les elements du fonds de commerce

LES CONTRATS PORTANT
SUR LE FOND DE
COMMERCE (AVEC ETUDE
DES MODELES DE
CONTRATS NOTARIES)
INTRODUCTION
Le fonds de commerce est désormais défini
par l’art. 79 du code de commerce de 1996
comme étant « un bien meuble incorporel
constitué par l’ensemble des biens mobiliers
affectés à l’exercice d’une ou de plusieurs
activités commerciales ».
INTRODUCTION
ELEMENTS CORPORELS
Le mobilier commercial
Tous les objets mobiliers
tels les bureaux
Les marchandises
Tous les produits ou
objets destinés à la
vente
Le matériel et
l’outillage
Tous
les
biens
meubles qui servent
à l’exploitation du
fonds
INTRODUCTION
ELEMENTS INCORPORELS
La clientèle
Le nom
commercial
La faculté
de grouper
les clients
habituels du
commerce
L’appellation
empruntée
par le
commerçant
L’enseigne
Les
licences
Droit de
bail
Droits de
propriété
industrielle
Un signe
Propriété
Des
distinctif qui
autorisations commerciale
sert à
des
individualiser
l’établissement agréments
commercial
Art 80 du
CC
énumère
ces droits
INTRODUCTION
les articles 81 à 156 du CC, e régissant les contrats portant sur le fonds de
commerce 1914.
Il existe des règles communes aux contrats portant sur le fonds de
commerce:
Pour la vente et le nantissement :
Un droit de préférence: permet aux créanciers privilégiés, suite à la vente
du FC aux enchères publiques, de se faire payer sur le prix de la vente
par priorité sur les autres créanciers.
Un droit de suite : permet aux créanciers privilégiés inscrits et non payés
de saisir le FC entre les mains de n’importe quelle personne et à
quelque titre que ce soit, qu’il s’agisse du propriétaire ou d’un nouvel
acquéreur en vue de le faire vendre aux enchères publiques (Art 122 du
code de commerce)
PROBLEMATIQUE



Dans la vente du FC, l’écrit est-il une condition
essentielle ? Le caractère dérisoire du prix, constitue-t-il
toujours une fraude ?
Comment évaluer la clientèle ? La clientèle d’un fonds de
commerce se trouvant dans un quartier chic, vaut-elle plus
que celles d’un quartier populaire ?
Dans le nantissement, en cas de non recouvrement de la
créance, quelles sont les garanties offertes aux créanciers
nanti ?
Dans le contrat de gérance libre, que recherche le
législateur en évoquant la responsabilité solidaire ? Et qu’en
est-il en cas de sous location ?
Les conditions de fond de la vente du FC :
Le consentement: doit exister, être valide et exempt des vices
(erreur, violence, dol, maladies et cas analogues)
La capacité: les parties doivent être atteintes de la majorité, la
capacité d ‘exercer le commerce n’est pas obligatoire dans la vente du
fonds de commerce car l’acquisition de ce bien n’entraîne même pas
nécessairement sa gestion par l’acheteur.
L’objet: le fonds de commerce, doit exister effectivement au moment
de la mutation
Le prix: doit exister et consister dans une valeur sérieuse, Le
caractère dérisoire ne peut que dissimuler une donation ou une fraude
fiscale
Les conditions de forme de la vente du FC :
L’exigence de l’écrit: toute vente de fonds de commerce est constatée par
acte en la forme authentique ou sous seing privé (sauf pharmacie)(Art 81 du CC)
L’acte doit mentionner certaines mentions obligatoire:
.
l’exigence de l’écrit a pour finalité de protéger l’équilibre des droits des parties,
ainsi que pour la protection des tiers et de leurs droits mentionner deux catégories
d’information.
La publicité de l’acte de vente: Dépôt au greffe: expédition de l’acte notarié
ou un exemplaire de l’acte sous seing privé doit être dans les 15 jours de sa date
déposé au secrétariat-greffe du tribunal du ressort duquel est exploité le fonds.
Inscription au registre du commerce: Un extrait de cet acte est inscrit au
registre de commerce. L’extrait contient au minimum les mentions utiles pour
l’information des tiers.
