CELLULE JURIDIQUE - NOTE D`INFORMATION JURIDIQUE 8

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NOTE D’INFORMATION JURIDIQUE
8 octobre 2007
1- Gestion immobilière
Le Tribunal Administratif de paris a rappelé à l’occasion d’un jugement du 30 mai 2007 que
les « marchés qui ont pour objet l’acquisition ou la location, quelles qu’en soient les modalités
financières, de terrains , de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles ou qui concernent
des droits sur ces biens » sont exclus du champs d’application du code des marchés publics.
Néanmoins, s’agissant de prestations de services ayant pour objet de gérer un patrimoine
immobilier dans le cadre d’un bail emphythéotique, le tribunal a considéré, s’inspirant de la
jurisprudence communautaire, que ces contrats devaient être soumis à une obligation de
transparence consistant en une publicité adéquate permettant une ouverture du marché à la
concurrence.
2- Publicité
Le tribunal Administratif de Marseille a annulé une procédure d’attribution d’un marché pour
la construction d’une station d’épuration au motif que l’avis de publicité ne mentionnait pas
les niveaux minimum de capacités techniques et financières exigées des entreprises candidates
(18 juin 2007).
3- Groupement de commandes et référé précontractuel
Le conseil d’Etat a jugé dans un marché passé en groupement de commandes pour lequel
chaque membre s’est engagé à signer un contrat avec le titulaire, que le référé précontractuel
n’était plus possible dès lors qu’un seul des contrats a été signé.
4- Achat équitable
L’association de promotion au commerce équitable equi’sol a réalisé en partenariat avec la
région Rhône-Alpes un guide dont l’objectif est d’inciter les collectivités à consommer des
produits équitables tout en respectant le Code des Marchés publics. La maquette est
disponible à l’adresse suivante :
http://www.equisol.org/pdf/refcera/CDREFCEENRA26mai.pdf
5- Directive recours
La nouvelle Directive européenne « recours » est sur le point d’être adoptée. Elle prévoit
notamment un délai de 10 jours devant être respecté entre la date d’envoi des lettres aux
candidats non retenus et la signature du marché en cas d’envoi électronique ou fax et quinze
jours en cas d’envoi par un autre mode de communication.
6- Options
Le Conseil d’Etat a rappelé que la notion d’ « options » qui apparaît dans les modèles
d’annonces du BOAMP et du JOUE englobe les achats ou travaux susceptibles d’être
effectués dans le cadre de reconductions de marchés, d’avenants ou de marchés
complémentaires. Il ne s’agit donc pas de l’option au sens « complément à l’offre de base »
pour laquelle le Conseil d’Etat a néanmoins précisé que rien n’interdisait aux acheteurs
publics d’en prévoir.
7- Loi MOP et marchés de définition
La Commission européenne vient de rappeler à la France que ses dispositions du code des
marchés publics relatives aux marchés de définition étaient contraires au droit
communautaire : La procédure de passation des marchés de définition ne peut permettre
d’attribuer ensuite un marché d’exécution au même titulaire sans remise en concurrence.
8- PME
Le Conseil d’Etat a annulé les dispositions du code des marchés publics qui autorisaient les
pouvoirs adjudicateurs à fixer un nombre minimal de PME admis à présenter une offre dans le
cadre de marché négocié, appel d’offre restreint ou dialogue compétitif (art 60-I.3° ; art 65I.4° et art 67-I.4° CMP). La taille de l’entreprise est un critère qui revêt un caractère
discriminatoire et implique une différence de traitement entre les candidats.
9- Publicité et responsabilité du BOAMP
Suite à l’annulation en référé d’un de ses marchés, la communauté d’agglomération Salon
Etang de Berre Durance a invoqué la responsabilité du BOAMP qui a publié des avis ne
correspondant pas à ceux envoyés par voie électronique pour publication. Le BOAMP a
d’ailleurs adressé une lettre d’excuse à l’acheteur. Néanmoins, le juge a simplement constaté
les manquements aux obligations de publicité pour annuler la procédure « sans que la
communauté d’agglomération puisse utilement invoquer le fait que ces erreurs soient
imputables à la Direction des journaux officiels ».
10- Mise en concurrence des avocats
Le conseil d’Etat a rejeté les demandes visant à l’annulation notamment des articles 28 et 30
du Code des marchés Publics en ce qui concerne les marchés de prestations de services
juridiques. Le secret des relations et l’indépendance des avocats ne font pas obstacle à ce que
la conclusion d’un contrat entre un avocat et une collectivité publique pour la représentation
en justice de celle-ci soit précédée d’une mise en concurrence.
