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Master Management de la Technologie et de
l’Innovation
(année 2011)
Introduction au droit de la concurrence
6 octobre 2011
Michel Debroux, Hogan Lovells ([email protected])
Avocat aux Barreaux de Paris et de Bruxelles
© Hogan & Hartson L.L.P. All rights reserved.
INTRODUCTION GENERALE (1)
Un droit mondialisé, fortement influencé par l’analyse économique
•
Le droit de la concurrence est indissociable de la politique et de l’économie
•
Le droit de la concurrence est le produit d’un modèle économique et social,
l’économie libérale de marché
•
Le droit de la concurrence est au carrefour de plusieurs disciplines:
–
L’économie
–
Le droit administratif
–
Le droit pénal
–
Le droit civil
2
INTRODUCTION GENERALE (2)
•
Un droit hybride (sources multiple, cf. infra, slides 12-14)
•
Un droit mondialisé :
Les Etats membres
de l’EEE
Les Etats membres
de l’ICN
3
INTRODUCTION GENERALE (3)
Les principaux aspects du droit de la concurrence
•
Les abus de position dominante
•
Les ententes anti-concurrentielles
•
Le contrôle des concentrations (fusion, cession, JV, etc.)
•
Les aides d’Etat (spécificité communautaire)
–
Une quasi identité de fond entre le droit français et le droit communautaire,
quelques différences de procédure
–
Au-delà, un air de parenté prononcé entre la plupart des droits de la concurrence
dans le monde, avec des nuances toutefois (exemple : l’abus de position
dominante)
4
1.
Les ententes : principales
règles de fond
Qu’est-ce qu’une entente anticoncurrentielle ? Un cartel ?
5
INTRODUCTION
Les ententes anticoncurrentielles : enjeux et risques
•
Peu ou pas d’incertitudes sur le fond : consensus très large sur la définition et les
sanctions des ententes anticoncurrentielles et très faible taux de réformation des
décisions des autorités en appel
•
Une répression toujours plus sévère pour les pratiques les plus graves (cartels)
•
Des risques nombreux et variés (amende, responsabilité de groupe, atteinte à
l’image, dommages et intérêts, voire risques pénaux)
•
Rôle majeur des politiques de « clémence » comme outil de détection des cartels
•
Théorie du « battement de l’aile du papillon » : une interaction très forte entre les
autorités de concurrence au plan mondial
•
Emergence de modes non-juridictionnels de traitement des dossiers de droit de la
concurrence (engagements, « transactions », etc.)
6
Les ententes (1)
Qu’est-ce qu’une entente anticoncurrentielle ?
Quasi-identité des définitions et mécanismes FR et UE :
–
le principe : l'interdiction (art. L.420-1 (FR) et art. 101 § 1 (UE))
–
la sanction : la nullité de plein droit (art. L.420-3 (FR) et art. 101 § 2 (UE))
–
l'exception : le progrès économique (art. L.420-4 (FR) et art. 101 § 3 (UE))
Les textes : Art. L.420-1 C. com (FR) :
Sont prohibées même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe
implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet
d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les
actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment
lorsqu'elles tendent à :
–
1° Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres
entreprises ;
–
2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant
artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
–
3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès
technique ;
–
4° Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement.
7
Les ententes (2)
Qu’est-ce qu’une entente anticoncurrentielle ?
Les textes : Art. 101 TFUE :
Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises,
toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont
susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour
effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du
marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à:
a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de
transaction,
b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les
investissements,
c) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement,
d) appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des
prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la
concurrence,
e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations
supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien
avec l'objet de ces contrats.
8
Les ententes (3)
Qu’est-ce qu’une entente anticoncurrentielle ?
Identité des définitions FR et UE
Peuvent être considérés comme anticoncurrentiels :
–
Tous types d’accord (écrits, verbaux, tacites, informels, etc.)
–
Entre entreprises indépendantes (pas d’accords anticoncurrentiels intragroupes, sauf cas –rares- d’autonomie commerciale avérée)
–
Ayant un objet ou une potentialité d’effet anticoncurrentiel
–
Horizontaux ou verticaux (distribution)
•
Mais les ententes verticales (« restrictions verticales ») sont a priori
regardées avec davantage de bienveillance que les ententes
verticales, sauf les interdiction des ventes passives et fixation du prix
de revente
9
Les ententes (4)
Qu’est-ce qu’un « cartel » ?
Terme retenu dans la pratique pour qualifier les accords
anticoncurrentiels les plus graves :
–
Accord horizontal et secret
–
Visant à se répartir les marchés ou les clients, à se concerter sur les prix,
à boycotter un fournisseur ou un nouvel entrant, etc.
–
Souvent organisé de façon plus ou moins formelle (réunions régulières,
échanges d’informations, mécanismes de rétorsion en cas de nonrespect, etc.)
–
Parfois avec l’aide d’un tiers, qui peut être sanctionné même s’il n’est pas
lui-même un concurrent (ex : AC Treuhand dans l’affaire Peroxydes
Organiques)
–
Les cartels ne peuvent JAMAIS être justifiés et sont TOUJOURS réprimés
avec une extrême sévérité
10
Les ententes (5)
Y a-t-il des actes systématiquement illégaux (règle « per se » v. « rule of
reason » ?)
Les actes suivants présentent PRESQUE TOUJOURS un caractère illégal :
•
Accords horizontaux/comportements

Fixation des prix et échange d’informations confidentielles sur les prix

Partage de marchés

Quota de production

Manipulation des procédures d’appel d’offres

Boycotts

Echanges d’informations confidentielles et sensibles (ex : prix, clients,
stratégie, etc.)
11
Les ententes (6)
Le parallélisme de comportement entre concurrents n’est pas
sanctionné, mais …
-
Un parallélisme du comportement de plusieurs concurrents donnera
souvent lieu à de forts soupçons de coopération ou de concertation
entre eux
-
Si la décision est autonome, c’est-à-dire si elle ne résulte pas d’une
concertation préalable, il n’y a pas infraction
-
La pratique concertée peut être établie s’il n’existe pas d’autre
explication que la concertation à un parallélisme de comportement
12
Les ententes (7) – Le cas des échanges d’informations
•
Sujet d’actualité et préoccupation récurrente des entreprises
•
Suspicion de principe à l’égard des échanges d’informations entre concurrents
•
Introduction d'un chapitre entier sur les échanges d'informations dans les
nouvelles lignes directrices de la Commission sur les accords de coopération
horizontale (2011/C11/01)
•
LD identifient 2 principaux problèmes de concurrence :
–
collusion : échange d'informations améliore la transparence du marché,
permet aux entreprises de s'entendre sur les modalités de coordination,
améliore la stabilité interne de la collusion, notamment en sanctionnant les
comportements déviants, accroit la stabilité externe de la collusion en
contrôlant l'arrivée des nouveaux entrants.
–
éviction : verrouillage du marché. Ex : dans le cas d'échange
d'informations stratégiques, les concurrents qui n'y ont pas accès sont
placés dans une situation désavantageuse.
