est OUI. Le droit français considère que l’absence de fourniture de certaines
informations peut être assimilée à de la publicité trompeuse par omission.
Toutefois, la législation sur la publicité trompeuse, qui était en vigueur avant la loi de
transposition, ne sanctionnait pas, expressément et de façon générale, les omissions
trompeuses. Elle a pourtant servi de fondement légal pour condamner des omissions, même
involontaires, de nature à induire en erreur : c’est la jurisprudence qui a ainsi sanctionné
l’omission d’informations comme un comportement de publicité trompeuse.
a. In which area of law is this rule located (unfair competition law,
marketing practices law, consumer law; contract law, administrative law,
other)
Les dispositions sanctionnant de telles pratiques se trouvent dans le Code de la
Consommation. Toutefois, ces incriminations sont de nature pénale. A ce titre, ce sont les
juridictions pénales qui sont compétentes
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pour condamner l’auteur de ces pratiques.
A ce titre, le Code de la Consommation, dans sa rédaction antérieure à la transposition de la
Directive, sanctionnait :
- La publicité trompeuse : L’ancien article L. 121-1 relatif à la publicité trompeuse
sanctionnait toutes les allégations ou présentations de nature à induire en erreur, c'est-à-
dire tous les moyens de suggestion susceptibles de tromper le consommateur
6
. C’est sur
5
En l’espèce, s’agissant de délits, le Tribunal Correctionnel est compétent.
6
L’article L. 121-1 du Code de la consommation était ainsi rédigé, avant la transposition : « Est interdite toute
publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de
nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après : existence,
nature, composition, qualités substantielles, teneur en principes utiles, espèce, origine, quantité, mode et date de
fabrication, propriétés, prix et conditions de vente de biens ou services qui font l'objet de la publicité, conditions
de leur utilisation, résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la
prestation de services, portée des engagements pris par l'annonceur, identité, qualités ou aptitudes du fabricant,
des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires. ».

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le fondement de ce texte que l’omission d’une information a été considérée, en
jurisprudence, comme une publicité trompeuse.
- La tromperie : L’article L. 213-1 du Code de la Consommation sanctionne toute
personne qui a trompé ou tenté de tromper son co-contractant sur la nature, l’espèce,
l’origine, les qualités substantielles, la composition, la quantité, l’identité de la chose,
l’aptitude à l’emploi, les risques, les contrôles effectués, etc.
Toutefois, de telles pratiques peuvent également être sanctionnées au titre de la concurrence
déloyale, la jurisprudence considérant depuis longtemps que l’acte de publicité trompeuse
peut constituer un acte de concurrence déloyale, dès lors qu’il cause un préjudice au
concurrent honnête qui n’utilise pas les mêmes procédés
7
.
Sur le plan strictement civil, un cocontractant peut agir en nullité du contrat qui aurait été
conclu à la suite de pratiques dolosives liées à une publicité. Le dol entraîne la nullité du
contrat lorsqu’il est évident que, sans les manœuvres pratiquées, le cocontractant n’aurait pas
contracté
8
. Le dol peut résulter d’agissements malhonnêtes ou d’omissions trompeuses
9
, et
pourrait donc théoriquement être basé sur l’absence de délivrance d’une information
primordiale dans une publicité, absence qui aurait conduit le consommateur à contracter.
b. The omission of what kind of information is considered misleading? Please
give examples from case law or administrative practice.
Ni la loi, ni la jurisprudence ne prévoyait de liste limitative d’informations que l’annonceur
était tenu de communiquer.
La jurisprudence a notamment sanctionné, au titre de la publicité trompeuse, l’omission
relative :
- Aux qualités substantielles du produit : le juge sanctionne le fait, pour un distributeur,
d’annoncer une vente de pneus à prix très attractif, sans préciser qu’il s’agit de pneus
d’occasion
10
.
