Chapitre 3 : Le service public à l`épreuve du marché

CHAPITRE 3 : LE SERVICE PUBLIC A L’EPREUVE DU MARCHE
Avec l’Etat providence, l’Etat devient soucieux de répondre à la demande sociale, par la création de SP à statut commercial et de nouveau
gestionnaire. Mais aujourd'hui le SP est soumis à l’épreuve du marché.
En effet l’économie de marché implique une approche économique qui n’est pas nouvelle ms qui prend de l’ampleur = le SP est mis en cause.
Facteur économique :
Les csq de la crise pétrolière de 73 = difficultés économiques : on va chercher à limiter le déficit public
par une exigence de discipline budgétaire, posant la question du cout du SP.
La mondialisation des économies : on recherche de nx marché, débouchant sur les SP en réseaux.
Mise en place d’un management public = la LOLF 1er aout 2001, avec un culte de la performance
Facteur politique : la réforme de l’Etat, avec la circulaire Rocard de 1989 : améliore le fonctionnement des SP dans un souci
d’efficacité de l’Etat ;
Circulaire Juppé 1995 réforme les SP ; Jospin en novembre 1997 qui reprend la reforme de l’Etat.
On va vers un Etat stratège. Cela mène à une confusion entre intérêt publics et privés conflit d’intérêt, dévalorisation de la FP.
L’Etat providence a crée des SP importants avec un personnel à qui ont été reconnus des droits, en tant que modèle social.
Facteur idéologique : le SP et la FP sont des secteurs et des emplois constituant une menace pour la liberté, car c’est un obstacle à :
-
la liberté du commerce et de l’industrie, la liberté d’entreprendre. On souhaite que l’Etat revienne vers une puissance publique, plus
protectrice des libertés que celle de SP.
Le SP porterait atteinte à l’égalité : il profiter seulement aux plus favorisé.
Facteur juridique : le droit de la concurrence et le droit du marché = le SP les respecte t-il ? Il n’est pas en harmonie
Facteur technologique : le SP est obligé de s’adapter aux nouvelles technologies
Evolution des mentalités dans la contestation du service public : Chevallier, revendication de droits individuels en raison de la
perte du sens sociale et les obligations de la nation.
Le Traité de Lisbonne a des dispositions concernant le SP ms le Traité instituant une constitution pr l’Europe a été refusé par référendum
en partie en raison des dispositions du SP. On a appliqué les règles de concurrence à l’égard de l’action pub ms seulement à l’action éco pub.
Section 1 : L’application des règles de concurrence
I)
Le principe des règles de concurrence
A) Les sources internes
1) Les principes
Il ya une diversité de principe : la liberté d’entreprendre, à valeur constitutionnelle par CC 1982 : la liberté consiste à ne pas faire ce
qui ne nuit pas à autrui (art 4 DDHC) : sa ne peut être garantie qu’avec des restrictions arbitraires et abusives.
Elle protège tous les aspects de la vie économique : ms les censures du CC sont rares. De plus, il n’a pas consacré explicitement la
liberté d’entreprendre des PPub : 2 décisions concernant la création d’un opérateur public intervenant sur le marché :
- CC 27 juillet 2000 : Lib.Entrep. ne s’oppose pas à la présence d’operateurs pub, justifiés par les missions de SE desdits opérateurs
- CC 16 janvier 2001, archéologie préventive : une loi prévoyait la création d’un établissement public avec des droits exclusifs, cela
ne porte pas atteinte à la liberté d’entreprendre eut égard à la mission IG confiée à l’opérateur
- CE 2006 ordre des avocats aux barreaux de Paris : le CE se conforme à ce principe, en acceptant l’intervention publique.
La liberté professionnelle : c'est à dire la liberté de s’établir pour exercer une profession découle de la liberté d’entreprendre
La liberté du commerce et de l’industrie : loi de 1791 / décret d’Allard :
- CE 1951 Daudignac : cette liberté est un PGD
- Elle peut découler de la liberté d’entreprendre
- Aujourd'hui : CE 2006 Ordre des avocats aux barreaux de Paris, la liberté du commerce et de l’industrie peut s’opposer à une
intervention publique, sauf si elle repose sur un intérêt public.
