Lutte contre les contenus illicites en ligne

Lutte contre les contenus illicites en
ligne : frapper au portefeuille ?
Septembre 2012
Cédric Manara
Professeur, EDHEC Business School
LegalEdhec Research Centre
EDHEC BUSINESS SCHOOL
RESEARCH CENTRE
LegalEdhec
16-18 rue du Quatre Septembre
75002 Paris
Tél. : [phone]
Web : http://legal.edhec.com

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Si internet a permis la croissance
économique, de nouvelles formes d’échanges
sociaux, des révolutions politiques, il a
aussi pu faire naître des formes nouvelles
de fraude ou d’atteintes aux droits. Quand
des contenus sont mis en ligne ou exploités
de manière illicite, c’est bien souvent dans
un but lucratif. S’il est possible d’assécher
les flux financiers dont bénéficient les
opérateurs de sites, cela pourrait constituer
un moyen de lutter contre la propagation
de leurs activités.
Il existe déjà quelques mécanismes
originaux destinés à lutter contre des
fraudes constatés en ligne, qui ont en
commun de s’en prendre aux bénéfices
que tirent les fraudeurs de leurs activités
illicites. Ces mécanismes sont nés de
l’autorégulation – ainsi de celui mis
en place pour lutter contre la pratique
frauduleuse du domain tasting – ou de
la loi – ainsi de la lutte contre les paris
illicites en ligne aux Etats-Unis.
Il existe deux formes principales de
revenus tirés d’activités en ligne : ceux
qui proviennent de sommes directement
versées à celui qui fournit un service,
et ceux obtenus indirectement par
monétisation. L’étude de la possibilité de
frapper les circuits financiers bénéficiant
à ceux qui exercent une activité illicite
amène à distinguer ces revenus directs et
indirects. Il en ressort que l’identification
d’un flux de paiements transitant par
ces intermédiaires, flux qui profite à une
personne, connue ou inconnue, exerçant
en ligne une activité illégale, pourrait
permettre de le suspendre s’il est établi
qu’il encourage cette activité ou profite à
celui qui l’exerce.
La personne qui constaterait qu’une activité
illégale porte en tout ou partie atteinte à
ses droits pourrait notifier à l’intermédiaire
ou aux intermédiaires utilisés pour obtenir
paiement de revenus dégagés au travers
de cette activité. Cet intermédiaire
prendrait alors une ou plusieurs mesures.
De telles mesures ne pourraient toutefois
être prises que dans les cas où il apparaît
clairement que le bénéficiaire monétise
des contenus manifestement irréguliers, et
en garantissant les droits de la personne
affectée par ces mesures.
Ce position paper a pour but de provoquer
une discussion autour de mécanismes
• préventifs plutôt que curatifs.
• qui visent les flux financiers plutôt que
les flux d’information.
• qui impliqueraient une catégorie critique
d’intermédiaires qui ne sont pas encore
concernés par la régulation d’internet alors
qu’ils sont au centre de son économie.
Résumé
La réalisation de cet EDHEC Position Paper a été soutenue et financée par Google ; toutefois son contenu ne reflète pas
nécessairement l’opinion de cette société.
Ce document constitue une synthèse de travaux scientifiques conduits au sein de l'EDHEC. Pour plus d'informations, nous
vous prions de vous adresser à la direction de la recherche de l'EDHEC :
resear[email protected]
Les opinions exprimées sont celles des auteurs et n'engagent pas la responsabilité de l'EDHEC.

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A propos de l'auteur
Cédric Manara est professeur de droit à
l’EDHEC Business School [LegalEDHEC Research
Center]. Il travaille principalement sur les
problématiques juridiques liées à internet.
Docteur en droit, il a publié plusieurs livres ou
rapports sur le commerce électronique ou la
propriété intellectuelle et de très nombreux
articles – en particulier pour l’éditeur
Dalloz. Cédric Manara est ou a été expert
auprès d’institutions intergouvernementales,
européennes ou françaises. Il est également
consultant.