- Au mode de calcul du prix : le juge a condamné une agence matrimoniale qui
annonçait un prix d’inscription de 137 €, sans indiquer l’existence et le montant d’une
redevance complémentaire pourtant nécessaire à l’utilisation du service
11
.
- A la composition du bien ou du service : la jurisprudence a condamné un fabricant de
soda qui n’indiquait pas l’exacte teneur en sucre de la boisson
12
.
- Aux conditions d’utilisation du bien ou du service : le juge condamne à ce titre une
compagnie d’assurance qui ne précise pas suffisamment les exclusions de garantie,
dans une annonce portant sur un contrat d’assurance
13
.
7
L’action est alors fondée sur les articles L. 121-1 du Code de la consommation et 1382 du Code civil. A titre
d’exemple : Cass. Com. 28 novembre 2006 n° 05-15482.
8
Article 1116 du Code Civil.
9
Sur la réticence dolosive, voir Cass. Civ. 3e, 15 nov. 2000, Bull. civ. III, N° 171.
10
TGI La Roche-Sur-Yon 20 janvier 1986, BID 1988, n°6 p. 49.
11
Cass. Crim. 28 septembre 1994, RJDA 5/95, n°659.
12
TGI Nanterre, 16 décembre 2005, INC-hebdo 2006, n°1371.

5
- A la portée des engagements pris par le vendeur : le juge condamne le producteur qui
mentionne sur le produit « satisfait ou échangé » sans préciser que l’échange est
subordonné au paiement d’une participation financière représentant près du tiers du
coût d'achat
14
. Tout récemment, une Cour d’Appel a condamné un fournisseur
d’appareils audiovisuels, pour avoir annoncé sur son catalogue ”toutes les chaînes
gratuites”, sans mentionner que cela concernait uniquement les chaînes gratuites par
nature, et non pas les chaînes cryptées payantes
15
.
En revanche, le fait pour une Banque de ne pas attirer spécialement l’attention des
consommateurs, dans des plaquettes publicitaires pour un placement financier, sur le
risque de baisse importante des valeurs boursières, n’est pas une omission
trompeuse
16
.
- Aux résultats qui peuvent être attendus de l’utilisation : les juges ont par exemple
sanctionné un annonceur qui vantait les performances d’un appareil sans préciser que
ces performances ne sont pas celles de l’appareil de base, mais celle d’un matériel à
acquérir en option
17
.
c. If your country is a Member of the European Union, how has it
implemented (will implement) Art. 7 UCPD?
Depuis le vote de la Loi n° 2008-3, transposant la Directive 2005/29/CE, et l’entrée en
vigueur du nouvel article L. 121-1 du Code de la Consommation, il existe en droit français
une liste limitative d’informations que le professionnel doit communiquer au consommateur
(ou plutôt dont l’omission est considérée comme trompeuse), dès lors qu’il mentionne le prix
et les caractéristiques du produit ou service (et seulement dans ce cas là). Ces informations
sont les suivantes :
- Les caractéristiques principales du bien ou du service ;
- L'adresse et l'identité du professionnel ;
- Le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur,
ou leur mode de calcul, s'ils ne peuvent être établis à l'avance ;
- Les modalités de paiement, de livraison, d'exécution et de traitement des réclamations
des consommateurs, dès lors qu'elles sont différentes de celles habituellement
pratiquées dans le domaine d'activité professionnelle concerné ;
- L'existence d'un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi.
Si les informations à communiquer sont sensiblement les mêmes que celles prévues par la
Directive, la Loi française diffère (cf. question 14 ci-dessous), en ce qui concerne les cas dans
lesquels ces informations doivent être communiquées.
13
Cass. Crim., 14 décembre 1982, n°82-90.264.
14
Cass. Com., 28 novembre 2006, n° 05-15482.
15
C.A. Rennes, 6 décembre 2007, JCP E. n° 21, 22 mai 2008, page 23.
16
Cass. Crim., 16 octobre 2007, n° 07-81.377.
17
Cass. Crim. 26 janvier 1988, n° 86-92459, Bull. crim., n°39.