13
Les ententes (8) – Le cas des échanges d’informations
•
•
•
Appréciation de l'objet anticoncurrentiel des échanges d'informations :
–
Importance du contexte juridique et économique et de la nature de l'échange
–
Echanges d'infos entre concurrents sur les actions envisagées concernant les prix ou quantités
(ventes escomptées, PDM, etc) sont particulièrement susceptibles de déboucher sur une
collusion.
Appréciation des effets anticoncurrentiels des échanges en fonction :
–
des caractéristiques du marché : marchés transparents, concentrés, non-complexes, stables et
symétriques facilitent la collusion.
–
des caractéristiques des échanges d'informations : couverture importante du marché par les
entreprises, données actualisées, individualisées, non publiques, stratégiques, fréquence des
échanges...
Eventuels gains d'efficacité des échanges d'informations :
–
résoudre les problèmes d'asymétrie de l'information
–
améliorer l'efficacité interne des entreprises en comparant leurs meilleures pratiques
respectives
–
réaliser des économies de coûts, notamment en réduisant les stocks inutiles ou en acheminant
plus rapidement les produits périssables vers les régions où la demande est plus forte
–
bénéficier aux consommateurs en réduisant leurs coûts de recherches et en améliorant le choix.
14
Les ententes (9) – Le cas des échanges d’informations
•
Au niveau UE : CJUE, 4 juin 2009, C-8/08, T-Mobile Netherlands :
une seule concertation, sur un paramètre isolé et indirect de la
concurrence, peut suffire.
•
Au niveau français : pas d’infraction per se, il faut démontrer un effet
ou au moins une potentialité d’effet anticoncurrentiel :
–
•
Affaires “Palaces parisiens” et “Téléphonie mobile” (voir l’arrêt C. Appel
Paris, 1ère ch. H, 11 mars 2009, sur renvoi après Cassation ; cassé le 7
avril 2010 sur un autre fondement, i.e. la présomption de dommage à
l'économie)
A lire : Lignes Directrices de la Commission sur l'applicabilité de l'article 101 du traité
sur le fonctionnement de l'Union européenne aux accords de coopération horizontale
(pages 13-26)
15
Les ententes (10) – quelles preuves ?
•
Les documents internes d’une société sont souvent les meilleures preuves d’un
comportement anticoncurrentiel
•
Mais des documents saisis dans une société peuvent rapporter la preuve de la
participation à une pratique anticoncurrentielle de la part de l’ensemble des sociétés
mentionnées dans ces documents.
•
Exemples de documents décisifs (« smoking gun ») :
–
Affaire de la viande bovine française : « l’accord [est] un peu contraire à la loi, mais tant pis »
–
Affaire des Mobiles : « Yalta des parts de marché » …
–
Affaire de la Boulangerie dans le département de la Marne : « le prix du pain est libre. Aucune
et … « pouvons-nous serrer les rangs, sans être attrapés par la DGCCRF ? »
concertation ne peut avoir lieu sur les prix. Ce qu’on fait nous, dans le cadre de l’entente sur
le prix du pain est, je peux vous dire (fermez la porte … (rires dans la salle)) … complètement
illégal, c’est pour ça qu’on ne l’écrit pas et qu’on le fait dire »
•
Selon le Conseil de la concurrence, des propos peuvent être enregistrés par des tiers
(mais pas par des enquêteurs), à l’insu de la personne écoutée, sans pour autant être
analysés comme un moyen de preuve illicite. Cette approche est condamnée par la
Cour de cassation, sur le visa de l’article 6 § 1 CEDH (arrêt « Sony », 3 juin 2008)
•
Les e-mails sont des documents « éternels », incontrôlables et non personnels
16
2.
Les abus de position
dominante : principales
règles de fond
Qu’est-ce qu’un abus de position dominante ?
17
INTRODUCTION (1)
Les abus de position dominante : enjeux et risques
•
Débat récurrent entre l’approche « per se » (forte sécurité juridique mais caractère
parfois rigide et inadapté) et l’approche « effect-based » (l’inverse : souple et
souvent économiquement plus justifié, mais moins prévisible).
•
Importance cruciale des outils et concepts économiques : définition des marchés,
bien-être du consommateur, pratiques d’exclusion, analyse tarifaire, etc.
•
Importance de la Communication de la Commission sur l’application de l’article 82
(adoptée en décembre 2008) : Tentative de concilier l’inconciliable ?
•
–
approche fondée sur les effets, protection de la concurrence et non des concurrents,
notion du concurrent aussi efficace
–
… mais aussi de nombreuses exceptions aux contours flous qui préservent la
possibilité pour la Commission de s’écarter de ses principes
Distinction entre les abus d’exploitation et les abus d’exclusion
18
INTRODUCTION (2)
Les abus de position dominante : enjeux et risques
•
En comparaison du domaine des ententes, moindre consensus sur la définition et
le traitement des abus de domination :
–
hésitations de la jurisprudence sur certaines questions,
–
assez forte opposition US - UE jusque récemment, mais tendance à une
certaine convergence avec l’administration Obama :
« a noteworthy area of difference is the treatment of dominant firm behaviour. In
general terms, EU doctrine and policy impose greater restrictions on dominant
firms than the US competition law system does » (W. Kovacic, FTC Chairman,
Competition Law International, IBA, vol. 4 No. 3, October 2008). Est-ce
toujours vrai ?
19
INTRODUCTION (3)
Divergences US – UE : l’affaire Microsoft (TPI, 17 Sept. 2007)
« We are concerned that the
standard applied to unilateral
conduct (…) may have the
unfortunate consequence of
harming consumers by chilling
innovation and discouraging
competition »
« In the US, the antitrust laws are
enforced to protect consumers by
protecting competition, not
competitors … »
20
INTRODUCTION (4) – vers la fin des divergences EU-US ?
21
Définition (1)
Qu’est-ce qu’un abus de position dominante ?
•
L’approche traditionnelle repose (reposait ?) sur un tryptique simple et
une analyse prévisible (marché – dominance – abus) :
1.
2.
La définition du marché pertinent, en fonction :
-
Des caractéristiques du produit du point de vue de la demande et plus
rarement du point de vue de l’offre,
-
De l’élasticité croisée des prix / test SSNIP,
-
Des préférences des consommateurs, etc.
Définition de la dominance
-
Rôle prépondérant (mais pas exclusif) des parts de marché :
< 35-40 % (P Dom improbable)
3.
40 – 50 % (P Dom probable)
> 50 % (P Dom présumée)
Catalogue plus ou moins détaillé d’abus « per se » :
-
Rabais fidélisant, prédation, refus de vente, discrimination, etc.
22
Définition (2)
•
Les interrogations liées à une approche fondée sur les
effets :
–
Faut-il encore définir les marchés ?
–
Faut-il encore démontrer la dominance ?
