COMITE DE DROIT FINANCIER Paris EUROPLACE LIVRE BLANC

COMITE DE DROIT FINANCIER
Paris EUROPLACE
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LIVRE BLANC
Décembre 2003

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COMITE DE DROIT FINANCIER
Paris EUROPLACE
LIVRE BLANC
SOMMAIRE
Page
PRINCIPALES RECOMMANDATIONS 3
SYNTHESE DES TRAVAUX 6
Historique / Présentation
Réforme du régime des instruments financiers
Réforme de la cession de créance
Le secret bancaire
Le droit de la faillite appliqué aux opérations financières
Réforme du droit des sûretés
Champ d’application territorial et créances garanties par la loi Dailly
Premiers résultats obtenus
6
8
11
12
13
14
18
20
RAPPORTS DES GROUPES 21
GROUPE "INSTRUMENTS FINANCIERS" 22
Proposition pour une classification rationnelle des instruments financiers 23
GROUPE "CESSIONS DE CREANCES" 45
Réforme de la cession de créances
Proposition de modification du secret bancaire
Secret professionnel – restriction aux libertés des salariés et règles de conduite
Le droit de la faillite applique aux opérations financières
Proposition d'un nantissement de compte bancaire professionnel
46
51
53
57
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GROUPE "DROIT DES SÛRETES" 65
Proposition de réforme du droit français du gage
Cession de créances professionnelles : nécessite d’une intervention législative précisant le champ
d’application territorial de la loi Dailly et étendant les opérations de garanties
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ANNEXES
Composition du Comité
Composition des groupes
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158

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COMITÉ DE DROIT FINANCIER PARIS EUROPLACE
PRINCIPALES RECOMMANDATIONS
Les recommandations du Comité de Droit Financier Paris EUROPLACE portent sur six
thèmes principaux : la réforme du régime des instruments financiers, la réforme de la cession
de créances, le secret bancaire, le droit de la faillite appliqué aux opérations financières, la
réforme du droit des sûretés et le champ d'application de la loi Dailly
1. Réforme du régime des instruments financiers
Les problèmes pratiques posés à la fois aux émetteurs et aux intermédiaires, aujourd’hui, par
la notion d’instrument financier sont notamment l’absence de définition générique des
instruments financiers eux-même et la coexistence de deux notions, que sont les instruments
financiers et les valeurs mobilières.
Le Comité de droit financier propose de définir, au sein des instruments financiers, des
catégories construites autour de concepts suffisamment larges et de régimes juridiques
homogènes. La classification serait établie en fonction de la forme des instruments, se
rapprochant sur ce point des règles de marché, étant posé par ailleurs le principe d’une
liberté d’émission de titres financiers, dès lors qu’ils rentrent dans l'une ou l’autre des
catégories définies.
Il est donc proposé de supprimer la notion de valeur mobilière et de conserver la notion
d'instrument financier, qui se diviserait en deux catégories principales: les titres
financiers et les contrats financiers.
-Les titres financiers seraient caractérisés par leur négociabilité ainsi que leur
dématérialisation. Ils comporteraient les titres de capital, les titres d'organismes de
placement, les titres de créance et les titres dérivés.
- Les contrats financiers se distingueraient des titres financiers au sens où ils ne sont ni
négociables, ni dématérialisés, et ne peuvent donc pas être inscrits en compte.
2. Réforme de la cession de créances
La cession de créances de droit commun est aujourd’hui un dispositif lourd et coûteux. Les
formalités à réaliser et le flou qui règne sur la sécurité octroyée par cet instrument le rendent
inadapté à la rapidité et au dynamisme des relations d’affaires.
C’est pourquoi, le Comité propose une harmonisation générale du régime, en
permettant le transfert des créances par une simple notification, et en modernisant, dans
le sens de la simplification, les modes d’opposabilité et la transmission des garanties
afférentes aux cessions.

