La procédure d`appel d`offres

FORMATION DU 13 DECEMBRE 2012
LA DEMARCHE COMMERCIALE
DANS LE RESPECT DES REGLES ETHIQUES
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Mise à jour : 26 11 2012
A - INTRODUCTION
- Rappels
2
-
LES 5 PRINCIPES DU DROIT DE LA CONCURRENCE
1.
Liberté de candidature et de dépôt des offres (accès au marché)
2.
Pluralité des offres (qualité/quantité)
3.
Autonomie des offres
4.
Ignorance des comportements concurrents
5.
Egalité de traitement des candidats
Ces principes sont d’application cumulative
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LES REGLES DE CONCURRENCE A RESPECTER
• Les règles de concurrence s’appliquent tant dans le cadre de marchés
publics sur appels d’offres que dans le cadre des marchés privés sur
appels d’offres.
• Le risque de pratiques anticoncurrentielles peut être accru dans les marchés
privés du fait d’un encadrement juridique de l’appel d'offres laissé à
l’appréciation du maître d’ouvrage.
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LES ENTENTES
INTERDICTIONS FONDAMENTALES
• En droit communautaire
L’article 101§1 du Traité de l’Union Européenne interdit ’’tous accords entre entreprises,
toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont
susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour
effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du
marché commun (….) ’’
• En droit français
L’article 420-1 du Code de commerce interdit ’’les actions concertées, conventions,
ententes expresses ou tacites ou coalitions ’’ , qui tendent notamment à limiter l’accès
au marché, faire obstacle à la libre fixation des prix, contrôler la production ou les
débouchés, ou à répartir les marchés ou sources d’approvisionnement.
Rappel : l’agent économique doit aussi être un régulateur en matière de concurrence.
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LES ENTENTES
SANCTIONS
• Amendes
Le plafond de la sanction encourue par l’entreprise est de 10% du chiffre d’affaires
mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice
précédent celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si le chiffre
d’affaires de l’entreprise concernée est consolidé, le chiffre d’affaires pris en compte est
celui figurant dans les comptes consolidés de l’entreprise consolidante.
Majoration de 20 à 30% de l’amende si réitération de l’infraction.
• Peines personnelles (pénal)
Une personne physique prenant frauduleusement une part personnelle et déterminante
dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre d’une entente encourt jusqu’à 4
ans d’emprisonnement et 75000 € d’amende.
• Sanctions civiles : la victime peut poursuivre en réparation de son préjudice tant des
personnes physiques que des sociétés (jusqu’à la nullité du contrat)
• Atteinte à l’image de l’entreprise
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DELITS PENAUX
• Délit de favoritisme
• L’entente illicite
• Corruption et trafic d’influence
• Prise illégale d’intérêt
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MARCHES ET DELITS PENAUX
Délits
Délit de favoritisme
Art.-432-14 du Code Pénal
Situation particulière du receleur
Marché Public
X
X
Entente illicite
Art.-420-6 du Code de Commerce
X
Corruption Active ou Passive d’agent public
Art.- 433-1 du Code Pénal
Art.- 432-11 du Code Pénal
X
Trafic d’influence Actif ou Passif
Art.- 433-1 du Code Pénal
Art.- 432-11 du Code Pénal
X
Corruption Active ou Passive de personnes privées
Art.- 445-1 du Code Pénal
Art.- 445-2 du Code Pénal
Prise illégale d’intérêt (délit d’ingérence)
Art.- 432-12 du Code Pénal
Marché Privé
- Formalisation d’une
procédure par le Maître
d’Ouvrage
- Entreprise s’entendant pour
remettre des offres
concertées
X
X
B – PHASE AMONT
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SUR LES MODALITES GENERALES DE MISES EN CONCURRENCE
Marchés publics
Hormis les cas où la collectivité opte pour un type de marché en fonction de ses besoins,
la procédure se trouve déterminée en fonction du montant du marché
Les choix :
a)
Les seuils
b)
Les procédures formalisées
c)
Les procédures non formalisées
d)
Autres procédures :
- de conception – réalisation
- public-privé
- VEFA
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a)
Les seuils
Seuils en Euros (HT) dans le Code des Marchés Publics
Type de prestations
Travaux
Seuils
t< 5 000 000 €
5 000 000 € <t
Types de Procédures de consultation
 procédure adaptée possible (article 28 CMP)
 appel d’offres ouvert ou restreint possible
appel d’offres ouvert ou restreint obligatoire
recours aux procédures des Art. 35-38 CMP (PROCEDURE
DE CONCOURS – Dialogue compétitif)
procédure de conception-réalisation
Autres procédures (hors CMP) : VEFA - PPP
Opérateur de
Réseaux
(Art. 135 CMP)
Fournitures et
Services
t< 400 000 €
 procédure adaptée possible (article 144 IIIa CMP)
400 000 € <t
 appel d’offres ouvert ou restreint
De l’Etat
t< 130 000 €
130 000 € <t
 procédure adaptée possible
 appel d’offres ouvert ou restreint
Des Collectivités
Territoriales
t< 200 000 €
200 000 € <t
 procédure adaptée possible
 appel d’offres ouvert ou restreint
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b)
Procédures formalisées (article 26 du CMP)
•
La procédure d’appel d'offres (article 33 du CMP)
ouvert ou restreint la procédure d’appel d'offres est la procédure de
Droit Commun à laquelle il est impératif de recourir au-delà de
certains seuils.
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•
La procédure négociée
Procédure visée à l’article 26 du CMP lequel renvoie à l’article 35 du CMP
les procédures négociées sont celles dans lesquelles une phase de
négociation s’impose.