Insertion dans la presse: L’extrait inscrit au registre de commerce est publié
en entier et sans délai par le secrétaire-greffier, aux frais des parties, au bulletin
officiel et dans un journal d’annonces légales. Cette publication est renouvelée à la
diligence de l’acquéreur entre le huitième et le quinzième jour après la première
insertion.
Les sanction de l’écrit: selon l’Art 82 du CC
l’omission d’une mention obligatoire: l’acheteur peut demander
l’annulation du contrat si l’absence de cette mention lui a porté préjudice.
L’absence d’une autre mention: l’acquéreur ne peut demander que la
réparation du dommage effectivement subi et prouvé. la négligence d’une
mention obligatoire est sanctionnée sévèrement car elle expose l’ensemble
du contrat à l’annulation.
l’inexactitude d’une mention: l’acheteur peut demander l’annulation du
contrat ou la réduction du prix si l’inexactitude des mentions lui a porté
préjudice.
Lorsque l’inexactitude porte sur le montant du prix, elle entraîne en plus des
sanctions fiscales (dispositions relatives aux droits d’enregistrement).
L’opposition au paiement du prix: une procédure qui permet aux
créanciers dans les 15 jours au plus tard après la seconde insertion
d’empêcher le vendeur de toucher le prix de vente du fonds de commerce
jusqu’à ce qu’ils soient eux-mêmes désintéressés de leurs créances contre
lui.
Les effets de l’opposition: L’exercice de l’opposition bloque le prix
entre les mains de l’instance de dépôt (notaire)ou éventuellement de
l’acquéreur s’il n’a pas encore effectué le dépôt. Toutefois, le vendeur peut
toucher son prix malgré l’opposition si celle-ci est abusive (Articles 85 à 88
du CC )ou si elle a été faite sans cause. (ou si la somme est maudique)
Vente aux enchères: Quand les créanciers ou opposants estiment
que le prix de vente du fonds de commerce ne correspond pas à sa valeur,
la loi leur permet de demander l’annulation de cette dernière et la revente
du fonds aux enchères.
Insuffisance du prix: Elle se fonde sur le principal du fonds duquel
il faut défalquer les parties qui concernent le matériel et les marchandises.
La nature physique de ces éléments permet de s’assurer aisément de leur
valeur.
 Absence de vente judiciaire précédente: la surenchère du sixième
n’est pas admise après la vente judiciaire du fonds de commerce ou la
vente poursuivie à la requête du syndic de redressement ou de liquidation
judiciaire ou de copropriétaires indivis du fonds, faites aux enchères
publiques conformément aux articles 115 et 117 du CC.
 L’offre du sixième supplémentaire: La demande de surenchère peut
émaner individuellement d’une seule personne ou collectivement d’un
groupe de futurs copropriétaires indivis. Elle ne sera recevable que s’il y a
dépôt entre les mains du secrétaire greffier appelé à procéder à la vente,
d’une somme d’argent au moins égale à la moitié du prix totale obtenu à la
première vente. spécialement affectée au paiement du prix.
 Paiement du prix de l’adjudication: lorsque le prix de vente est
définitivement fixé, qu’il y ait ou non surenchère, Le vendeur ne touchera
que le reliquat s’il en existe.
Effets de la vente sur l’acheteur:
l’acquéreur s’oblige à payer le prix de la chose achetée.
Le privilège du vendeur: pour en bénéficier le vendeur
doit l’inscrire dans les 15 jours à compter de la date de l’acte
de vente au registre du commerce auprès du secrétariat
greffe du tribunal dans le ressort duquel se trouve le fonds de
commerce. Ce privilège du vendeur est consolidé par les
droits de suite et de préférence.
Action résolutoire: permettant d’effacer juridiquement,
d’annuler rétroactivement le contrat de vente du fonds de
commerce, en cas de défaillance de l’acquéreur à son
obligation de paiement.
Effets de la vente sur le vendeur:
Le vendeur a une obligation et la responsabilité de transférer
la propriété du fond vendu. Le transfert prend aussi la forme
de mise en possession et de la jouissance paisible de
l’ensemble des éléments du fond vendu. C’est ce que l’on
désigne par la clause de non concurrence ou de non
rétablissement.