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3. Le secret bancaire
Le secret bancaire pose de réels problèmes pratiques aux banques. C’est le cas lors des
opérations de transferts de créances, des crédits en pools, des syndications, des opérations de
sous-participation et des opérations de « due diligence » des banques. En effet, l'étude du
dossier des clients, lors des transferts de créances, est nécessaire pour une bonne appréciation
de l’opération. Or, ce transfert induit, nécessairement, une atteinte au secret bancaire, à moins
que le client ne l'ait autorisé expressément. Cette situation bloque en partie le marché
secondaire du crédit et en renchérit les coûts pour les émetteurs.
Par conséquent, le Comité propose de compléter l’article existant par un alinéa
disposant que : « Les dispositions de l'article L 511-33 du Code monétaire et financier ne
font pas obstacle à la transmission des informations strictement nécessaires à la
conclusion, la réalisation et à la mise en œuvre, par des établissements de crédit ou des
entreprises d'investissement, d'une relation de sous-traitance, d'opérations de cessions de
créances, de sous-participation, de couverture de risques, notamment sous forme
d'assurances ou d'opérations sur instruments financiers à terme, ou encore de prises de
participation ou de contrôle dans un établissement de crédit ou une entreprise
d'investissement ou de cession de fonds de commerce d'un tel établissement ou entreprise,
dès lors qu'un accord de confidentialité a été signé entre les parties concernées. Les
personnes à qui sont transmises ces informations sont, lorsqu'elles n'ont pas le statut
d'établissement de crédit ou d'entreprise d'investissement, soumises aux dispositions de
l'article 226-13 du Code pénal ».
4. Le droit de la faillite appliqué aux opérations financières
Le droit français de la faillite appliqué aux opérations financières représente un véritable
obstacle dès qu’une entreprise est sujette à une procédure de redressement judiciaire. Cette
situation fait naître un manque de visibilité, de stabilité et de sécurité juridique résultants des
dispositions du droit français de la faillite et de la jurisprudence.
Pour remédier à cette situation, le Comité propose de modifier les textes législatifs afin
de préciser expressément que :
- les cessions de créances effectuées au profit d'un fonds commun de créances ou
d'un établissement de crédit échappent purement et simplement à l'application de
la période suspecte du cédant ;
- les cessions de créances futures effectuées au profit d'un fond commun de créances
ou d'un établissement de crédit survivent à la faillite du cédant ;
- les délégations imparfaites de créances survivent à la faillite du délégant.
5. La réforme du droit des sûretés
Le droit du gage manque aujourd’hui de souplesse et parfois d’efficacité, compte tenu de son
ancienneté, alors qu'un grand nombre de pays ont procédé à une complète modernisation de
ce régime. En effet, l’exigence de dépossession, principe essentiel du gage, y compris en
matière commerciale, défavorise les emprunteurs détenteurs d’actifs. Pour les biens
incorporels, cette situation incite au recours à un droit étranger. En outre, le droit du gage est

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marqué aujourd'hui par une grande diversité de régimes de constitution, d'opposabilité aux
tiers et même de réalisation. Il s'agit en l'espèce d'une des plus grandes insuffisances actuelles
du droit du gage.
Le Comité souhaite le toilettage et la simplification des textes en vigueur. Le Comité
propose de procéder en deux étapes à envisager de manière successive :
1. La première étape concerne l’homogénéisation et la modernisation du droit du gage,
en soumettant à une obligation d'enregistrement et de publicité uniforme toutes les
conventions tendant à constituer une garantie sur un bien meuble en matière
commerciale. Ce mécanisme serait étendu au nantissement d'objets mobiliers corporels
sans dépossession, et aux gages de choses incorporelles non assortis de publicité, tels que
le nantissement de créances, de compte d'instruments financiers ou de parts sociales de
sociétés commerciales.
2. La deuxième étape envisage la refonte du droit des sûretés mobilières. En effet, afin
d'uniformiser le régime des sûretés mobilières avec ou sans dépossession, il serait créé
une sûreté mobilière unique nouvelle avec ou sans dépossession, qu'il est proposé
d'intituler "hypothèque mobilière". Elle constituerait une sûreté générale sur les biens
meubles du constituant.
6. Champ d'application de la loi Dailly
L’incertitude sur la portée du texte concernant la notion d’ « établissement de crédit » dans le
cadre du mécanisme du "nantissement Dailly" ou "cession Dailly" rend les établissements
étrangers parfois réticents à accepter la cession ou le nantissement de créances
professionnelles.
Le Comité propose une nouvelle rédaction de l'article L 313-23 alinéa 1 du Code
Monétaire et Financier : "Tout crédit qu’une personne morale autorisée à poursuivre à
titre habituel dans son Etat d'origine des activités de crédit ou à escompter des créances,
consent à une personne morale de droit privé ou de droit public, ou à une personne
physique dans l’exercice par celle-ci de son activité professionnelle, peut donner lieu au
profit de cette personne morale, par la seule remise d’un bordereau, à la cession ou au
nantissement par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celle-ci peut détenir sur un
tiers, personne morale de droit public ou de droit privé ou toute personne physique dans
l’exercice par celle-ci de son activité professionnelle."