Ch. 4. Les risques et les garanties du commerce international

Ch. 4. Les risques et les garanties du
commerce international!
Ch. 4. Les risques et les garanties du commerce international
Introduction
• Garantie = assurance d’être payé
• Difficulté accrue dans l’ordre international
• Quels moyens juridiques ?
Ch. 4. Les risques et les garanties du commerce international
Plan
1. Les sûretés
2. Les mesures d’exécution
3. L’insolvabilité
Ch. 4. Les risques et les garanties du commerce international
1. Les sûretés
1. Les sûretés
Définition
•  Mécanisme juridique visant à garantir l’exécution d’une
obligation ou d’un contrat (ou à prévenir son inexécution)
→ mécanisme portant sur les personnes
→ mécanisme portant sur les choses (droit réel accessoire)
•  Caractère international : bien grevé situé à l’étranger, contrat
international, etc.
•  Enjeu: assurer une sécurité juridique internationale et
favoriser le développement du commerce
1. Les sûretés
Problématique
•  Loi applicable : lex rei sitae
→ Position inconfortable du créancier bénéficiant d’une sûreté
(application d’une loi qui est souvent étrangère)
Conséquence : augmentation du coût du crédit
1. Les sûretés
Sources
•  Convention UNIDROIT relative aux garanties internationales portant
sur des matériels d’équipement mobiles
•  Signature au Cap le 16 novembre 2001 par 20 Etats (dont la France)
•  Objet : sûreté réelle conventionnelle sur des biens mobiles de
grande valeur appelés à franchir régulièrement les frontières
ou à évoluer dans l’espace (aéronefs, moteur d’aéronef, platesformes pétrolières, conteneurs, etc.)
•  Publication de la sûreté sur un Registre international
•  En cas d’inexécution : prise de possession, perception des
revenus
1. Les sûretés
Sources
Projet CNUDCI
•  « Groupe de travail sûretés » créé en 2002
•  Guide législatif propose des pistes :
•  Création d’un sûreté unique (security interest américain – faire
vendre)
•  Gage sans dépossession, sur les biens actuels ou futurs
•  Système généralisé de publicité (opposabilité aux tiers)
1. Les sûretés
Sources
Ø  Instruments internationaux insuffisants ratione materia
Ø  Application des instruments juridiques nationaux
➞  Sûretés réelles (1.1)
➞  Sûretés personnelles (1.2)
1. Les sûretés
1. 1. Les sûretés réelles
1. Les sûretés
1.1. Les sûretés réelles
Ø  Hypothèque
Ø  Gage
Ø  Cession fiduciaire
Ø  Floating charge
Ø  Clause de réserve de propriété
1. Les sûretés
L’hypothèque
￭ Définition
➞ Sûreté (droit réel accessoire) accordé à un créancier sur
un bien immobilier (exceptionnellement mobilier)
￭ Effets de l’hypothèque :
➞ Droit de préférence (opposabilité aux tiers)
➞ Droit de suite
1. Les sûretés
L’hypothèque
￭ Hypothèque immobilière : garantie de prêt immobilier
➞ Contrat hypothécaire pour un immeuble situé en France ne
peut être passé à l’étranger (même devant les notaires
étrangers) : monopole international des notaires français
￭ Hypothèque maritime et aérienne
➞ Opposabilité aux tiers avec la publication au Registre des
Affaires maritimes / registre d’immatriculation (aéronefs)
1. Les sûretés
Le gage
￭ Sûreté réelle mobilière, avec ou sans dépossession
➞ Réforme du gage par l’ordonnance du 23 mars 2006
➞ Offre un droit de rétention à son bénéficiaire
￭ Publicité au greffe du Tribunal de commerce
➞ Opposabilité aux tiers
➞ Admission de l’inscription du gage en France par un créancier
étranger
1. Les sûretés
La cession fiduciaire
￭ Fiducie : transmission d’un bien en pleine propriété au créancier, à
titre de garantie (Trust)
➞ Le créancier conserve la propriété si le débiteur ne s’exécute pas
➞ Le créancier doit transférer la propriété si le débiteur s’exécute
= Mécanisme du bordereau Dailly (cession de créance), étendu par la loi
du 4 août 2008
￭ Efficacité par l’opposabilité aux tiers
➞ Internationalité toujours en question
➞ Registre national des fiducies (France)
1. Les sûretés
Floating charge (UK)
￭ Charge sur un ensemble de biens présents ou futurs appartenant à
une société, susceptible de mouvement pendant l’exercice normal de
la société
➞ Privilège général sur l’ensemble des biens d’un débiteur
➞ Le débiteur conserve la libre administration et disposition de ses
biens jusqu’à sa défaillance (sûreté sans dépossession)
￭ Efficacité par l’opposabilité aux tiers
➞ Internationalité toujours en question
1. Les sûretés
La réserve de propriété
￭ Propriété d’un bien retenue par une clause de réserve de propriété
jusqu’à l’exécution de l’obligation
➞ Suspension de l’effet translatif de propriété par l’échange des
consentements
➞ Suspension au paiement du prix ou autre événement (restitution…)
1. Les sûretés
1. 2. Les sûretés personnelles
1. 2. Les sûretés personnelles
Définition
￭ Engagement à payer souscrit dans le but de garantir l’obligation
du débiteur
Contrat
Débiteur
Créancier
Sûreté personnelle
Tiers
1. 2. Les sûretés personnelles
Définition
￭ Les sûretés personnelles
➞ Cautionnement
➞ Garantie autonome
1. 2. Les sûretés personnelles
Le cautionnement
￭ Définition : contrat par lequel une personne (la caution) se
soumet envers un créancier à exécuter l’obligation du débiteur si
celui-ci n’y satisfait pas lui-même
￭ Exemple de caution : banque, dirigeant d’entreprise
￭ Exemple d’opération garantie :
➞ caution d’achèvement
➞ caution de restitution d’acompte
➞ caution de retenue de garantie
1. 2. Les sûretés personnelles
La garantie autonome
￭ Définition : engagement par lequel le garant s’oblige, en
considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une
somme à première demande ou suivant des modalités convenues
￭ ≠ cautionnement : exécution par première demande (garantie
autonome) / défaillance du débiteur (caution)
￭ Exemple de GA: garantie d’une banque en faveur d’un
bénéficiaire étranger
￭ Modalités : précontractuelle, restitution d’acompte, bonne fin
➞ Première demande simple ou justifiée
➞ Autonomie par rapport au contrat garanti
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2. Les mesures d’exécution
2. Les mesures d’exécution
Présentation
￭ Droit de gage général des créanciers sur le patrimoine des
débiteurs = égalité des créanciers (sauf privilèges)
￭ Inexécution d’une obligation = action sur le patrimoine du
débiteur.