“In terms of procedure, the economic approach implies that
there is no need to establish a preliminary and separate
assessment of dominance. Rather, the emphasis is on the
establishment of a verifiable and consistent account of
significant consumer harm, since such an anti-competitive effect
is what really matters and is already proof of dominance” (“An
economic approach to Article 82”, EAGCP, 2005, p. 4)
23
Définition (3)
•
Les interrogations liées à une approche fondée sur les
effets:
–
Le juge / l’autorité sera à la recherche de l’”histoire la plus
plausible” ; pour démontrer un abus (“theory of harm”):
•
identifier un effet anticoncurrentiel (ex : dissuader les
concurrents d’entrer sur un marché par le biais de “signaux” de
type variés, dont par exemple les prix prédateurs)
•
Identifier la théorie économique pertinente (“forclusion”)
•
Démontrer que les faits corroborent la théorie
•
… à moins que l’on démontre des effets pro-concurrentiels ou
des gains d’efficacité (bilan coût-avantage)
24
Définition (4)
•
L’équilibre (introuvable ?) entre :
–
Les interdictions per se (prévisibles mais rigides et
souvent inadaptées);
–
L’application systématique d’une règle de raison (en
principe mieux adaptée et souple, mais difficilement
prévisible et très lourde en termes de charge de la
preuve pour les entreprises)
25
Le cadre analytique de la position dominante (1)
Malgré la tendance à privilégier une approche plus économique,
les trois piliers de la démonstration restent –en théorie–
importants … mais les deux premiers tendent à devenir
circulaires
1. Définition
de marché:
•
Les outils habituels subsistent (tests d’élasticité croisée, tests
SSNIP, préférences des consommateurs)
•
… mais les définitions sont souvent opportunistes (ex: “Palaces
parisiens”, “Microsoft”, “Crèche de Bouc-Bel Air”),
•
… et en somme, un marché a beaucoup de chances d’être
considéré comme pertinent s’il présente l’intérêt de faciliter la
démonstration, par l’autorité de concurrence, de l’abus qu’elle
soupçonne …
26
Le cadre analytique de la position dominante (2)
2. Définition
de la position dominante:
–
“La dominance, c’est l’indépendance”
–
Définition utilisée dans l’affaire Hoffmann-LaRoche (1979)
•
–
"la position dominante visée à l’article 82 du traité sur la Communauté
européenne concerne la situation de puissance économique détenue par
une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une
concurrence effective sur le marché en cause, en lui fournissant la
possibilité de comportements indépendants vis-à-vis de ses concurrents".
Définition toujours reprise, mais précisée dans la Communication: la
position dominante s’apprécie au regard des contraintes résultant :
•
Des concurrents actuels
•
Des concurrents potentiels crédibles
•
De la puissance de négociation des clients
27
Le cadre analytique de la position dominante(3)
2. Définition
–
–
Cas particulier des “bidding markets” :
•
2 ou 3 concurrents “crédibles” sont suffisants pour que le marché soit
contestable (affaire General Electric/Honeywell aff. T-210/01 14
décembre)
•
Une dominance instantanée peut être remise en cause par la fréquence
des “bids”
Cas particuliers des marchés émergents ou sujets à de brusques et rapides
ruptures technologiques (ex: affaires Wanadoo ou Virgin Mega (France)
•
–
de la position dominante:
Une position dominante peut exister sur des marchés dynamiques ou
émergents (Wanadoo), mais les autorités seront très prudentes en
présence de marchés dont la technologie évolue rapidement, et s’il y a des
indices de volatilité des parts de marché (Virgin Mega)
Définition parfois circulaire : une position est dominante si elle permet
des abus …
28
Le cadre analytique de la position dominante (4)
3. Les
abus
•
La Communication développe la notion d’éviction anticoncurrentielle, en
reconnaissant qu’il y a des évictions liées au jeu normal du marché
•
Les pratiques d’éviction
•
•
Exclure la concurrence (cible: concurrents)
•
Rabais de fidélité, ciseaux tarifaires, prix prédateurs, prix sélectifs (British
Sugar), refus de prestation
•
Benchmark : le concurrent aussi efficace que l’entreprise dominante (sauf
cas particuliers)
Les abus d’exploitation
•
Soutirer des profits excessifs (cibles : consommateurs, utilisateurs)
•
Prix excessifs, redevances excessives (IP), ventes liées/couplées,
restrictions territoriales
29
Le cadre analytique de la position dominante (5)
3. Les
abus
•
Prise en compte les gains d’efficacité en matière d’abus de position
dominante : la Commission s’oriente vers un mode de justification
inspiré de l’article 101 § 3 du traité
•
Conditions cumulatives : les gains allégués doivent :
•
Résulter des comportements potentiellement abusifs
•
Les comportements doivent être indispensables
•
Les gains d’efficacité doivent l’emporter sur les inconvénients, et
•
Les comportements ne doivent pas éliminer une concurrence effective
30
Les principaux types d’abus
Typologie des abus les plus fréquents
•
Refus de prestation / discrimination
•
Clauses d’exclusivité
•
Prix prédateurs
•
Effets de ciseaux tarifaires
•
Remises et rabais fidélisants
•
Ventes liées / ventes couplées
•
Cas particulier des droits de propriété
intellectuelle : “patent ambush” ou
usage “abusif” de droits de propriété
intellectuelle
Remarque importante : la
plupart de ces pratiques
sont parfaitement admises
lorsqu’elles sont mises en
œuvre par une entreprise
non dominante.
La dominance impose une
« responsabilité
particulière » à son
titulaire.
31
3.
Les risques
Cartels : condamnations fréquentes et importantes
APD : Condamnations rares et très visibles (Microsoft, Intel, France
Telecom), mais montants souvent importants
32
3. Les risques (1)
Amendes
imposées
aux
entreprises
Indemnisation
des
dommages
subis par les
victimes
Droit pénal
Droit civil
Droit administratif
Les trois piliers de la répression des ententes et APD :
Sanctions
pénales pour
les individus
33
3. Les risques (2)
•
Amendes :
France (article L.464-2 C. Commerce)
Maximum 10% du CA mondial H.T. consolidé, le
plus élevé réalisé au cours d’un des exercice clos
depuis celui précédant l’année où les pratiques ont été
mises en œuvre.
UE (article 23 du Règlement 1/2003)
Maximum 10% du CA H.T. total réalisé au cours de
l’exercice clos précédant l’année où la décision est
adoptée ;
Pas de règle de consolidation, mais théorie de
l’imputabilité à la maison mère.
34
3. Les risques (3)
3,5
3,334
3,057
3,0
2,5
2,271
€ billion
2,0
1,5
1,0
1,846
1,62
0,945
0,405 0,39
0,683
0,5
0,0
2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010
35
3. Les risques (4)
2010
799
800
700
648
622
600
500
458
€ million
385
400
331
300
200
100
55
0
Producteurs
d'acier
Fret aérien
Cartel des
banques
Overall cartel fine
36
3. Les risques (5)
Le communiqué de l'ADLC sur les sanctions (16 mai 2011)
•
Détermination du montant de base :
1.
Assiette (pt. 33 s.)
–
–
–
2.
valeur des ventes réalisées en France
correspondant au CA de l'entreprise concerné relatif aux produits ou services en relation avec
l'infraction
durant le dernier exercice comptable complet de participation à l'infraction
Pourcentage de CA (pt. 40 s.)
–
–
0-30% en fonction de la gravité et du dommage à l'économie
15-30% pour les pratiques horizontales "les plus graves" (cartels)
Le pourcentage du CA est fixé en fonction de la gravité des faits et de l'importance du dommage à
l'économie :
–
éléments déterminant la gravité des faits : nature des pratiques, nature des secteurs
concernés, caractéristiques 'objectives' de l'infraction, des paramètres de concurrence
concernées, etc.