Effets de la vente sur les créanciers du vendeur
Pour protéger les droits des créanciers, 4 mécanismes sont mis au point
par le législateur :
Le dépôt: une expédition de l’acte notarié ou un exemplaire de l’acte
sous seing privé dans les 15 jours de sa date doit être déposé au
secrétariat-greffe du tribunal dans le ressort duquel est exploité le fonds.
La publicité: extrait d’acte est publié au registre de commerce et au
BO et journal d’annonce légal.
L’opposition: les créanciers font opposition non pas à la vente du FC,
mais au paiement de son prix au vendeur.
La surenchère: tout créancier qui estime que le prix de vente est
insuffisant peut se déclarer surenchérisseur et propose de payer le prix
déclaré majoré d’un sixième du prix des éléments incorporels.
LES CLAUSES DU CONTRAT DE CESSION DU FONDS DE
COMMERCE (officine pharmacie)
ARTICLE 2 : DESIGNATION
L’officine de pharmacie exploitée à RABAT-Avenue des F.A.R , Amal 5, n°984,
connue sous le nom de « Pharmacie S »comprenant :
1°- L’enseigne et le nom commercial sous lesquels elle est exploitée.
2°- La clientèle et l’achalange y attachés.
3°- Le droit au bail pour le temps qui reste à courir à partir du jour de l’entrée en
jouissance ci-après fixée des lieux où elle est exploitée et dont il, sera ci-après parlé.
4°- Le matériel et le mobilier commercial servant à son exploitation , comprenant :
- un comptoir-caisse
- une vitrine de deux mètres de large
-des étagères en bois peint
-quatre présentoirs en bois
- une caisse enregistreuse TEC 206
- une table de laboratoire, surmontée de deux étagères
- une enseigne lumineuse.
5°- Le droit d’usage aux appareils téléphoniques, numéro d’appel : 79-81-76
6°- Et toutes les marchandises et produits pharmaceutiques qui existeront en
magasin lors de l’entrée en jouissance ci-après fixée et qui seront inventoriés par les parties
ledit jour.
Telle au surplus que ladite Officine existe avec toutes ses aisances et dépendances
sans aucune exception ni réserve.
LES CLAUSES DU CONTRAT DE CESSION DU FONDS DE
COMMERCE (OFFICINE PHARMACIE) Suite
ARTICLE 4 : DECLARATIONS SUR LE BAIL
Les locaux servant à l’exploitation de l’Officine de pharmacie sus-désignée
consistent en un magasin , situé au rez-de-chaussée d’un immeuble appartenant à Madame
…… et fait l’objet d’un bail établi suivant acte sous seing privé en date à RABAT du 18 août
1995, moyennant un loyer mensuel, charges comprises de MILLE CINQ CENT DIRHAMS
(1500,00 dhs) payable d’avance le premier de chaque mois.
ARTICLE 6 : CONDITIONS
2 : En ce qui concerne le « vendeur » :
De son côté Madame … s’interdit le droit de créer ou d’exploiter une Officine de
pharmacie et même de s’intéresser directement ou indirectement dans pareille exploitation
dans un rayon de cinq kilomètres à vol d’oiseau de l’Officine vendue et pendant cinq années à
compter du jour de l’établissement de l’acte authentique de vente ci-après prévu, à peine de
tous dommages-intérêts au profit de Madame…….., et sans préjudice de droit qu’aurait ce
dernier à faire cesser immédiatement cette contravention.
CONDITIONS SUSPENSIVE
La présente vente est consentie et acceptée sous la double condition suspensive
ci-après :
- de l’agrément de Madame …… comme pharmacien à Rabat ;
DECLARATIONS
Le vendeur déclare expressément que l’Officine de pharmacie présentement
vendue est nette de toutes inscription de privilège, nantissement autres que le nantissement
pris au profit du Crédit du Maroc pour un montant de TROIS CENT VINGT HUIT MILLE
DIRHAMS (328.000,00 DHS) et celui pris au profit de la Banque Populaire pour un montant
de CENT TRENTE MILLE DIRHAMS (130.000,00 DHS).
