Chiffrer les préjudices Savoir compter ne suffit pas

Gildas de Muizon, directeur de Microeconomix
Action collective : le double impact de la directive UE et de l'action de groupe française
Séminaire « Economie et droit de la concurrence »
28 novembre 2013
Avertissement : les opinions exprimées dans cette présentation sont les opinions personnelles de l’auteur et
n’engagent en rien la responsabilité du cabinet Microeconomix, ni a fortiori celle de ses clients
Chiffrer les préjudices
Savoir compter ne suffit pas
« le manque à gagner n'est pas le fruit d'un simple calcul mathématique, mais le résultat
d'une opération d'évaluation et d'appréciation de données économiques complexes »
(CJCE, Arrêt du 27 janvier 2000, Mulder e.a. / Conseil et Commission, C-104/ 89 et C-37/90, §79))

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Introduction
L’article 1382 du Code Civil a une portée très large
–Tout type de dommage (préjudice)
Même si on se limite aux dommages subis par les agents économiques
(entreprises, consommateurs), il en existe une grande variété
–Contrefaçon
–Rupture brutale de relations commerciales
–Actes de concurrence déloyale
–Pratiques anticoncurrentielles
–Etc.
Les tribunaux sont donc habitués à examiner des demandes de
réparation
–Recours à l’expertise judiciaire
–Chiffrage du préjudice = déterminer la compensation financière replaçant le
demandeur dans la situation dans laquelle il se serait trouvé si l’acte dommageable
ne s’était pas produit
–Parfaitement transposable aux effets dommageables causés par des pratiques
anticoncurrentielles

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Evaluation comptable des préjudices
L’évaluation des préjudices est traditionnellement vue comme un
exercice comptable et financier
–Gain manqué (e.g., préjudice résultant d’une perte de chiffre d’affaires)
–Perte constatée (e.g., surcoût supporté en raison des dépenses engagées du fait de
l’acte dommageable)
–Expertise comptable et financière pour analyser en détail les coûts, le chiffre
d’affaires, la marge, etc.
Exemples
–Préjudice causé par une rupture brutale de relations commerciale : on applique la
marge sur coût variable au chiffre d’affaires qui aurait été généré durant la période
du préavis
–Préjudice causé par des actes de contrefaçon : manque à gagner sur les unités qui
ont été vendues par le contrefacteur et prise en compte des bénéfices engrangés
par le contrefacteur
–Préjudice d’image : on peut se fonder sur les dépenses publicitaires qu’il a été
nécessaire d’engager pour contrecarrer l’atteinte à l’image de sa marque

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Evaluation économique des préjudices
Forte influence de l’analyse économique sur les procédures devant
les autorités de concurrence
–Caractérisation par les effets des abus de position dominante et des restrictions
verticales
–Prise en compte du dommage à l’économie dans la détermination des sanctions
Pour un économiste, mesurer l’effet d’une pratique anti-
concurrentielle, évaluer l’ampleur du dommage à l’économie et
chiffrer le préjudice subi constituent des exercices très proches
–Il s’agit de comparer la situation économique observée (prix, quantité, profits, etc.)
et la situation qui aurait été observée en l’absence de la pratique
anticoncurrentielle
–Il n’est donc pas étonnant que l’essentiel des 81 pages du « Guide pratique
concernant la quantification du préjudice dans les actions en dommages et intérêts
fondées sur des infractions à l’article 101 ou 102 du TFUE » soit consacré aux
méthodes économiques

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Evaluation économique des préjudices
Rôle fondamental de l’analyse contrefactuelle
–Le préjudice est défini comme différence entre le profit « contrefactuel » et le
profit observé
–Le profit « contrefactuel » doit être estimé en construisant un scénario par nature
hypothétique décrivant ce qui se serait produit en l’absence de la pratique
anticoncurrentielle
–Tension potentielle entre le caractère « certain » d’un préjudice indemnisable et
l’incertitude inhérente à sa quantification
Apports des outils de l’analyse économique et de l’économétrie
–Méthodes comparatives : le scénario contrefactuel est construit par comparaison à
d’autres marchés supposés non affectés par les pratiques (le même marché avant
ou après les pratiques, un autre marché sur lequel les pratiques n’ont pas été
mises en œuvre, etc.)
–Intérêt de l’économétrie : raisonner toutes choses égales par ailleurs et permettre
d’isoler les effets spécifiquement imputables à la pratique anticoncurrentielle