–
dommage à l'économie : "tous les aspects de la perturbation [que la pratique] est de nature à
causer au fonctionnement concurrentiel des activités, secteurs ou marchés directement ou
indirectement concernés, ainsi qu'à l'économie générale" (pt. 27)
37
3. Les risques (6)
3.
4.
Prise en compte de la durée :
–
100% pour l'année de référence
–
50 % pour chacune des autres années
–
Au-delà de la dernière année complète de participation, "la période restante est prise en
compte au mois près, dans la mesure où les éléments du dossier le permettent". (pt. 42)
Un calcul spécifique pour les infractions portant sur des marché d'appel d'offres instantanées
qui prend en compte :
–
le chiffre d'affaires en France de l'entreprise concernée ou du groupe auquel elle appartient,
pendant l'exercice comptable complet au cours duquel a eu lieu l'infraction ou du dernier
exercice comptable complet s'il en existe plusieurs (pt. 68)
–
et non pas la valeur des ventes (pt. 67)
38
3. Les risques (7)
Individualisation
•
•
•
Circonstances atténuantes :
–
"franc-tireur" ? comportement pro-concurrentiel et rôle perturbateur
–
rôle contraint ?
–
pratiques autorisées / encouragées par les autorités publiques ?
Circonstances aggravantes :
–
rôle de meneur ou d'incitateur ?
–
rôle contraignant ?
–
effet d'exemplarité
Prise en compte de la situation de l'entreprise :
–
entreprises mono-produits : diminution du montant de base (pt 48)
–
entreprises de dimension importante : augmentation du montant de base (pt 49)
39
3. Les risques (8)
Prise en compte de la réitération :
•
Infraction préalable de fond : pas de MC, pas d'engagements
•
Infraction identique ou similaire ayant acquis un caractère définitif avant la fin de la nouvelle
pratique
•
"Prescription" de la récidive : délai de 15 ans entre le précédent constat d’infraction et le début de
la nouvelle pratique
< 15 ANS
Constat définitif d'une
infraction similaire
Décision de l'ADLC sur
la nouvelle pratique
incriminée
Commission de la
nouvelle infraction
Début
Fin
40
3. Les risques (9)
Ajustements finaux :
• Prise en compte de la clémence ou de la non contestation des griefs (pt. 61 s.)
le pourcentage de réduction acquis est appliqué au montant résultant de la
comparaison avec le plafond légal
• Comparaison avec le plafond légal de l'amende 10 % du CA mondial
consolidé, année de référence = le CA le plus élevé pendant la période
comprise entre l'année précédant la mise en œuvre des pratiques et l'année de
la décision (pt. 55 s.)
• Réduction d'amende en cas de difficulté contributive de l'entreprise (pt. 62 s.)
mais pas de prise en compte des difficultés du secteur
41
Synthèse de la méthode de calcul du montant de la sanction appliquée par
l'ADLC
•
`
CA lié à la vente des produits
ou services directement liés
avec l'infraction réalisé
pendant la dernière année
complète de l'infraction
X
0-30% [15-30% pour les pratiques
horizontales les plus graves]
• selon la gravité de la pratique et
• l'importance du dommage à
l'économie
1 + [0,5 x année suivante de l'infraction]
0-50% pour chaque circonstance atténuante
+
0-50% pour chaque circonstance aggravante
+/taille et diversification de l'entreprise
42
3. Les risques (10)
• 2ème
"pilier" : le risque pénal (prison ou
amende personnelle, interdiction
professionnelle, etc.)
–
Pas de droit pénal communautaire
–
Risque sérieux aux Etats-Unis
–
En France, risque faible aujourd’hui et encore assez hypothétique
afin de ne pas mettre en danger les politiques de clémence, mais
tendance probable à la « criminalisation » à moyen ou long terme.
43
3. Les risques (11)

Des approches très différentes en matière pénale
•
US: la répression des cartels est essentiellement pénale (=>
26.046 jours de prison prononcés en 2010)
•
Europe:
– Les
amendes imposées par les autorités sont de nature
administratives
–…
mais des sanctions pénales existent dans un nombre
croissant d’Etats membres
•
Japon:
– La
répression pénale s’est considérablement développée,
sur le modèle américain
– Un
département d’enquête criminel créé au sein de la JFTC
en 2006
44
3. Les risques (12)
FOR IMMEDIATE RELEASE
WEDNESDAY, MAY 2, 2007
WWW.USDOJ.GOV
AT
(202) 514-2007
TDD (202) 514-1888
Eight Executives Arrested on Charges of Conspiring
to Rig Bids, Fix Prices, and Allocate Markets for
Sales of Marine Hose
WASHINGTON — Eight executives from the United Kingdom (U.K.), France, Italy, and Japan were arrested today in
Houston and San Francisco and charged for their role in a conspiracy to rig bids, fix prices, and allocate markets for
United States sales of marine hose used to transport oil, the Department of Justice announced today.
A criminal complaint was unsealed today in U.S. District Court in Miami, against four executives: Peter Whittle,
owner of the U.K.-based consulting firm PW Consulting (Oil & Marine) Ltd.; Bryan Allison, managing director, and
David Brammar, sales and marketing director, both of the U.K. company Dunlop Oil & Marine Ltd.; and Jacques
Cognard, the oil and marine manager of Trelleborg Industrie S.A. in France.
(…)
45
3. Les risques (13)
•
Dommages et intérêts civils (« private enforcement »)
–
Les autorités de concurrence sanctionnent le dommage « objectif » à l’économie,
non le dommage subjectif subis par les victimes elles-mêmes ; d’ailleurs, le
produit des amendes alimente le budget de l’Etat (ou de la Commission), mais
n’indemnise pas les victimes.
–
Les actions en indemnisation privées restent du domaine du droit national ; il n’y
a pas de « droit communautaire » de l’indemnisation privée des dommages
concurrentiels … mais … (arrêt « Courage » de la Cour de Justice)
–
En France, il s’agit d’un cas de responsabilité délictuelle « classique » (la
triologie de l’article 1382 C. Civ : faute – dommage – causalité)
–
Le livre blanc de la Commission européenne vise à encourager les actions
privées, perçues comme le « troisième pilier » de la politique de répression des
ententes (avec les amendes et les poursuites pénales).
46
4.
Survol de quelques
questions de procédure
Comment la clémence, les engagements et la
« transaction » influencent les règles de fond et
les stratégies judiciaires
47
Les institutions : pluralité des acteurs du droit de la concurrence
Administrations et
Autorités
National
Communautaire
International
•
DGCCRF
•
Autorité de la
concurrence
•
Régulateurs sectoriels
(CRE, ARCEP, etc.)
