Livre 2 : la liberté du commerce et de l`industrie

USL-B ECGE 2
eme
bac Droit commercial – Livre II Samuel Desguin
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Premier quadrimestre
–
Année académique 2013
-
2014
Livre 2 : la liberté du commerce et de
l’industrie et ses modalités
Sommaire
Introduction ............................................................................................................................................. 2
Section 1. Du mercantilisme au modèle classique en économie politique, puis Keynes aux libertés
de marché intérieur ............................................................................................................................. 2
Section 2. Le droit de la concurrence .................................................................................................. 2
Section 3. Permanence du lien entre Etat et économie : la configuration keynésienne et l’économie
mixte ou l’économie concertée ........................................................................................................... 3
Chapitre 1. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie ....................................................... 3
Section 1. Définition du principe ......................................................................................................... 3
Section 2. Portée actuelle du principe ................................................................................................ 4
Section 3. Le droit communautaire et les libertés du marché intérieur ............................................. 4
Chapitre 2. Le droit de la concurrence .................................................................................................... 9
Introduction ......................................................................................................................................... 9
Section 1. Droit communautaire ......................................................................................................... 9
Section 2. Le droit belge .................................................................................................................... 12
Chapitre 3. Les techniques de l'économie mixte .................................................................................. 12
Section 1. Services publics économiques et capitalisme public ........................................................ 13
Section 2. Les commandes et les investissements publics ................................................................ 14
Section 3. Les aides octroyées aux opérateurs économiques ........................................................... 14
Chapitre 4. Les fonctions régaliennes et la police du commerce .......................................................... 15
Rappel des diminutifs, pour retrouver les références dans les synthèses :
- Art. XXX CCiv  code civil
- Art. XXX CComm  code de commerce
- Art. XXX CS  code des sociétés
- Art. XXX LFAIL  loi du 8 aout sur les faillites
- Art. XXX CONTENT  loi du 31 janvier sur la continuité des entreprises.
- Art. XXX TFUE  traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne
- Art. XXX TUE  traité sur l’union Européenne.
- Art. XXX LACI  loi du 13 avril 1995 relative aux contrats d’agence commerciale.
- MBel  Moniteur Belge.

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Introduction
Section 1. Du mercantilisme au modèle classique en économie politique,
puis Keynes aux libertés de marché intérieur
A. Définition du mercantilisme
Cette théorie, en vigueur au XVIIe siècle, considère que la richesse est l’accumulation de métaux
précieux à l’intérieur d’un Etat territorial. Elle se caractérise par deux axes :
 Axe protectionniste : il faut tout faire pour éviter que la richesse aille vers l’étranger en
implantant les commerces et industries à l’intérieur de l’état.
 Axe interventionniste : l’Etat a un pouvoir sans limite sur la conduite des affaires
commerciale.
B. Critique et alternatives : le modèle classique
La richesse d’un état se mesure avec énormément d’autres canaux. Adam Smith soutient pour la
première fois en 1776 que la création de valeur provient de l’organisation et de la division du travail
démultipliée par les machines ; c’est la thèse du « modèle classique en économie politique ».
Dans ce modèle classique, c’est la liberté qu’a chacun de s’adonner à l’activité de son choix qui est la
plus profitable. Cela mène à plein d’innovations législatives durant la révolution française, parmi
lesquelles la liberté du commerce et de l’industrie d’Allarde.
C. L’économie mixte de Keynes
Après plusieurs crises (ou « cycles »), Keynes réconcilie partiellement les principes d’économie de
marché avec l’intervention des autorités publiques en montrant les effets démultiplicateurs de ceux-
ci, créant ainsi une économie mixte. C’est le type d’économie que nous connaissons aujourd’hui.
Ce système se caractérise par l’existence d’une tension entre un principe de liberté et différents
types de régulations, d’interventions ou de soutiens de l’état à l’activité économique.
L’exemple typique du principe de liberté est donné par le droit communautaire avec les quatre
libertés fondamentales régissant le marché intérieur.
Section 2. Le droit de la concurrence
Adam Smith imaginait la concurrence comme celle des opérateurs individuels assumant
indissociablement leur liberté et leur responsabilité.
Cependant, l’évolution depuis la libéralisation des SA vers la constitution des groupes d’entreprises a
mené à un « dirigisme privé de caractère international ».
Considérons l’exemple des chemins de fer : avec les inventions du XIXe siècle, ce secteur demande
des investissements que les fortunes individuelles ne peuvent fournir, ce qui donne naissance à un
nouvel instrument juridique : la SA (qui limite les responsabilités). L’apparition de ce nouvel outil