Mais comment ?
➞ Mesures conservatoires
➞ Mesures exécutoires
2. Les mesures d’exécution
Mesures conservatoires
￭ Définition : disposition par laquelle un juge place un bien sous
main de justice, dans l’attente d’une décision de justice
➞ Séquestre, inventaire, provision, nomination
d’un administrateur provisoire, etc.
￭ Finalité des mesures conservatoires : protection du droit de gage
général des créanciers
￭ Compétence du juge local même incompétent au fond
￭ Pas d’effet extraterritorial des mesures conservatoires
2. Les mesures d’exécution
Mesures d’exécution
￭ Recouvrement d’une créance à l’étranger
➞ exécution d’une décision de justice à l’étranger
➞ exécution d’une décision étrangère en France par
l’exequatur
➞ Quid en cas de créance simple ?
↳ Certaine : non contestée
↳ Liquide: objet déterminé et transmissible (somme d’argent)
↳ Exigible: absence de terme, condition, etc.
2. Les mesures d’exécution
￭ Titre exécutoire européen (Règlement CE 21 avril 2004)
➞ Pour les créances incontestées
↳ Acceptée par le débiteur par une transaction judiciaire
(en cours d’un procès) ou un acte authentique (notaire)
↳Reconnue par une décision de justice
↳Passivité du débiteur dans la procédure (reconnaissance
tacite)
➞ Etablissement d’un TEE par la juridiction (Etat membre d’origine)
➞ TEE applicable sans procédure (ni exequatur, ni force obligatoire
Ch. 4. Les risques et les garanties du commerce international
3. L’insolvabilité
3. L’insolvabilité
Faillite internationale
￭ Caractères de la procédure collective
➞ Dessaisissement du débiteur et nomination d’un administrateur
➞ Privation du droit d’action des créanciers
➞ Créanciers privilégiés / chirographaires
￭ Effets de la procédure collective
➞ Conception universaliste
➞ Conception territorialiste
3. L’insolvabilité
Faillite internationale
3. 1. Droit commun de la faillite internationale
3. 2. Droit européen faillite internationale
3. 3. La loi-type de la CNUDCI
3. L’insolvabilité
3. 1. Droit commun de la faillite internationale
3. 1. Droit commun de la faillite internationale
Deux hypothèses
➞ Ouverture d’une procédure collective en France
↳Si le débiteur a son siège ou le centre de ses intérêts en
France → effet sur les biens situés à l’étranger (universalisme)
↳Même si le débiteur non établi en France (agence ou
succursale), même si procédure collective ouverte à l’étranger
➞ Ouverture d’une procédure collective à l’étranger
↳ Principe : pas d’effet de la procédure étrangère en France
(territorialité)
➞ Action des créanciers toujours possible en France
↳ Exception : exequatur du jugement étranger
3. L’insolvabilité
3. 2. Droit européen de la faillite internationale
3. 1. Droit commun de la faillite internationale
Règlement 1346/2000, entré en vigueur le 31 mai 2002
➞ Ouverture de la procédure collective dans l’Etat où le débiteur
possède le « centre ses intérêts principaux »
↳ Présomption du lieu du siège social
➞ Effet de la procédure collective dans les Etats membres :
Principe de reconnaissance immédiate et de plein droit (pas
d’exequatur)
↳ Exception : exequatur pour les mesures d’exécution
3. L’insolvabilité
3. 3. Loi-type de la CNDCI
3. 3. Loi-type de la CNDCI
Objet
➞ effets internationaux des procédures collectives
➞ Pas applicable en France
Comparaison avec le Règlement européen
➞ Points communs :
§  Même critère : centre des intérêts principaux du
débiteur
§  Principe d’universalité de la faillite
3. 3. Loi-type de la CNDCI
➞ Différences
§  Reconnaissance non automatique de la procédure
collective
§  Mais prévision des effets : cession des poursuites
individuelles, administration provisoire à
l’administrateur étranger, transposition des
mesures conservatoires
§  Coordination des procédures