•
Commission (double
rôle: (co-)législation –
mise en œuvre)
•
ECA (European
Competition Authorities)
•
ICN (International
Competition Network)
•
OCDE
Juridictions
•
Appel des décisions des
Autorités (Cour d’appel
Paris, 1ère chambre H,
Conseil d’Etat pour le
contrôle des
concentrations)
•
Juridictions de droit
commun (T. Com., C.
appel spécialisées, T.
admin., C. Etat, C. Cass)
•
Sans oublier l’arbitrage …
TPICE et CJCE
(Luxembourg)
Autres
• CEPC
(Commission
d’Examen des
Pratiques du
Commerce)
Divers comités
consultatifs
48
La clémence (1)
Si les sanctions toujours plus lourdes sont le « bâton », la
clémence est la « carotte » …
La politique de clémence a été revue plusieurs fois par la Commission:
1996
2006
Juillet 1996 : 1ère
communication
« clémence »
Janvier 1998 : 1ères
lignes directrices
« amende »
Février 2002 : 2ème
communication
« clémence »
Décembre 2006 :
3ème
communication
« clémence »
Septembre 2006 :
2èmes lignes
directrices
« amende »
49
La clémence (2)
Possibilité pour l’entreprise de limiter les risques de sanction
pécuniaire, en particulier grâce aux programmes de clémence
Démarche fréquente après une acquisition d’entreprise / dans la
perspective d’une acquisition d’entreprise (Restructurations dans
l’industrie chimique, achat par des fonds d’investissements, etc.)
Une demande de clémence (à la Commission européenne, aux autorités
françaises, etc.) permet à une entreprise de révéler l’existence d’une
entente à laquelle elle a participé
L’entente doit être en principe inconnue des autorités de concurrence,
mais l’entreprise peut simplement apporter des éléments dont ces
dernières ne disposaient pas pour entamer les poursuites
L’entreprise peut obtenir une immunité totale ou partielle d’amende, en
fonction des éléments de preuves apportés et de sa coopération avec les
autorités
50
La clémence (3)
La communication « clémence »
(entrée en vigueur le 8 décembre 2006)
1.
Immunité totale – elle n’est accessible qu’à la première
entreprise qui soumet une demande, dans deux cas :
•
si les informations fournies permettent à la Commission de
déclencher des vérifications ;
•
si les informations fournies permettent à la Commission d’adopter
une décision de sanction, ET si (a) la Commission ne disposait
pas d’informations permettant l’adoption d’une décision de
sanction, et (b) aucune autre entreprise n’avait obtenu d’immunité
en application du point précédent.
51
La clémence (4)
Le demandeur devra :
•fournir
un « corporate statement » détaillé,
•préciser
•fournir
etc.),
•fournir
les entités demanderesses et toutes les entités participantes,
des informations facilitant les inspections (noms, adresses,
autant que possible des preuves contemporaines.
52
La clémence (5)
En outre, les conditions cumulatives suivantes doivent être
respectées :
•
fournir une coopération « véritable, totale, permanente et rapide »,
tout au long de la procédure,
•
mettre fin à la pratique, au plus tard au moment où les informations
sont fournies (empêche en théorie les pratiques de « sous-marins ») ;
•
ne pas avoir détruit ou falsifié de documents ;
•
ne pas divulguer sa demande de clémence ;
•
ne pas avoir exercé des mesures de contraintes sur les autres
participants.
53
La clémence (6)
2.
Réduction d’amende – une seule entreprise peut obtenir l’immunité
totale, les autres se partageant les miettes :
•
30 à 50 % pour la deuxième ;
•
20 à 30 % pour la troisième ;
•
max. 20 % pour les suivantes.
Condition : fournir des informations ayant une valeur ajoutée
« significative » (p. ex. : des informations et documents datant de la
période en question, des éléments ne nécessitant pas de
corroboration, etc.).
54
La « transaction » en droit communautaire
•
Règlement 622/2008 du 30 juin 2008 et Communication du 2 juillet
2008
•
S’approche du « plaider-coupable » US, sauf qu’il n’y a pas de
négociation sur l’existence même de l’infraction ni sur la sanction à
appliquer
•
Procédure COMPLEMENTAIRE à la clémence, pas substituable :
elle n’a pas pour objet de faciliter la détection des cartels, mais
simplement d’alléger la charge de travail de la Commission
•
Logiquement, il s’agit donc d’une procédure moins « rentable » (10 %
de réduction maximum)
55
La « transaction » en droit communautaire
•
La Commission reste très largement maître de la procédure :
–
À l’ouverture (peut refuser à tout moment) et dans l’identification des
destinataires, tout comme pendant les discussions bilatérales (échanges
d’informations, indications sur le montant potentiel de l’amende, divulgation de
quelques éléments de preuve, etc.)
–
Ces discussions bilatérales aboutissent à une proposition de transaction par les
parties ; si la Commission accepte, ces propositions seront reprises dans la
communication des griefs
•
La transaction peut n’impliquer que « certaines parties » … mais comment
croire que les déclarations et reconnaissances faites par les parties à la
procédure de transaction n’influenceront pas le sort réservé aux parties ayant
refusé d’y participer ?
•
Récompense maximale : 10 % (la Commission peut revenir sur la proposition
faite dans la Communication des griefs jusqu’à sa décision finale)
56
La « transaction » en droit communautaire
•
La procédure pose de réelles questions :
–
Quasi-reconnaissance de culpabilité de facto AVANT la notification des
griefs
–
Impact des déclarations et reconnaissances faites par les participants à
la procédure de « transaction » sur la situation des entreprises qui
auront refusé d’y participer
–
Pouvoir discrétionnaire de la Commission
–
Possibilité de recours devant le TPI très largement fictive
57
La « non contestation des griefs » en droit français
•
Article 464-2 III du code de commerce
•
Instauré par la NRE en 2001, cette disposition a inspiré en partie le
mécanisme communautaire
•
Non contestation des griefs et engagement de modifier les pratiques
pour le futur
•
Quoi qu’en dise le Conseil, cela équivaut à une quasireconnaissance de culpabilité ; seule marge de manœuvre =
contester les effets anticoncurrentiels
•
Récompense : la sanction « tient compte » de l’absence de
contestation et le montant maximum est réduit de moitié.
58
Les engagements (article L.464-2 I C. com. et article 9 du
Règlement CE 1/2003)
•
Outil de désengorgement des autorités de concurrence => procédure
relativement rapide : évaluation préliminaire avant toute notification de griefs,
propositions libres et spontanées (… ben voyons) « testées » auprès de tiers
puis rendues obligatoires en cas d’adoption d’une décision (publiée).
Fréquemment utilisé en matière de :
–
restrictions verticales (ex: distribution sélective sur Internet) ou
–
abus de position dominante (ex: mesures audience de la PQNR et tarifs d’EDF)
•
L’évaluation préliminaire n’est pas un acte d’accusation, ni la proposition
d’engagements une reconnaissance de culpabilité => pas de sanction et la
décision ne peut pas, en principe, fonder en tant que telle une demande privée
d’indemnisation d’un dommage.
•
Quid en cas de dissociation d’un dossier entre ceux qui acceptent les
engagements et ceux qui les refusent (ex : Bang & Olufsen (home cinéma) ou
Fabre (cosmétiques)) ?
59
5.
Le contrôle des
concentrations
60
Introduction
Similitudes évidentes avec l’APD:
1.
Importance cruciale de la définition de marché et des outils
économiques
2.
Objectif de contrôle « structurel » de possibles abus comportementaux
3.
Importance des engagements
… mais avec quatre différences majeures:
1.
Contrôle administratif et non judiciaire
2.
Contrôle ex ante et non pas ex post
3.
Contrôle portant sur des structures, et non sur des comportements
4.