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demande dès lors une intervention de l’Etat pour sauvegarder la concurrence, mise en danger par
ces phénomènes de concentration économique.
Le premier symptôme de cet encadrement et cette régulation juridique est le Sherman Act (1890,
USA). Cet acte donne naissance au droit de la concurrence, qui se révèle indispensable au bon
fonctionnement des principes de liberté du commerce et de l’industrie.
Section 3. Permanence du lien entre Etat et économie : la configuration
keynésienne et l’économie mixte ou l’économie concertée
A. Les services publics économiques et le capitalisme public
Les pouvoirs publics interviennent dans la vie économique :
 Au moyen de services publics (c'est à dire des organismes créés et gérés par les pouvoirs
publics en vue de pourvoir à des tâches d’intérêt général).
 En « jouant le jeu économique », c'est à dire en devenant un opérateur parmi d’autres.
B. Les commandes et les investissements publics
L’Etat et les autres pouvoirs publics se comportent comme des acheteurs de biens et de services
pour répondre à leurs besoins de fonctionnement.
C. Les aides octroyées aux opérateurs économiques
Les pouvoirs publics aident les opérateurs économiques :
 Pour les convaincre d’investir sur leur territoire
 Pour soutenir leur activité en cas de difficulté
Cette politique peut provoquer des distorsions dans les règles de concurrences, si bien que ces
pratiques sont aujourd’hui encadrées par le droit communautaire.
D. Les procédés concertés
Les autorités publiques peuvent se présenter soit dans le cadre des prestations qu’elles offrent, soit
dans le cadre de mesures d’autorité. Les techniques concertées est un outil qui mobilise ces deux
techniques, que l’Etat utilisait dans les années 70 (pas à étudier dans les détails).
Chapitre 1. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie
Section 1. Définition du principe
Un décret de 1791 consacre que « Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle
profession, art ou métier qu’elle trouvera bon […] Chacun est autorisé à exercer librement le
commerce de son choix à condition de se conformer au règlement de police ».
Ce droit fait partie de notre droit public traditionnel, même s’il n’est pas repris dans la constitution
(alors qu’il l’est dans d’autres pays, comme la France où cette liberté est reprise à l’article 4 de la
déclaration des droits de l’homme).

