Modifications de marchés publics déjà attribués

06/09/2013
PPP & Marchés publics
La modification en cours d’exécution des marchés publics
déjà attribués
5/09/2013
Kim MÖRIC
Avocat - Partner
[email protected]
Problématique
§ Longue / moyenne durée des contrats PPP
§ Survenance probable de circonstances justifiant
des modifications du marché public
§ Quelles limites admises aux modifications ?
§Mutabilité des contrats administratifs
Vs
§Principe d’égalité de traitement
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Modification d'un marché public déjà
attribué
? limites
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Distinction
§ Modifications justifiées par la survenance
de circonstances imprévisibles
§ Modifications décidées par le pouvoir
adjudicateur
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CJUE 19 juin 2008
Pressetext
§ Modification d'un marché public déjà attribué - Secteur classique
§ " La modification d’un marché public en cours de validité peut être
considérée comme substantielle lorsqu’elle introduit des conditions qui, si
elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient
permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement
admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement
retenue."
§ Sont considérées comme substantielles
§ la modification qui étend le marché, dans une mesure importante, à des
services non initialement prévus (en l'espèce il s'agit d'un marché de
services).
§ la modification qui change l’équilibre économique du contrat en faveur de
l’adjudicataire du marché d’une manière qui n’était pas prévue dans les
termes du marché initial,
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La modification substantielle est la
limite
modifications
substantielles
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Proposition de nouvelle directive
COM (2011) 896 final
Sont des modifications substantielles
§toute modification si (art.72, §2)
§ (a) elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure initiale de
passation de marché, auraient permis la sélection d'autres candidats que ceux retenus
initialement ou auraient permis l'attribution du marché à un autre soumissionnaire;
§ (b) elle modifie l'équilibre économique du marché en faveur du contractant;
§ (c) elle modifie considérablement le champ d'application du marché de sorte qu'il englobe des
fournitures, des services ou des travaux non couverts au départ.
§La modification de l'adjudicataire (art.72 § 3)
§ mais pas en cas de succession de société suite à une restructuration ou faillite et si le
successeur satisfait aux conditions de sélection
§ L'augmentation de la valeur du marché supérieure égale ou
supérieur à 5% du prix du marché initial (art.72, §4)
§ en cas de modifications successives, la valeur à prendre en considération est la valeur cumulée
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Proposition de nouvelle directive
COM(2011) 896 final
Ne sont pas des modifications substantielles
§Modification résultant d'une clause du marché public déjà
attribué (art. 72, §5)
§ clauses de réexamen ou options claires précises et univoques
§ interdiction toutefois de changer la nature globale du marché
§ Exemple: application de la formule de révision, option d'achat,…
§Modification résultant d'une circonstance imprévue (art.72, §6)
§ (a) la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'une entité adjudicatrice
diligente ne pouvait pas prévoir;
§ (b) la modification ne change pas la nature globale du marché.