Délais très courts (mais aménageables, notamment en prénotification)
61
La contrôlabilité (1)
1.
Changement de contrôle (JV, acquisition, fusion, etc.)
•
La notion de « contrôle » est assez souple : contrôle économique davantage
que juridique
•
Notion de capacité d’exercer une influence déterminante (pas nécessairement
exercice effectif de cette influence)
•
Eléments clés de la stratégie d’une entreprise : budgets, business plans,
emprunts ou acquisitions majeures, nominations aux postes clés, etc.
•
Rôle des pactes d’actionnaires, des droits de veto, des intérêts « objectifs »,
des mécanismes de financement, etc.
62
La contrôlabilité (2)
2.
Entreprises de plein exercice
•
Ressources propres (personnel, finances, etc.),
•
Liberté d’accès au marché en amont (fournisseurs) et en aval
(clients, libre détermination de la politique commerciale)
•
Non dépendance des sociétés mères (sauf pendant la période de
lancement (max 3 ans), etc. – à ne pas confondre avec la notion
de contrôle
63
La contrôlabilité (3)
3.
Franchissement de certains seuils (principalement CA)
Juridiction
CA global pour
toutes les parties
CA individuel
UE (“grands seuils”)
5 Md€ mondial
250 M€ UE (au moins deux entreprises)
UE (“petits seuils”)
2,5 Md€ mondial
100 M€ UE (au moins 2 parties)
Plus un test dans chacun d’au moins 3
Etats membres : (a) CA combiné de
toutes les parties › 100 M€ ; et (b) CA
individuel de chacune d’au moins deux
parties› 25 M€.
(Sauf application de la règle des 2/3 : pas de compétence communautaire si l’ensemble des
entreprises concernées réalisent › 2/3 du CA dans un seul et même Etat membre)
France
150 M€ mondial
50 M€ France (au moins 2 parties)
Mais certains pays combinant des seuils CA et parts de
marché : UK (25%), Espagne et Portugal (30%), etc.
64
La contrôlabilité (4)
Franchissement de certains seuils (principalement CA) : quels sont
les chiffres d’affaires à prendre en compte?
Type d’opération
Chiffres d’affaires
Fusion
Totalité des CA consolidés des entreprises en cause
Acquisition
Côté acquéreur : CA global (i.e. mondial) consolidé
Côté vendeur : seul le CA de la cible !
JV (entreprise
commune)
CA de toutes les sociétés exerçant le contrôle (=> notion
de groupe)
CA de la JV
(+ sauf particulier de la JV « véhicule », coquille qui n’est
pas considéré comme une entreprise concernée)
65
La contrôlabilité (5)
Possibilité d’un renvoi vers la Commission ou vers les Etats membres
Renvoi d’un ou plusieurs Etats membres à la Commission
•
•
•
A la demande des parties (pré-notification – Art. 4§5) ou d’un Etat
membre (post-notification – Art. 22)
Pour faciliter le traitement et harmoniser les délais (« one-stop-shop »)
OU pour, à la demande d’un ou plusieurs Etats membres, traiter une
concentration non communautaire mais qui comporte des risques
d’affectation de la concurrence dans les Etats demandeurs
Renvoi aux Etats membres
•
•
•
Renvoi total ou partiel
A la demande d’une partie (pré-notification – Art. 4§4) ou d’un Etat
membre (post-notification – Art. 9)
Condition : risque d’affectation de la concurrence sur un marché distinct
infra-national
66
Les étapes clés d’une procédure de notification (1)
1.
Pré-notification confidentielle et informelle (pas de délai)
A peu près systématique, et peu durer plusieurs mois : discussion avec le
case-team sur les définitions de marché, sur les problèmes éventuels
horizontaux ou verticaux, propositions éventuelles de « remèdes », voire
d’engagements « fix-it-first », etc.
2.
Phase 1 (généralement de l’ordre de 1 mois (UE : 25 jours ouvrés),
prolongeable si engagements (+ 10 j.) ou si demande d’« arrêt de
l’horloge », max. 20 j.)
Notification formelle, tests de marché, négociation d’éventuels
engagements (eux aussi soumis au marché)
3.
Phase 2 (UE : max. 90 jours ouvrés, 105 en cas d’engagements)
Communication de grief ou non, analyse approfondie, approfondissement
des engagements
4.
Décision:
Interdiction ou approbation, conditionnelle ou non
5.
Recours juridictionnel (TPI (UE) ou Conseil d’Etat (France))
Possibilité (fréquente) de recours des tiers (ex: Impala)
67
Les étapes clés d’une procédure de notification (2)
68
Les étapes clés d’une procédure de notification (3)
Les contraintes d’une procédure de notification
1.
Obligation de suspension -› interdiction de mise en œuvre
anticipée (sauf cas particulier des OPA)
2.
Sanctions élevées en cas de non notification ou de notification
tardive
3.
Processus extraordinairement lourd et exigeant : requiert
souvent des milliers ou millions de données (ex: plusieurs
millions de données de prix examinées dans la 2ème décision
Sony-BMG)
4.
Nécessité fréquente de coordonner des notifications
simultanées dans de nombreuses juridictions (UE, US, Canada,
Brésil, Corée, Afrique du Sud, Nouvelle-Zélande, etc.)
69
Les questions de fond (1)
La définition du marché et la mesure de la concentration
Définition du marché:
•
à la fois empirique –ou qualitative- (caractéristique de la demande,
de l’offre, des réseaux de distribution, usage des produits, stratégies
marketing, rôle des marques, etc.),
•
et quantitative (élasticité croisée des prix, test SSNIP (ou test du
monopoleur hypothétique, + 5-10 % pendant 1-2 ans), études de
substituabilité, étude des reports d’achats)
Mesure de la concentration :
L’indice HHI = Somme du carré des parts de marché des acteurs (en %)
Mesure de l’accroissement de l’indice HHI et du Delta pré- et postopération (enquête probable si HHI post fusion > 2000 et si Delta HHI
> 150)
70
Les questions de fond (2)
La mesure de la concentration
L’indice HHI = Somme du carré des parts de marché des acteurs (en %)
Enquête approfondie probable si :
•
HHI post fusion > 2000 sauf si Delta HHI < 150,
•
HHI post fusion est compris entre 1000 et 2000 mais Delta HHI > 250
En dehors de ces hypothèses, une enquête est probable si :
•
•
•
•
•
•
Rachat d’un nouvel entrant ou entrant potentiel, et/ou
Fusion de deux entreprises innovantes (ce que ne révèlent pas les PDM),
Forte importance de participations croisées dans le secteur
Rachat d’un franc-tireur (« maverick »)
Existence d’indices d’entente
L’une des parties à la concentration détient plus de 50 %
71
Les questions de fond (3)
L’analyse concurrentielle d’une concentration
1.
Les effets horizontaux:
1.1. Les effets unilatéraux (non coordonnés) : évolution du marché en
raison des modifications de comportements liés à la concentration
elle-même (« dominance simple »)
Effets résultant de la diminution de la pression concurrentielle
résultant de la disparition d’un acteur : effets sur les prix, sur les
entrées sur le marché, analyse des reports de la demande, etc.
Examen de la puissance des acheteurs, des positions des autres
acteurs, des possibilités d’entrée sur le marché, des capacités de
production, du degré de substituabilité des produits/services des
entreprises parties à la fusion, etc.