Définition: Cette opération consiste à transférer une structure
individuelle qui est le fonds de commerce en une structure sociale qui est
la société(evaluation par un commissaire aux apports dans SA et pas
dans sarl ,apports rémunérés par des parts sociales ; vente= prix)
Le régime juridique de l’opération :
 L’écrit: L’opération de l’apport en société doit être constaté par écrit:
acte authentique ou sous seing prive.
La publicité : doit être publié dans les 15 jours de sa date, un extrait
de cet acte doit être inscrit au registre du commerce. L’extrait doit être
publié au Bulletin Officiel et dans un journal d’annonces légales. Cette
publicité doit être renouvelée par l’acquéreur entre le 8ème et le 15ème
jours de la première insertion.
Les droits des créanciers et des associés:
Tout créancier de l’apporteur du fonds dans les15 jours qui suivent la
seconde insertion peut faire une déclaration des sommes dues au
greffier.
II_ LES CONTRATS CREANT DES
DROITS
Définition : le nantissement est défini comme étant un contrat par lequel
un débiteur affecte son fonds de commerce à titre de sûreté réelle au
paiement d’une dette.
Les conditions de validité du nantissement
conventionnel :
l’exigence d’un fonds de commerce déjà en exploitation effective
la détermination des éléments contenus dans le fonds de commerce (le nom
commercial, l’enseigne, le droit au bail, le matériel, outillage, brevets
d’invention, licences à l’exclusion des marchandises).
Acte doit être établi en la forme authentique ou sous seing privé
Dépôt de l’acte dans les 15 jours de sa conclusion au secrétariat greffier
Inscription de l’acte au registre de commerce.
l’inscription de l’extrait du nantissement n’est pas soumise à la publication
dans les journaux.
II_ LES CONTRATS CREANTS DES
DROITS
Les effets du nantissement conventionnel :
le nantissement du fonds de commerce confère au créancier nanti un gage
sans dépossession. Les créanciers nantis ont:
 Un droit de préférence confère aux créanciers en cas de redressement et
liquidation judiciaire, si l’inscription a été faite avant la cessation des
paiements
S’il y a plusieurs créanciers nantis, ils ont un rang de préférence déterminé
par la date d’inscription
Un droit de suite: le créancier nanti peut faire vendre le fonds de commerce
même s’il n’est plus entre les mains de son débiteur.
La fin de nantissement :
La disparition de la créance garantie
La renonciation volontaire du créancier nanti au bénéfice de sa sureté
La péremption du nantissement
II_ LES CONTRATS CREANTS
DES DROITS
Le nantissement judiciaire conservatoire:
Définition : permet à celui qui est un créancier du propriétaire d’un fonds de
commerce de lui imposer par voie judiciaire un nantissement .le créancier dont la
créance est fondée et « qui justifie des circonstances susceptibles d’en menacer
le recouvrement. »
le créancier nanti à deux droit essentiels:
Un droit de préférence c’est le droit pour le créancier nanti d’être payé
sur la valeur du fonds de commerce par préférence aux autre créanciers.
Un droit de suite: droit qui permet au créancier nanti, en cas
d’aliénation du fonds de commerce de saisir le fonds entre les mains de
son acquéreur.
En cas de déplacement du fc, le créncier peut exiger le paiement
immédiat de ses créances;
II_ LES CONTRATS CREANTS DES
DROITS
Définition : un contrat par lequel le propriétaire cède l’exploitation, pour un
durée déterminé son fonds de commerce, à un tiers, tout en conservant la
propriété, en contrepartie d’un montant fixe payé par ledit tiers.
Les condition de validité du contrat de gérance libre
La capacité: les parties doivent avoir atteint la majorité. Locataire gérant
doit jouir de la capacité commerciale.
L’existence d’un fonds de commerce regroupant tous ses éléments
constitutifs
L’écrit
Inscription de la qualité de gérant libre au registre de commerce
Publicité: l’acte doit être publié dans les 15 jours au BO et au journal
d’annonce légal .