Cette liberté peut être écartée quand l’intervention s’inscrit dans le cadre d’une mission de SP relevant de la puissance publique.
Le principe de libre concurrence : Libre compétition des entreprises offrant des biens et services sur un marché donné :
CC 11 juillet 2001
PAS de valeur constitutionnelle ; simple valeur législative
1
En général qd il y a violation, il ne la retient pas ms il relève l’obligation par les juges de contrôler les actes des autorités censés
appliquer ce principe.
1er référence par le CE en 1998, qui découle de l’ordonnance de 1946 : cette liberté n’est pas conçu comme un obstacle au principe de
l’intervention publique qui s’opposerai à l’intervention des Collectivités publiques, donc non défensif. Mais il joue pour les modalité
de l’intervention public = le principe de libre concurrence y est opposable.
Ce principe est nouveau et se distingue de :
- du principe de liberté du commerce et de l’industrie : CE 2003 Fédération nationale des géomètres experts : l’intervention publique
est légale en l’absence d’actions contraire au PGD de libre commerce et de l’industrie OU au principe de libre concurrence
- principe d’égalité : CE 2000 Société J.L Bernard consultant : que reprend le conseil constitutionnel, l’intervention publique doit
respecter l’exigence de l’égal accès au marché public ainsi que le principe de libre concurrence.
Ce principe doit être respecté par les opérateurs publics sur le marché : le CE vérifie si la PPub qui intervient n’utilise pas des
avantages qui fausse le jeu de la libre concurrence : régime fiscal, régime du personnel (de droit public donc plus avantageuses que la
situation du personnel des entreprises privées), régime financier (comment les prix sont formés : recherche du prix prédateur).
2) Le droit interne a des dispositions spécifiques au droit de la concurrence
L410-1 du code de commerce : énonce le champ d’application des regels de concurrence
Elle s’applique à toutes les activités de :
- production
- distribution
- service
- Y compris celles qui sont le fait de PPub (Loi du 8 février 1995 l’a rajouté)
L420-1 = interdiction des ententes
L420-2 = pratique anti concurrentielle (l’abus de position dominante et les ententes)
L430-1 = concentration
3) Les règles de la concurrence issue de législations spécifiques
- législation sectorielle : secteur de la poste et des télécoms, la loi a crée un régulateur spécifique, ARSECP, chargé de veiller à
l’exercice d’une concurrence effective et loyales entre les opérateurs.
- Il ya un droit de la commande publique avec des règles spéciales et organisant la concurrence dans l’attribution des marché public
pour les marchés d’une certains importance. La loi Sapin 1993 : impose la mise en concurrence pour les DSP.
B) Les sources communautaires
1) La libre concurrence
Article 119 TFUE : fait référence à une économie de marché ouverte et où la concurrence est libre.
Article 37 TFUE : aménagement des monopoles commerciaux
Titre 7 du TFUE : règles commune sur la concurrence.
- prohibition des pratiques anticoncurrentielle : les ententes, les abus de positions dominantes (sanctionne l’abus, comme le
monopole, ms pas la position dominante)
- article 106 TFUE : précise le champ d’application de l’interdiction de ces pratiques anticoncurrentielles : les entreprise chargés de
service d’intérêt éco général sont soumises aux règles du présent traité et aux règles de concurrence.
- Les aides publiques : sont prohibées si elles faussent OU menacent de fausser le libre jeu de la concurrence
2) La liberté professionnelle : liberté d’établissement
Charte des droits fondamentaux article 15 : toutes personnes a le droit de travailler et d’exercer un emploi
Article 49 du traité de l’union
3) La liberté d’entreprendre
Charte des droits fondamentaux : est reconnus conformément au droit communautaire et aux lois nationales.
II)
Le contrôle des règles de concurrence
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A) Les autorités de contrôle
Niveau communautaire : commission européenne a un pouvoir de sanction exercé sous le contrôle de la CJUE.