72
Les questions de fond (4)
1.2. Les effets coordonnés (ou position dominante collective)
•
Risques de collusion tacite entre acteurs moins nombreux
•
Examen de l’homogénéité des produits, du degré de
transparence des marchés, de la volatilité/élasticité de la
demande, des évolutions technologiques, des contacts multimarchés, etc.
•
Exemple de situations rendant plausibles des collusions postconcentration : marché oligopolistique, très transparent,
demande inélastique, produits homogènes, faible probabilité
de nouvelles entrées, contacts multi-marchés fréquents, etc.
73
Les questions de fond (5)
2.
Les effets verticaux ou congloméraux:
•
Risques liés à une intégration verticale, risque de verrouillage
ou d’exclusion (forclusion)
•
Effets de portefeuille : comparaison des portefeuilles de
produits, des risques de ventes liées.
•
Les fusions conglomérales sont rarement susceptibles de
soulever des difficultés majeures, sauf forte complémentarité
des produits.
74
Les questions de fond (6)
3.
Comment contre-balancer des risques éventuels : l’analyse des
gains d’efficacité
•
Distinction entre gains statiques (hors innovation) et gains
dynamiques (innovations)
•
Ces gains peuvent résulter d’économies d’échelle ou de
gammes, élimination de la double marge en matière de fusion
verticales, etc.
•
Mais pour être acceptés, ils doivent être spécifiques à la
fusion, mesurables et profiter aux consommateurs
75
Les questions de fond (7)
Les engagements
1.
Engagements structurels (préférés car n’imposant pas de
monitoring)
•
•
•
2.
« fix-it-first »
Cession partielle dans un délai déterminé, avec gestion
déléguée à un tiers
Octroi de licences, etc.
Engagements comportementaux
•
Politique de prix
•
Engagement de maintien de contrats ou de marques existantes
•
Obligation d’accès à certaines ressources (réseaux, droits de
PI) à des concurrents, etc.
76
6.
Les aides d’Etat
77
Introduction : les contours d’une spécificité communautaire
1.
Objectif : éviter les distorsions de concurrence causées non par les
entreprises, mais par les Etats (« courses aux subventions », « dumping
fiscal », etc.) ; tensions fréquentes sur les thèmes du patriotisme
économique, des champions nationaux, etc.
2.
Matière essentiellement communautaire (pas de droit national des aides
d’Etat) et quasi-monopole d’intervention de la Commission, dans un
objectif d’unification de l’espace économique européen ; rôle limité
mais non nul des juridictions nationales, pas de rôle des autorités
nationales de concurrence
3.
Une volonté politique de la Commission de réduire les aides en volume
et de les concentrer sur certains secteurs (recherche, PME, emploi,
formation, environnement, etc.)
4.
Des exceptions aux contours parfois difficiles à cerner :
•
•
Le test de l’ « investisseur avisé en économie de marché »
Le cas des services publics (SIEG)
78
1.
Définition (1)
Qu’est-ce qu’une aide d’Etat (art. 87 Traité CE) ?
Toute mesure, quelle que soit sa nature et sa forme, mobilisant des
ressources d’Etat, favorisant une entreprise ou une catégorie
d’entreprises et menaçant de fausser la concurrence et d’affecter
les échanges intra-communautaires. Ces critères sont cumulatifs :
1) Une ressource d’Etat
-
L’Etat doit s’entendre au sens large : Etat, Région, Province,
Commune, etc., mais aussi entreprise publique
-
… mais dans ce cas, la décision doit être imputable à l’Etat
(cf. arrêt « Stardust Marine », concernant le CDR)
-
La forme de l’aide est sans pertinence : subside, régime
fiscal favorable, mise à disposition d’infrastructure à prix
préférentiel, garanties, voire simple soutien verbal (cas
particulièrement « limite », cf. la décision France Télécom)
79
1.
Définition (2)
2) Un avantage économique
-
La mesure doit conférer à son bénéficiaire un avantage
économique dont il n’aurait pas bénéficié dans le cadre
normal de ses activités.
-
Soit par une augmentation de ses revenus, soit par une
diminution de ses charges.
3) Le critère de sélectivité (s’applique au bénéficiaire)
-
Sélectivité rationae personae : une entreprise individuelle,
une catégorie d’entreprises.
-
Sélectivité rationae loci : par rapport au « cadre
géographique de référence », i.e. en règle générale un Etat,
mais dans certains cas cela peut être une région ou une
province, si celle-ci bénéficie d’une autonomie suffisante
(notamment budgétaire et fiscale).
80
1.
Définition (3)
4) L’effet sur la concurrence et les échanges intra-communautaires
-
Depuis l’arrêt Philip Morris (17 septembre 1980), la pratique
communautaire (Commission et Cour) semble considérer
que la sélectivité d’une aide entraîne ipso facto une
distorsion de concurrence. La jurisprudence récente
semble évoluer vers une exigence renforcée de
démonstration autonome de cette condition (TPI Le Levant
22 février 2006 et Wam 6 septembre 2006, CJCE Ufex 1er
juillet 2008).
-
Le critère d’affectation, même seulement potentielle, des
échanges intra-communautaires est souvent difficile à
contester.
81
1.
Définition (4)
Les exceptions
a) Le test de l’investisseur avisé
Principe : le critère de l’avantage ne sera pas rempli si l’Etat a agi
comme l’aurait fait un investisseur avisé en économie de marché.
Il peut s’agir d’une perspective de long terme.
Exemples :
•
Injection en capital dans une entreprise publique, si les
perspectives de retour sur investissement sont suffisamment
attractives.
•
Sauvetage d’une entreprise en difficulté, via une analyse
coût/bénéfice (mais l’Etat ne peut prendre en compte que les coûts
qu’aurait supporté un investisseur privé, pas les coûts imputables
à l’Etat en tant que « puissance publique » - p.ex. les
indemnisations de chômage)
82
1.
Définition (5)
Les exceptions
b) Les obligations de service public (Services d’Intérêt Economique
Général)
Principe : le critère de l’avantage ne sera pas rempli si l’Etat ne fait
que compenser les surcoûts résultant d’OSP. Conditions
cumulatives:
• Existence d’un SIEG (grande liberté des Etats pour définir un
SIEG, sauf erreur manifeste d’appréciation)
• Le calcul de la compensation doit être fondé sur des critères
objectifs et préalablement définis
• Pas de surcompensation (critère de la proportionnalité)
• La compensation des surcoûts de l’OSP doit être déterminée
dans le cadre soit d’une procédure d’appel d’offres, soit d’une
comparaison avec les coûts d’une entreprise « moyenne et
bien gérée »
83
1.
Définition (6)
Les exceptions
c) La règle de minimis
•
Les mesures impliquant des transferts inférieurs à 200.000 € sur
trois ans ne sont pas des aides (100.000 € pour les entreprises de
transport routier).
•
Tout type d’aide est couvert, sauf les aides à l’exportation
•
Idem pour les garanties apportées aux prêts inférieurs à 1,5 M€
•
Ces règles ne s’appliquent qu’aux aides dites « transparentes », i.e.
celles dont le montant peut être calculé avec certitude à l’avance.