11- recours
Nouveau rebondissement dans les droits des tiers à demander l’annulation d’un marché
public : le conseil d’Etat a admis que tout concurrent évincé dans le cadre d’un marché est
recevable à former un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat (avant,
seules les parties au contrat pouvaient valablement former ce recours). Ce recours doit être
exercé dans les 2 mois « à compter de l’accomplissement des mesures de publicité
appropriées notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et
les modalités de sa consultation » (arrêt Tropic CE 16 juillet 2007). Il convient donc
désormais de publier une « décision de signer » mentionnant la date de signature, le nom du
cocontractant et le lieu où le contrat serait consultable. Si ces mentions ne sont pas complètes,
le délai de 2 mois ne courra pas et le contrat pourra être attaqué sans limite de temps.
Néanmoins des formalités plus sommaires pourraient être mises en œuvre pour les MAPA.
12- marché négocié
Le Ministère de l’économie a indiqué qu’en l’absence de précisions dans le code des marchés
publics, il appartient à chaque pouvoir adjudicateur de déterminer au vu de son organisation et
des règles qui lui sont applicables , qui est la personne compétente pour établir la liste des
candidats retenus dans le cadre des procédures négociées.
13- Pondération
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Le MINEFI a précisé s’agissant des critères de pondération, qu’ils pouvaient
adopter au choix la forme de pourcentage, coefficient, points… Même si les
modèles d’avis de publicité prévoient l’expression de la pondération en
pourcentage, on peut choisir une autre formule en la précisant dans la
rubrique relative aux « renseignements divers ».
Il a également précisé que pour l’application du critère prix, la note la plus
haute doit revenir à l’offre la plus basse. Il n’y a pas lieu de comparer les
montants des offres avec l’estimation administrative du marché si ce n’est en
amont pour détecter les offres anormalement basses.
14- Garantie à première demande
Le MINEFI a reconnu qu’une erreur de rédaction avait été fait à l’article 102 du code des
marchés publics n’autorisant désormais de ce fait plus les sociétés d’assurance à émettre des
cautionnements et des garanties à première demande dans des marchés publics. Un projet de
décret rectificatif est en cours mais en attendant, la Direction des Affaires juridiques indique
que les acheteurs publics peuvent continuer d’accepter les garanties émises par ces sociétés
ayant obtenu l’agrément du comité des entreprises des assurances (info sur le site
www.minefi.gouv.fr)
15- Contrats d’assurance
Dans un arrêt de Cour d’Appel de Bordeaux du 6 février 2007, le juge administratif a rappelé
que le recours au marché négocié pour la passation des marchés d’assurance (sur la base de
l’article 35-I-2° (services dont la nature ou les aléas qui peuvent affecter leur réalisation ne
permettent pas une fixation globale des prix) ne devait pas être systématique. En l’espèce, il
s’agissait d’une assurance multirisque habitation qui pouvait être conclue selon la procédure
d’appel d’offres. Il convient donc pour chaque contrat d’assurance d’analyser le risque assuré
et les conditions dans lesquelles le contrat est conclu et exécuté. Les contrats « classiques »
d’assurance de bâtiment ou de véhicules peuvent être en principe passés par appel d’offres.
16- Avenant
Le MINEFI a rappelé à l’occasion d’une question du sénateur B. Piras, que les avenants
n’étaient désormais plus soumis à la rédaction d’un rapport de présentation sauf s’ils sont
rattachés à des marchés attribués avant le 1er septembre 2006.
17- Développement durable
Le ministère de l’économie a rappelé que pour chacun de ses achats, le pouvoir adjudicateur a
l’obligation de s’interroger sur la possibilité d’intégrer dans son marché des exigences en
terme de développement durable entendues au sens large soit : efficacité économique, équité
sociale et développement écologiquement soutenable (article 5 du code des marchés publics).
Il s’agit donc d’une obligation imposée par le code : l’acheteur doit donc être en mesure de
justifier à tout moment à l’égard des organismes de contrôle du marché, de son impossibilité
de prendre en compte de tels objectifs.
La Cellule juridique départementale reste à votre disposition pour vous apporter toutes précisions
complémentaires ou documents relatifs aux articles mentionnés dans cette note juridique.
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A compter du mercredi 21 novembre, les coordonnées de la Cellule juridique changent :
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