Niveau interne : Commission de la concurrence devenue Conseil de la concurrence par l’ordonnance en 1986, transformée par
l’autorité de la concurrence par la loi du 30 aout 2008 :
C’est un AAI avec un pvr de contrôle et de sanction : elle a un pvr à
l’encontre des pratiques anticoncurrentielles, qd elle était un conseil, et désorms contre les concentrations en tant qu’AAI aujourd'hui.
Compétence du JJ pour connaître des sanctions de l’autorité de la concurrence : CC 1986 Conseil de la concurrence : CC pose
le noyau dur de la compétence du JA, mais aussi une dérogation au nom d’une bonne adm de la justice.
Les décisions de l’autorité de la concurrence : décision unilatéral, en principe = JA ; Ms CC = compétence du JJ en matière de
pratique anticoncurrentielle, qu’elles soient le fait de personne publique OU privée = 1ère chambre de la cour d’appel de Paris.
Décision du conseil de la concurrence 2000 : reproche un abus de position dominante à une filiale de EDF en raison de prix
artificiellement bas.
MAIS le JA n’est pas exclu du contentieux de la concurrence : il connaît des concentrations, et de la légalité des AA :
CE Septfonds : dévolution d’un SP et des pratiques concurrentielles qui peuvent naitre à l’occasion du SP
TC Ville de Pamiers : passation d’un Contrat d’affermage avec la Lyonnaise des eaux, après avoir résilié le contrat précédent qui était
un contrat de gérance. TC reconnaît compétent le JA car il s’agit de juger l’acte de dévolution du SP.
Mais aussi a légalité des actes d’organisation du SP quand il ya des pratiques anticoncurrentielles.
TC 1989 Ville de palmier : acte de dévolution : compétence du JA ; Le JJ peut connaitre des pratiques anti concurrentielle : sauf celle
qui ne sont pas détachable d’un contrat de dévolution de contrat/ou acte de dévolution Les actes d’organisation du SP : JA
TC 96 Société data sport c. ligue national de foot : usage d’un logiciel pour la billetterie des clubs : imposait un logiciel entre dans le
cadre de la mission de SP, cette activité n’est pas soumise au DC
Le TC évolue dans sa formulation et élargie la réserve de compétence de la juridiction administrative :
TC 99 ADP : le TC retient la compétence du JA pour les acte par lesquels « les PPub assure la mission de SP qui leur incombe au
moyen de PPP »
Cette formule ne se retrouve pas dans TC 4 mai 2009 Société JP Gisserot : dans la mesure où elle exerce des activités de production,
service, et sauf en ce qui concerne l’organisation du SP ou mettant en œuvre des PPP, les PPub peuvent être sanctionné
Principe : l’autorité de la concurrence sous le contrôle du JJ, est compétent pour surveiller les activité de prod, sercie
Reserve : sauf en ce qui concerne l’organisation du SP ou PPP Avec Gisserot : 2 cas possibles, donc extension de la compétence JA
Mais le TC va poursuivre en considérant que les MP ne traduisent pas la mise en œuvre de PPP, et si le JA est compétent en vertu de
la loi décembre 2001 Ursef, cette compétence ne fait pas obstacle à la compétence du conseil de la concurrence
En l’espèce le TC considère que les MP sont des activités eco qui peuvent être sanctionné pas Conseil de la concurrence
 Hiérarchisation entre les AA : seul ceux qui ont pour objet l’exécution du SP ou qui comporte la mise en œuvre du PPP conduise
à reconnaitre la compétence du JA
B) Le bloc légal
Quel est le bloc légal auquel se réfère le JA dans le contrôle de ses AA ?
Evolution JP
Dans un 1er temps, le JA considéré que les règles de la concurrence ne s’appliquait pas au PPub : situation étrange où le JA ne se
réfère pas au DC du code de commerce
Il n’excluait pas se réfère au principe de libre concurrence, mais pas au règle du DC.