Table des matières
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Introduction ............................................................................................................................................ 5
1. Le possible arrêt d’activités illicites en ligne par le ciblage des revenus qui en
découlent. Etude de cas. ...................................................................................................................... 8
1.1. La fin de la pratique frauduleuse du domain tasting, un exemple d’autorégulation .......................... 8
1.2. La lutte contre les paris illicites en ligne aux Etats-Unis .............................................................................9
2. Identification des revenus liés aux activités illicites et de la possibilité
de s’y attaquer ....................................................................................................................................14
2.1. Revenus directs..........................................................................................................................................................14
2.2. Revenus indirects (monétisation) ........................................................................................................................17
2.3. Comment s’attaquer aux paiements des revenus identifiés ? ...................................................................19
3. Proposition de régulation .............................................................................................................21
3.1. Modalités .....................................................................................................................................................................21
3.2. Garantie des droits de la personne affectée par la mesure ........................................................................ 23
Annexe: proposition de modification législative .........................................................................28
Références .............................................................................................................................................29

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Introduction
Cybersquatting, slamming, typosquatting,
dotsquatting, pornsquatting, front
running, phishing, illegal hosting,
illegal streaming
… Si internet a permis
la croissance économique, de nouvelles
formes d’échanges sociaux, des révolutions
politiques, il a aussi pu faire naître des
formes nouvelles de fraude ou d’atteintes
aux droits. Endogènes au « réseau des
réseaux », elles épousent parfois ses
caractéristiques : elles peuvent être
globales, de grande échelle, distribuées…
La multiplication de certaines infractions
propres à internet a entraîné la création
de mécanismes destinés à les enrayer qui
lui sont également spécifiques. C’est le cas
par exemple du mécanisme de résolution
des litiges inventé pour lutter contre les
enregistrements frauduleux de noms de
domaine, ou du mécanisme de
notice and
take down
pour la suppression de contenu
portant atteinte à un droit.
Le premier de ces mécanismes, l’
Uniform
Dispute Resolution Policy
(UDRP), est né
de la nécessité de pouvoir attaquer des
personnes enregistrant à bas coût des
noms de domaine identiques ou proches
de marques protégées, qui pouvaient
aisément chercher à se soustraire à une
action en justice en masquant ou truquant
leur identité et en se domiciliant dans une
juridiction accueillante. L’UDRP, système
de règlement des litiges en ligne, permet
de leur faire parvenir une plainte par le
truchement du bureau d’enregistrement
qui connaît leur e-mail – seule donnée
par hypothèse valide communiquée par
le fraudeur –, d’inviter le titulaire du
nom de domaine à y répondre, d’obtenir
une décision du centre de règlement des
litiges en ligne et l’exécution de celle-ci à
réception par le bureau d’enregistrement.
Cette procédure, enserrée dans un bref
délai, a été largement adoptée par la
pratique, ayant donné lieu depuis sa
création fin 1999 à plus de 33.000 décisions
(Manara, 2011).
Le second de ces mécanismes, dit de
notice & take down , est destiné lui aussi
à endiguer la facilité avec laquelle une
personne malveillante peut mettre en
ligne un contenu illicite en organisant son
inaccessibilité (hypothèse d’une mise en
ligne anonyme depuis un pays étranger).
Afin que l’infraction occasionnée par la
mise en ligne de ce contenu ne puisse durer
le temps d’identifier son auteur, d’obtenir
une décision contre lui et l’exécution de
cette décision, il a été légalement prévu
que l’hébergeur du contenu puisse être
tenu de retirer ce contenu. Dans l’Union
Européenne, ce mécanisme de retrait par
l’hébergeur à défaut de l’auteur est prévu
par la directive Commerce électronique
du 8 juin 2000. Il est connu et largement
utilisé : la seule entreprise Google, par
exemple, indique qu’il lui arrive de recevoir
1.000.000 de notifications par mois en
provenance de titulaires de droits d’auteur
(Google, 2012).
Cet exemple de mécanisme d’autorégulation
– l’UDRP –, cet autre exemple de mécanisme
législatif –
le notice & take down –, ont
tous deux plus de douze ans d’existence
et il est devenu très habituel d’y recourir.1
Depuis leur création, d’autres propositions
ont été faites en vue de lutter contre les
pratiques illicites sur internet. Il s’agit
en particulier des techniques de filtrage
ou de blocage, destinées à obtenir d’un
intermédiaire technique (fournisseur
d’accès à internet ou fournisseur de service
en ligne) de détecter l’existence d’un
contenu spécifique en vue d’en empêcher
la circulation. Des propositions législatives
ont été faites, ou des actions judiciaires
engagées, en vue d’obtenir de l’Etat ou
du juge qu’il mette en place ce type de
solution technique,2 afin de prévenir
1 - Leur caractère sommaire entraîne toutefois des critiques :
- la rapidité de l’UDRP et le manque de garanties pour le défendeur, en particulier au regard des droits de la défense, est très documentée et a entraîné un appel à la réformer à
cet égard (Komaitis, 2009) ;
- le caractère expéditif des notifications est également documenté, et donne lieu actuellement à examen par la Commission (DG MARKT, I nitiative on procedures for notifying
and acting on illegal online content , octobre 2011).
2 - Dont la fiabilité n’est pourtant pas certaine.