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Section 2. Portée actuelle du principe
Même si le principe est ancré dans notre tradition, certaines dispositions sont nécessaires pour
garantir l’exercice d’une telle liberté.
Pour garantir cet exercice, la loi belge prévoit qu’ « en matière économique, les régions exercent leur
compétences dans le respect des principes de la libre circulation des personnes, biens, services et
capitaux et de la liberté de commerce et d’industrie » (loi spéciale de 1980).
Par ailleurs, la portée actuelle du principe permet de déceler deux règles dans le droit:
1. Règle de fond : tous les particuliers ont le droit de créer ou exploiter une entreprise
économique, dans le respect des dispositions législatives existantes.
2. Règle de compétence : l’Etat n’a pas le droit régir le domaine industriel et commercial par
une police d’autorité, sans habilitation législative.
Section 3. Le droit communautaire et les libertés du marché intérieur
En plus du droit national, le droit communautaire a une importance considérable dans ce qui va
suivre, car l’objectif qui caractérise l’Union Européenne est d’instaurer une politique économique
fondée sur la collaboration des Etats-membres sur le marché commun, ce qui oblige à définir des
objectifs communs.
Dès lors, nous allons en préciser les éléments de base (A), puis nous allons définir les 4 libertés
caractéristiques du marché intérieur (B).
A. Droit et institutions communautaires : quelques rudiments
1. Les traités
 Traités fondateurs :
o Le traité fondateur de la CECA (Paris, 1951)
o Le traité fondateur de la CEE et la CEEA (Rome, 1957)
o Le traité sur l’Union Européenne (Maastricht, 1992)
o Le traité de Nice (Nice, 2000)
o Le traité de Lisbonne (Lisbonne, 2007)
 Les instruments principaux :
o Le traité sur l’union européenne, qui définit les principes et institutions (cité « TUE »)
o Le traité sur le fonctionnement de l’UE (cité « TFUE »)
2. Le droit communautaire
Le droit des traités est désigné par l’expression « droit primaire », alors que le « droit dérivé »
s’assure de sa bonne application et exécution. Les différents actes juridiques de l’Union considérés
comme du droit dérivé sont dictés art. 288 TFUE.
o Le règlement : «a une portée générale. Il est obligatoire dans tous ses éléments et il
est directement applicable dans tout Etat membre. »
o La directive : «lie tout Etat membre destinataire au résultat à atteindre, tout en
laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens. ».
La directive ne se substitue donc pas aux droits nationaux existants, mais leur donne
des objectifs à atteindre en les laissant libres du choix des moyens pour y parvenir.

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La directive a une deuxième originalité : elle autorise un délai de transposition,
pendant lequel il n’est pas illégal d’être en dehors de la norme.
o La décision « est obligatoire dans tous ses éléments [uniquement] pour les
destinataires qu’elle désigne. ». C’est l’équivalent européen de l’acte individuel, qui
ne satisfait pas au critère de généralité.
3. Caractères généraux du droit communautaire
 Le droit communautaire est d’applicabilité immédiate
Il y a deux possibilités pour les Etats d’intégrer des traités dans leur ordre juridique interne (le choix
n’est généralement pas précisé par le droit international, tandis que le droit communautaire
européen et son droit dérivé relèvent de la 2
e
méthode) :
- Première méthode (dualiste) : le droit international ne s’applique que lorsqu’il a été
« digéré » ou « transformé et intégré » par une loi interne.
- Deuxième méthode : même si le droit international doit être « reçu » par le droit national, il
sera appliqué en tant que droit international.
 Le droit communautaire peut être d’effet direct (vertical ou horizontal)
L’effet direct signifie que le droit communautaire est inconditionnel, c'est à dire qu’il peut être
mobilisé par le citoyen dans le traitement de litiges au quotidien. Une règle directe crée des droits au
profit des destinataires, et ils peuvent la faire valoir devant le juge national.
L’effet direct peut être :
- Horizontal lorsqu’il s’applique à une personne.
- Vertical lorsqu’il s’applique à un Etat.
D’habitude, on ne se pose pas la question de savoir si l’effet direct est horizontal ou vertical, car une
règle est généralement les deux à la fois. Néanmoins, la directive n’a d’effet que vertical puisqu’elle
n’impose de charge qu’aux Etats.
o Le droit communautaire est caractérisé par sa primauté
Dans toutes les hypothèses de conflit entre les règles nationales et les règles européennes (primaires
ou dérivées), le droit de l’union l’emporte (autant pour le juge local que pour le juge européen).
4. Les institutions
Les différentes institutions Européennes sont décrites dans art. 13 et suivants TUE, ainsi que dans
art. 223 et suivantes TFUE. On compte :
o Le Parlement Européen
o Le Conseil Européen
o Le Conseil
o La Commission