La CJCE lorsqu’elle ava être saisi de contentieux qui ne respecte pas le droit communautaire de la concurence, sansctione la France
pour ne pas l’avoir fait respecter : ex : CJCE 1991 Port de Gene
Evolution :
CE 1996 Federatoin française des société d’assurance (FFSA) : le CE tirant les leçons du droit communautaire de la concurrence : un
AA peut être annulé par le JA s’il méconnait art 81 et 82 du traité CE : Il ne s’est pas référé au droit français de la concurrence
CE 1997 Société millions et marais : le Ce franchis la pas : il va contrôler un AA par rapport aux droit interne de la concurrence
En l’espèce il été sais par voie d’exception d’une affaire portée devant la juridiction judiciaire : question préjudicielle conernant un
droit exclusif donné à la société des pompes funèbres générale, qui disposait à l’époque d’un monopole : ce droit exclusif est contesté
Selon le Ce cette exclusivité constitue pas une position dominante, mais oil n’y pas abus de position de position domaine ( car abus
limité dans le temps : pour 6 ans et renouvèle une fois)
La JP va révéler la soumission au DC
CE 1997 Ordre des avocats à la cour d’appel de paris : il y a bien position dominante de legifrance, mais pas d’abus de position
dominante, donc la requête est rejeté
TC 99 ADP : pareil : avantage donné à air France : il y a une position dominante, mais pas d’abus de position dominante
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CE 2003 Société CEGEDIM : pour la 1er fois il va prononcer une annulation pour abus de position dominante
A propos de l’arrêté qui fixe le tarif des ventes des fiché de l’INSEE. Problème car le tarif est très élevé ; le Ce considère qu’il y a un
abus de position domaine, car on ne peut commercialiser de manière concurrentielle le service
Il s’agit des AA constituant par eux même une pratique anticoncurrentielle : octroi d’un agrément, ex : CE 2003 Synd prof
d’exploitant indépendant d’eau ; le CE annule l’agrément sur le fondement de la libre concurrence
CeE souligne que la libre concurrence l’emporte sur les avantage sociaux, car le distributeur d’eau avait prévu que le nx délégataire
devait rependre les anciens personnel
Section 2 : La portée des règles de concurrence à l’égard de l’action publique
A) L’applicabilité des règles de concurrence
Entreprise : Toute entité qui exercent une activité eco, Independent de son statut juridique et de son mode de financement
L’activité eco de l’entreprise est seul prise en compte par le droit communautaire de la concurrence (DCC). Le traité de Rome que
sont comprise les entreprises public et celle bénéficiant de droit spéciaux de la part de l’Etat ; ou des droits exclusif
Cette définition fonctionnelle et non organique de l’entreprise conduit a donné une grande portée au DC
CJCE 1974 Sacchi : a propos de la TV italienne : c’est une entreprise car elle intervenait sur un marché de bien ou de servie
Confirmé dans CJCE Hofner : a propos d’un office de placement de demandeur d’emploi
La CJCE considéré comme des services marchands, l’exploitation d’un port fluvial (CJCE 1971 Muller), des installations publique de
télécommunication en GB : CJCE 85 british telecom, des activités hospitalière CJCE 2001 smits
B) Limitation du champ d’application des règles de la concurrence
Le droit interne et le droit communautaire n’ont pas la même appréciation des activités qui ne sont pas soumis aux DC
Limite identique : Tient à la nature de l’activité : activité non économique
L’exception inhouse : prestation intégré (appréciation large par le droit interne : Société public local SPL = précieux
pour la gestion des SP ; mode gestion nouveau introduit pour régler cette distorsion dans l’appréciation du inhouse par les 2 juges)
L’inapplicabilité des règles de la concurrence
► Activités dans lesquels la PPub agit comme autorité public (PPP) =
CJCE 1987 British Telecom : était en cause l’activité de contrôle et de police de l’espace aérien
CJCE 1994 Eurocontrol : structure pr surveiller l’espace aérien : ce n’est pas une activité marchande mais une activité de contrôle
Repris en droit interne : La mission des agences financière des bassins n’exercent pas une activité marchande : CE 1994 Letiersse