84
1.
Définition (7)
Les exemptions
a) Les règlements d’exemptions par catégorie
Un règlement général d’exemption par catégorie a été adopté le 6
août 2008 ; il harmonise et simplifie les règles applicables à de
nombreux types d’aides, portant principalement sur des aides :
à l’investissement et à l’emploi en faveur des PME,
à la fourniture de capital-investissement;
à la recherche et au développement,
à la protection de l’environnement,
à la recherche et au développement dans les secteurs de
l’agriculture et de la pêche,
- aux jeunes entreprises innovantes,
- à la formation,
- à l'embauche de travailleurs défavorisés ou handicapés sous
forme de subventions salariales, etc.
-
85
1.
Définition (8)
Les exemptions
a) Les règlements d’exemptions par catégorie
Principe :
Les aides sont acceptées si leur « intensité » (calculée en
équivalent-subvention brut, « ESB ») n’excède pas certains
pourcentages, qui varient en fonction de la nature du secteur, du
type d’aide et des zones géographiques concernées, le tout sous
réserve du respect d’un plafond global.
Exemple : « aides à la participation de PME aux foires » :
OK si l'intensité de l'aide ne dépasse pas 50 % des coûts admissibles,
i.e. les coûts résultant de la location, de la mise en place et de la gestion
d'un stand lors de la première participation d'une entreprise à toute foire
ou à toute exposition.
86
1.
Définition (9)
Les exemptions
b)
Les décisions d’exemption individuelle
Examen au cas par cas sur le fondement des critères énoncés à
l’article 87 § 3 :
a)
b)
c)
d)
e)
Aides en faveur du développement économique de certaines
régions défavorisées
Aides en faveur d’un « projet important d’intérêt européen »
(ex: Eurodisney)
Aides en faveur du développement de certaines activités ou
régions « si elles n’altèrent pas les conditions des échanges
dans une mesure contraire à l’intérêt commun »
Aides en faveur de la culture et de la conservation du
patrimoine
Autres catégories déterminées par le Conseil (=> fondement
juridique des règlements d’exemption par catégorie, cf.
supra)
87
Si tous les critères qualificatifs sont remplis et qu’aucune
exception ne s’applique, alors la qualification d’aide est acquise et
se pose la question de la compatibilité
1.
2.
1ère question : s’agit-il d’une aide ?
2ème question : l’aide est-elle autorisée ?
(question de qualification)
(question de compatibilité)
Les critères qualificatifs (la forme est
sans pertinence) :
•
Mobilisation d’une ressource d’Etat ?
•
… procurant un avantage au(x)
bénéficiaire(s) ?
•
… de façon sélective ?
•
… en faussant (ou menaçant de
fausser) la concurrence et en affectant
le commerce intra-communautaire ?
Les exceptions :
•
De minimis ?
•
SIEG ?
•
Investisseur avisé en économie de
marché ?
1.
L’aide entre-t-elle dans le Règlement
d’exemption par catégorie ?
Si la réponse est négative :
2.
L’aide peut-elle, MAIS SEULEMENT
APRES NOTIFICATION (suspensive),
bénéficier d’une décision d’exemption
individuelle ?

En pratique, les notifications visent
souvent, également, à solliciter une
« attestation négative », i.e. une
décision de la Commission constatant
l’absence d’aide, soit parce que l’un
des critères qualificatifs est absent, soit
parce qu’une des exceptions
s’applique.
Synthèse du raisonnement « Aide d’Etat »
88
Le régime des aides d’Etat (1)
2.
Si les critères cumulatifs sont remplis (ce qui sous-entend que les
exceptions ne s’appliquent pas) et que l’Etat ne peut pas invoquer le
règlement d’exemption par catégorie  alors : obligation de
notification préalable (avec effet suspensif) en vue d’obtenir une
exemption individuelle.
Distinction entre « illégalité » et « incompatibilité » de l’aide:
•
Si une mesure n’a pas été notifiée à la Commission, elle est illégale
ipso facto et doit, en principe, être remboursée, même si elle est
ultérieurement déclarée compatible (cf. cependant l’arrêt CELF, qui
impose seulement le paiement d’intérêts moratoires)
•
Rôle des juges nationaux en cas d’absence de notification (cf. les
affaires Ryanair ou taxe d’équarrissage, p. ex.) ; possibilité de
procédures parallèles …
•
Si une mesure est déclarée incompatible, elle doit être remboursée
à l’Etat, selon les procédures nationales (quid de l’opposition à titre
exécutoire en droit administratif interne, cf. arrêt Scott Paper ?)
89
Le régime des aides d’Etat (2)
2.
Eléments de procédure (art. 88 du Traité et règlement n°659/1999) :
•
Distinction entre une aide nouvelle et une aide existante
(conséquence importante : l’obligation de remboursement ne
s’applique qu’aux aides nouvelles ; pour les aides existantes, la
Commission ne peut proposer que des « mesures utiles »)
•
Aides existantes :
• Aides mises en œuvre avant l’entrée en vigueur du traité (notion
importante pour les nouveaux Etats membres, en particulier les pays
anciennement membres de la zone d’influence soviétique)
• Aides mises en œuvre depuis plus de dix ans
• Mesures qui ne constituaient pas des aides à la date de leur mise en
œuvre, mais qui sont devenues des aides par la suite (ex: mesures qui
n’affectaient pas la concurrence dans un secteur autrefois fermé à la
concurrence et ensuite libéralisé)
•
Aides nouvelles : les aides … qui ne sont pas existantes
90
Le régime des aides d’Etat (3)
2.
Eléments de procédure (art. 88) :
•
La notification est effectuée par l’Etat, PAS par les autres parties
éventuellement intéressées (ex: l’entreprise bénéficiaire) ; mais un
concurrent peut déposer plainte auprès de la Commission et donc
déclencher une auto-saisine de celle-ci.
•
Examen du dossier de notification en deux temps :
• « Phase 1 » de deux mois ; l’examen est suspensif : l’aide ne peut pas
être versée ;
• « Phase 2 » : si la Commission a des doutes, elle ouvre la procédure
formelle d’examen approfondi (délai approximatif de 18-24 mois).
•
Les tiers ont un rôle limité dans la procédure matière d’aide d’Etat.
Une décision de refus d’ouvrir la phase 2 est susceptible de recours
devant la CJCE. Idem pour une décision de classement d’une
plainte (arrêt Athinaïki Tekniki, 17 juillet 2008)
91
Le régime des aides d’Etat (4)
2.
Le rôle des juridictions nationales
•
Vérification de la qualification d’aide, travail souvent difficile dans
des cas précis (SIEG, critère de l’investisseur avisé)
•
S’il y a aide et qu’elle n’a pas été notifiée, la sanction est
automatique : gel du versement de l’aide et, en théorie,
remboursement, même si l’aide est ultérieurement jugée compatible
par la Commission (cf. toutefois l’arrêt CELF)
•
La Cour de cassation semble admettre l’action en dommage et
intérêts pour des pratiques de concurrence déloyale rendues
possibles par des aides d’Etat non notifiées (Cass. Com 15 juin
1999, Ducros)
•
(pour mémoire, les autorités nationales de concurrence ne jouent
aucun rôle en matière d’aide d’Etat)
92