§ (c) – augmentation supérieure à plus de 50 % (secteur classique – proposition de nouvelle
directive)
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La modification substantielle est la
limite
modifications
substantielles
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Les marchés complémentaires
Loi du 15 juin 2006
Procédure négociée sans publicité à l'adjudicataire
du marché initial
§Art. 26, §1er, 2°, a)
§ travaux et services rendus nécessaires suites à des circonstances
imprévues
§Art. 26, §1er, 2°, b)
§ répétitions de travaux et services similaires
§Art. 26, §1er, 3°, b)
§ fournitures complémentaires
§Art. 26, §1er, 3°, c)
§ marchés de fournitures – fournitures de même nature
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Modifications au marché - incidence de
la jurisprudence de la CJUE
§ les dispositions relatives à la modification en cours
d'exécution d'un marché déjà attribué ont fondamentalement
été revues de manière à se conformer avec la jurisprudence
de la Cour de justice de l'Union européenne selon laquelle la
modification d'un élément essentiel de marchés publics déjà
attribués constitue la passation d'un nouveau marché (CJUE,
Pressetext, C-454/06)
§ dans la mesure où l'art. 7 de l'arrêté royal du 26 septembre
1996 ne prévoyaient pas de limite à la faculté du pouvoir
adjudicateur de modifier en cours d'exécution des marchés
publics déjà attribués, la réglementation belge courait le risque
d'être considérée comme étant contradictoire avec la
jurisprudence de la Cour de justice
modifications au marché - nouveau
seuil de 15%
§
§
§
§
art. 37 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013
anciens articles 7 et 8 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996
le principe de la mutabilité des contrats administratifs est conservé
le pouvoir adjudicateur peut continuer d'ordonner unilatéralement des
modifications au marché initial pour autant que:
§ l'objet du marché reste inchangé;
§ la valeur de la modification est limitée à 15 % du montant initial du
marché (hors le cas des travaux, fournitures et services
complémentaires, le cas des travaux et services nouveaux et le
cas des fournitures de même nature)
§ le cas échéant, une juste compensation est accordée à
l'adjudicataire
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§ la nouvelle disposition (art.37, al.2) permet aussi de
déroger aux clauses et conditions essentielles du marché
si le pouvoir adjudicateur prévoit une motivation à cet
effet qui doit être reproduite soit dans l'ordre modificatif,
soit dans un avenant
§ Sur ce point, on peut s'interroger sur l'adéquation du
nouveau régime avec les exigences définies par la Cour
de justice de l‘Union européenne dans sa jurisprudence ;
en effet, la Cour de justice considère que la modification
d'un élément essentiel du marché en cours d'exécution
peut donner lieu à la requalification de la modification en
la passation d'un nouveau marché
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Cession de marché
§ art. 38 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013
§ nouvelle disposition
§ cette nouvelle disposition détermine les conditions dans lesquelles une
cession de marché peut avoir lieu
§ toute cession implique l'accord de la partie cédée
§ en cas de cession par l'adjudicataire le pouvoir adjudicateur doit vérifier
si le cessionnaire satisfait aux conditions de sélection appropriée fixée
pour le marché considéré
§ à l'occasion de la cession, les conditions essentielles du marché doivent
être préservées et ne peuvent être modifiées; il en résulte, également
que seules des modifications mineures pourraient être apportées au
marché à l'occasion de la cession
§ Remarque : cette disposition n'est pas alignée à la jurisprudence de la
Cour de justice de l'Union européenne qui a notamment énoncé les
conditions pour qu'une cession de marché ne soit pas considérée
comme la modification d'un élément substantiel du marché et dès lors
qu'elle ne doit pas être qualifiée de passation de nouveau marché
(solidarité, cession intra-groupe)
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La jurisprudence développée suite à
l’arrêt Pressetext
§ CJUE, Wall AG, 13 avril 2010, C-91/08
§ La modification d’un sous-traitant peut constituer une modification
substantielle
§ Si le sous-traitant a été un élément déterminant de la conclusion
du contrat
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Circonstances imprévisibles
§ art. 56 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013
§ ancien art. 16, §2, du cahier général des charges
§ le principe : l adjudicataire n'a droit, en principe, à aucune
modification des conditions contractuelles pour des circonstances
quelconques auxquelles le pouvoir adjudicateur est resté étranger
§ cette disposition confirme aussi l'application de la théorie de
l'imprévision dans le cadre des marchés publics mais (nouveauté)
atténue les effets de celle-ci ; cette nouvelle disposition organise un
transfert des risques associés à la survenance de circonstances
imprévisibles en prévoyant d'une part un seuil de recevabilité et
d'autre part un plafond d'application;
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§ en cas de demande de prolongation des délais
d'exécution, l’adjudicataire peut se prévaloir de
circonstances qui ne pouvaient raisonnablement pas
prévoir lors du dépôt de l'offre ou de la conclusion du
marché, qu'il ne pouvait en éviter les conséquences bien
qu'il est fait toutes les diligences nécessaires
§ en cas de demande d'autres formes de révision du
marché ou de demande de résiliation du marché,
l'adjudicataire doit, en outre, pouvoir démontrer qu'il a
subi un préjudice très important
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§ la notion de préjudice très important est précisée sous la forme d'un
seuil de recevabilité; l'atteinte de ce seuil dispensera désormais
l'adjudicataire de toute preuve supplémentaire en termes
d'importance du préjudice selon le rapport au Roi;
§ (nouveau) le seuil de recevabilité est fixé à 2,5 % du montant du
marché initial ; ce seuil est atteint de toute manière pour les
préjudices s'élevant à 100.000 €; ce pourcentage peut résulter de
plusieurs circonstances n'atteignant pas individuellement le seuil de
2,5 % mais l'atteignant par leur addition, selon le rapport au Roi.
