MAPA - FICHE N°12 Négocier

MAPA - FICHE N°12
Négocier ?
FICHE
N°12/16
Cette possibilité de recourir à la négociation n’était pas prévue, initialement, dans le code de 2006. La
négociation est née de la liberté offerte en procédure adaptée. C’est le décret n° 2008-1356 du 19 décembre
2008 de mise en œuvre du plan de relance de l’économie dans les marchés publics qui inscrit cette étape
facultative dans le CMP afin d’encourager les acteurs de la commande publique engagés dans une procédure
adaptée à la mettre en œuvre.
Négocier c’est discuter les éléments de l’offre. La négociation permet de faire mieux coïncider la demande
(cahier des charges de l’acheteur) et l’offre (réponse du soumissionnaire) en la dépouillant des éléments qui
paraissent inutiles à l’acheteur comme une "surqualité" par exemple.
L’article 28 du CMP consacré à la procédure adaptée, est très lapidaire sur le sujet « Le pouvoir adjudicateur
peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les
éléments de l'offre, notamment sur le prix ».
Mais ce n’est pas du marchandage. Elle peut porter sur le seul prix lorsque la prestation offerte correspond
au besoin.
La négociation peut donc porter sur le contenu des prestations et l’adaptation du prix aux prestations
finalement retenues (le prix et ses éléments, la quantité, la qualité, le délai, les garanties de bonne exécution
du marché…).
Attention : elle ne doit pas avoir pour effet de modifier l’objet ou les conditions initiales d’exécution du
marché et le pouvoir adjudicateur doit veiller à ne pas renoncer à un des critères qu’il a fixés pour l’analyse de
l’offre (CE 27 avril 2011).
Les règles régissant la négociation sont essentiellement le fruit de la jurisprudence et certains aspects ne
sont pas encore tranchés.
Vous pouvez avoir plusieurs interrogations face à la négociation :
-vous vous interrogez sur votre faculté à négocier puisque vous n’avez pas prévu la négociation dans l’AAPC
ou les documents de la consultation ;
-vous avez prévu la négociation mais ne voulez finalement pas l’engager ;
-vous avez ouvert une possibilité de négociation pour ne pas vous contraindre et vous vous demandez si vous
pouvez engager la négociation ;
-ou alors, vous n’avez pas encore lancé votre procédure et vous vous interrogez sur la position à adopter.
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Faut-il prévoir la négociation ?
La circulaire du 14 février 2012 portant guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics indique
qu’ « une clause ouvrant la possibilité de négocier n’est pas légale ». « La position du pouvoir adjudicateur
doit être claire afin de permettre aux candidats d’en tenir compte pour l’établissement de leur offre. »
Du côté des juridictions administratives la question n’est pas tranchée.
Plusieurs TA ont jugé que « la négociation n’est admise en MAPA que si l’AAPC ou les documents de la
consultation l’ont expressément prévue, sous peine d’annulation des procédures ».Tandis que récemment la
CAA de bordeaux le 8 janvier 2013 a jugé que la négociation n’avait pas à être prévue dans ces
documents (arrêt n °11BX03238): « le fondement de l’engagement des négociations est l’article 28 du CMP ».
Nous vous conseillons de trancher la question de la négociation dans les documents de la consultation.
Quelle forme lui donner et comment la mener ?
La négociation est une étape de la procédure, elle doit donc être menée dans le respect des principes de la
commande publique : l’égalité de traitement des candidats, la transparence des procédures et également le
respect du secret industriel et commercial entourant le savoir faire des candidats.
Par exemple si vous décidez de négocier lors d’une audition il faudra à son issue, procéder à un relevé de
conclusion. La négociation doit permette à tous les candidats de revoir leur offre dans les mêmes conditions.
Avec qui négocier ?
Le Conseil d’Etat s’est positionné (CE le 30 novembre 2011 arrêt n° 353121) : « il résulte de ces dispositions
(article 53 III et article 28 )que le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d'une procédure adaptée, décide de
recourir à une négociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier et peut en
conséquence, dans le respect du principe d'égalité de traitement entre les candidats, admettre à la
négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables( …) si le
pouvoir adjudicateur peut, dans le cadre d'une procédure adaptée, décider d'engager une négociation avec
les candidats ayant remis une offre irrégulière, il n'y est pas tenu ».
Le guide des bonnes pratiques, appuyé par une réponse ministérielle récente ( n°02405 JO sénat du 17
janvier 2013 ) précise : « l’acheteur peut librement choisir les candidats avec lesquels il désire négocier, à
condition d’indiquer en amont les modalités de sélection des candidats admis à la négociation. »
Si vous souhaitez limiter le nombre de candidats admis à la négociation, nous vous conseillons de préciser
dans l’AAPC ou dans les documents de la consultation :
-Votre décision de n’engager les négociations qu’avec les candidats dont les offres ont été jugées les
meilleures à l’issue d’un premier classement.
-Et préciser les critères de présélection.
Voir l’article 28 du CMP
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