CE 2006 ordre des avocats : à propos du socialisme municipal : favoriser les contrats de PPP, donc il fallait une mission d’appui
►Activité a caractère social ou fondé sur la solidarité
Selon le droit communautaire : service non marchant = CJCE 1993
Pousset et Pistre : mais ce ne sont pas tous les services sociaux, il y a certain caractères, au fils des arrêts :






Absence de but lucratif
Caractère obligatoire du régime
La loi a déterminé les prestations sociales qui doivent être assuré
Les prestations ne sont pas fonction des cotisations
L’organisme qui gère le service ne peut influer
Utilisation des fonds par l’organisme
►Prestation d’activité culturel : prestation d’enseignement public 98 hunbert
Les activités sociales des CP
Organisme qui gère des régimes obligatoire de sécurité sociale : CE 97 Federation des mutuelles de France + Css 2007
Les entité publique en charge de l’activité sociale : CE 2003 Fondation Jean Moulin : les prestations qui sont offertes par cette
fondation créer au Minterieur, pour organiser des actions sociales sont des prestations a caractère social qui constitue un élément de la
politique du ministère : échappent au DC : Pour écarte le DC le CE se fonde sur les modalités de fonctionnement ; cette fondation ne
se borne pas a offrir des services disponible sur le marché, et la fondation accorde des prestations dans des conditions tarifaire qui les
rendent accessible à tous ; TA cergy 2007 : refuse la qualité de prestation d’action social a un centre aquatique et d’animation : il
observe que ces activité ne font pas parti de façon tradition de l’action sociale
Les prestations culturelle : CE 2007 Commune d’Aix en Provence : exclu le DC : car c’est en raison de la nature de
l’activité OU en se fondant sur le fait qu’on est ici dans le cadre de l’application inhouse (lien entre PPub et la gestion du festival)
C) L’assouplissement des règles de la concurrence pour les activités marchandes
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Art 86-2 devenu 106-2 : les entreprises chargées de la gestion d’un SIEG sont soumise aux DC, dans les limites, de la mission
particulière qui leur a été imparti
La jurisprudence évolue dans l’appréhension de cet assouplissement :
Pdt un temps, la CJCE va occulter cette assouplissement autorisé par le 86-2 : cf affaire 71 affaire muller
Interprétation stricte de l’exception : qd l’application du DC rend impossible l’exercice de la mission d’Ig confié à l’entreprise
Explication :
Relatif silence du traité sur le SP
mais OK Art 77, devenu 93 : cite la notion de SP à propos des transports
Absence de position commune des SP : divergence d’approche
Etat du sud : tradition de SP
Le volontarisme de la commission : ce qui justifie sa raison d’être c’est le marché commun
Transparence des relations financières entre l’Etat et les Entreprise publique : directive du 25juin 1980
Art 106-3 pour remettre en cause les SP en réseaux : la commission vielle à l’application du DC et adresse les directives ou décision
approprié aux Etats membres
CJCE 1991 France contre commission : condamnation delà France dans la commercialisation des terminaux de communication ; les
droit exclusif dont bénéficie France télécom, conduise nécessairement à un abus de position dominante
Resistance française : rapport de 94 par le CE
La France veut faire reconnaitre la validité du SP à la française (soutenu par la Belgique)
PM Juppé envisageait la constitutionnalisation des SP
Conteste l’expression du SP à la française : JM Sauvé, ancien vice président du CE
Chapus : SP : Expression de la nation française
CJCE 1993 Cordeau : service postale belge
CJCE 1994 commune d’amelo : électricité italienne
La cour admet l’attribution de droit exclusif a des entreprises chargées de la gestion d’un SIEG (poste, électricité)
La CJCE se trouve confronté a la contestation par la Commission : elle lui dit : en application du 86-2 ont peut l’admettre
Ces droits exclusif vont limiter voir exclure la concurrence à certaine conditions :
 L’entreprise doit accomplir une mission d’intérêt général : déjà dans l’affaire Muller la CJCE relevait que l’activité doit
présenter un caractère spécifique en 71 port fluvial : activité du port de Metter qui intéressent l’activité eco du Lux donc IG