§ (nouveau) En cas de révision du marché prenant la forme d'une
indemnité, une franchise égale à 17,5 % du montant du préjudice
déterminé est appliqué ; ce qui limitera l'indemnisation effective à
82,5 % du montant du préjudice de l'adjudicataire ; la franchise est
cependant au maximum de 20.000 €
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Procédure négociée sans publicité –
Marchés de travaux et de services
Cas prévu dans l’article 17 § 2, 2°,
de la Loi du 24 décembre 1993
Cas prévu dans l’article 26 § 1, 2°,
de la Loi du 15 juin 2006
a) des travaux ou services
complémentaires ne figurant pas au
projet initial adjugé ni au premier
contrat conclu sont, à la suite d'une
circonstance imprévue, devenus
nécessaires à l'exécution de l'ouvrage
ou du service tel qu'il y est décrit,
a) des travaux ou des services
complémentaires ne figurant pas
dans le projet initialement envisagé
ni dans le marché initial sont
devenus nécessaires, à la suite d’une
circonstance imprévue, à l’exécution
de l’ouvrage ou du service tel qu’il y
est décrit,
§
§
lorsque ces travaux ou services ne
peuvent être techniquement ou
économiquement séparés du marché
principal sans inconvénient majeur ;
lorsque ces travaux ou services,
quoique séparables de l'exécution du
marché principal, sont strictement
nécessaires à son perfectionnement ;
-
lorsque ces travaux ou services
complémentaires ne peuvent être
techniquement ou économiquement
séparés du marché principal sans
inconvénient majeur pour le pouvoir
adjudicateur;
-
Lorsque ces travaux ou services,
quoique séparables de l’exécution du
marché initial, sont strictement
nécessaires à son perfectionnement;
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Procédure négociée sans publicité –
Marchés de travaux et de services
Cas prévu dans l’article 17 § 2, 2°,
de la Loi du 24 décembre 1993
a) - suite
•
pour autant que l'attribution soit faite à
l'adjudicataire qui exécute ledit
ouvrage ou service
•
le montant cumulé des marchés
passés pour les travaux ou services
complémentaires n'excède pas 50 p.c.
du montant du marché principal
Cas prévu dans l’article 26 § 1, 2°,
de la Loi du 15 juin 2006
a) - suite
§ l’attribution doit être faite à l’adjudicataire
qui exécute ledit ouvrage ou les services
§ le montant cumulé des marchés passés
pour les travaux ou services
complémentaires n’excède pas
cinquante pour cent du montant du
marché principal.
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Procédure négociée sans publicité
Marché de fournitures
dans l’article 17 § 2 de la Loi du
24 décembre 1993
•Ce cas n’était pas prévu dans
l’article 17 de la Loi du 24
décembre 1993.
•Il n’est pas prévu également
dans la directive 2004/18/CE. Il ne
peut dès lors appliquer pour des
marchés dont atteignant les seuils
européens de publicité.
Cas prévus dans l’article 26 § 1, 3°, de
la Loi du 15 juin 2006
c) des fournitures complémentaires de
même nature et présentant les
mêmes caractéristiques qui, à la suite
d’une circonstance imprévue, sont
attribuées au fournisseur du marché
initial, à condition que le montant cumulé
des marchés de fournitures
complémentaires n’excède pas 50% du
montant du marché initial et que le
montant cumulé de tous les marchés
n’atteigne pas les montants fixés
pour la publicité au niveau européen.
La durée de ces marchés, ainsi que des
marchés renouvelables, ne peut pas, en
règle générale, dépasser trois ans ;
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Questions ?
Kim Moric
Avocat, Partner
[email protected]
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