NB: la fin de gérance libre(fin du contrat, impossibilité juridique notamment
l’emprisonnement) est soumise également aux mesures publicitaires
II_ LES CONTRATS CREANTS
DES DROITS
Les effets du contrat de gérance libre( gérance salariée)
 Les effets à l’égard des parties:
Le propriétaire est tenu à la délivrance et l’entretien du fonds de
commerce
Le propriétaire est tenu de garantir au gérant libre une jouissance
paisible du bien en location
Le propriétaire doit le garantir contre l’éviction et il est tenu d’une
obligation de non concurrence
Le gérant libre est tenu de payer le loyer convenu
Le gérant est tenu d’une bonne exploitation du fonds de commerce
Le gérant est tenu de restituer le fonds au propriétaire à l’expiration de
la durée
II_ LES CONTRATS CREANTS
DES DROITS
 Les effets à l’égard des tiers:
La publicité: dans les formes prescrites par la loi sous peine de nullité
La déclaration judiciaire de l’exigibilité des créances antérieurs ayant
pour cause l’exploitation du fonds de commerce
La responsabilité solidaire
La fin du contrat de gérance libre
Le contrat de gérance libre prend fin par:
L’arrivé au terme du contrat
Résiliation ou nullité du contrat de gérance
Décès ou incapacité du gérant
Cessation du paiement
LES CLAUSES DU CONTRAT DE
GERANCE LIBRE
ARTICLE 1er : BAIL DE FONDS DE COMMERCE :
Par les présentes « le BAILLEUR » loue, à titre de gérance-libre, au « gérant-libre », qui accepte
le fonds de commerce ci-après désigné avec le local servant à son exploitation.
ARTICLE 2 : DUREE
La présente gérance-libre est consentie et acceptée pour une durée de ++++ à compter du
premier septembre deux mil quatre, pour se terminer à pareille époque de l'année ++++.
Elle se renouvellera par tacite reconduction par période bis-annuelle, sauf à la partie qui
entendra s'y opposer à aviser l'autre par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, ou par
acte d’huissier trois mois au moins avant la date d'expiration normale du contrat.
Article 3: REGISTRE DE COMMERCE
FORMALITE DE PUBLICITE
Le présent contrat de gérance-libre sera régis par les dispositions prévues par les articles 152
et suivant du code de commerce.
En vertu de l’article 153 dudit code le présent contrat de gérance libre sera publié dans la
quinzaine de sa date sous forme d’extrait au Bulletin Officiel et dans un journal d’annonce légale.
Et si, lors ou par suite de l'accomplissement de cette formalité, il se révèle des dettes à la charge
du « BAILLEUR » qui soient déclarées immédiatement exigibles, ce dernier s'engage à en effectuer le
paiement de manière que le « GERANT-LIBRE » ne puisse être troublé dans sa jouissance, et ce, à peine
de tous dommages intérêts.
LES CLAUSES DU CONTRAT DE
GERANCE LIBRE (SUITE)
Article 3: REGISTRE DE COMMERCE
Droit d’entrée
En outre la présente gérance-libre est consentie et acceptée moyennant un droit
d'entrée de la somme de CENT MILLE DIRHAMS (100.000,00 DHS) »
Laquelle somme le « GERANT-LIBRE » a versé au « BAILLEUR » qui le reconnaît et
lui donne bonne et valable quittance
LOYER
En outre, la présente gérance-libre est consentie et acceptée moyennant un loyer
mensuel de HUIT MILLE DIRHAMS (8.000,00 DHS).
INTERVENTION DU PROPRIETAIRE DES LOCAUX OU LE FONDS EST
EXPLOITE
A l'instant est intervenu, sur la demande du BAILLEUR aux présentes :
Madame ….., ci-dessus prénommée, qualifiée et domiciliée, propriétaire des locaux où
le fonds loué est exploité.
LAQUELLE, après avoir pris connaissance de ce qui précède, par la lecture que lui
en a faite le notaire soussigné, a déclaré donner son agrément à la gérance-libre faisant
l'objet des présentes, sous réserve de tous ses droits et recours contre le BAILLEUR
dudit fonds de commerce.