11 septembre 96 : pas d’approche matérielle de IG : obligation à la charge de l’entreprise gestionnaire du SIEG
Obligation de protection de l’environnement ; Promotion des intérêts des usagers
 Investiture publique : l’entreprise doit avoir été chargée par un acte de puissance pub. il faut des rapports étroits (Muller)
 Le caractère nécessaire et proportionné de l’atteinte aux règle du marché : Silverline : il appartient aux Etats membre
d’apprécier l’atteinte qu’il convient de porter aux règles du marché pour permettre la satisfaction de l’intérêt général : le
service doit fonctionner dans des conditions économiquement viable
Nécessité de la compensions +proportionnalité stricte (les droits exclusif doivent être encadré)
 Le dvpmt des échanges ne doit pas être affecté dans le sens contraire à l’intérêt de la communauté
CJCE 97 confirme la condamnation par la commission du système de droit exclusif d’importation et d’exportation accordé par la
France a EDF et GDF
Section 3 : La reconfiguration du service public
Il est incontestable que la logique du marché emporte conséquence sur les SP et les entreprises publiques. Le principe de concurrence
a un impact sur les SP. Cette logique libéral s’est vu relayé dans la JP communautaire en même tps que les traités du droit dérivé, ms
l’impacte est que la communauté a été obligé de prendre en compte la réalité concrète des Etat : France/Belgique les SP
I)
L’impacte du principe de libre concurrence sur le service marchand
Il se manifeste à travers les règles applicables aux SP
Il a un champ voisin d’application des règles de la concurrence, mais l’approche est différente
Les règles de la concurrence ne s’appliquent qu’au service marchand
►Mais le vocabulaire reste différent, car le droit communautaire distingue SIEG / SInonEG
Droit interne ne parle que les SPA/SPCI
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Le CE ne transpose pas en droit français la notion de SIEG, sauf qu’en il applique le 106-2
Philosophie libéral des traités : peu d’intervention publique
JPcom : la CJCE pose le principe du marché, sauf en cas de défaillance du marché on acceptera l’intervention publique
►l’impact organique du principe de concurrence
Le principe de concurrence a une incidence sur l’organisation et le fonctionnement des SPmarchand. En principe il ne devrait pas en
avoir. Le traité pose le principe de son indifférence du statut public ou privé du gestionnaire du SP = obligation de neutralité stricte
des instances communautaire à l’égard du régime de propriété
Par ailleurs l’approche de la CJCE est fonctionnelle et organique
La commission dit le 19 juillet 97 : la privatisation est un choix de politique eco qui relève de la compétence exclusive des Etat
membre découlant du principe de neutralité
Cpdt les directives communautaire prévoit l’ouverture des marché de télécom, poste, transports, et à chaque fois la transposition des
directive ont poussé les Etats à réfléchir au mode d’organisation de leur grand SP en réseaux
Ex : Directive télécom de 1990 puis 1996 sur la libéralisation des télécom
Directive de 2003 qui fixe les règles commune de l’électricité et du gaz : les Etats membre désigne un organe compétence chargé
d’assurer une concurrence effective et un fonctionnement efficace du marché
Dissociation des fonctions : fonction de régulation et de gestion. La CJCE impose la séparation, CJCE British telecom
Cela va conduire ne matière de télécom a la condamnation de la France, car nous n’avions pas prévu cette dissociation. Cela ns a
conduit à mettre en place des organes de régulation (qui vielle à la concurrence)
Le régulateur doit assurer la régulation tarifaire entre les operateurs : il va se voir charger de vérifier que l’operateur qui a en charge
un service universelle de s’assurer que ces obligatoire sont correctement assuré
ARSEF (poste) : ouverture complète a la concurrence : régule le marché entre les operateurs, fixe le montant de la contribution des
services universelle
Commission de régulation de l’électricité = commission de régulation de l’énergie depuis loi 13 février 2005 : AAI
II)
Cmt une logique plus soucieuse du SP c’est finalement exprimé au sein du droit communautaire
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