Peuvent notamment être négociées après publicité préalable et mise
en concurrence :
–

les marchés et les accords cadres pour lesquels après appel d'offres ou
dialogue compétitif, il n’a été proposé que des offres irrégulières.
Peuvent notamment être négociées sans publicité préalable et sans
mise en concurrence :
–
–
–
les marchés et les accords cadres conclus pour faire face à une urgence
impérieuse résultant de circonstances imprévisibles,
les marchés complémentaires de services ou travaux devenus nécessaires
à la suite de circonstances imprévues,
les marchés de services ou travaux ayant pour objet la réalisation de
prestations similaires à celles confiées au titulaire d’un marché précédent
après mise en concurrence.
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•
Procédure de concours
Procédure visée à l’article 26, lequel renvoie à l’article 38 du CMP qui le
définit comme la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit,
après mise en concurrence et avis d’un jury, un plan ou un projet avant
d’attribuer à l’un des lauréats du concours, un marché.
Le domaine d’application de la procédure de concours concerne :
- l’aménagement du territoire,
- les projets d’urbanisme,
- les projets d’architecture,
- l’ingénierie.
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•
Le dialogue compétitif
Procédure visée à l’article 26 et définie à l’article 36 du CMP qui dispose que
« le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à y
participer en vue de définir ou développer une ou plusieurs solutions de
nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle les participants
seront invités à remettre une offre ».
Conditions alternatives :
– soit le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir seul et à
l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins,
– soit le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure d’établir le montage
juridique ou financier du projet.
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c)
•
Procédures non formalisées
La procédure adaptée
A raison du relèvement du niveau des seuils :
- travaux jusqu’à 5.000.000 euros
- opérateurs de réseaux jusqu’à 400.000 euros
La procédure adaptée définie à l’article 28 du CMP comme celle « dont les
modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la
nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la
localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des
circonstances de l’achat ».
Elle est devenue une procédure de Droit Commun.
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Dans ce cadre :
« Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant
présenté une offre.
Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre,
notamment sur le prix ».
La mise en place de cette procédure se fait dans le respect :
- des grands principes (liberté, égalité, transparence),
- des règles et exigences de publicité
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d)
•
Autres types de marchés
La procédure de conception – réalisation (articles 37 et 69 du CMP)
Le marché de conception – réalisation est le marché de travaux qui permet au pouvoir
adjudicateur de confier :
- à un groupement d’opérateurs économiques
- à un opérateur économique unique s’il s’agit d’ouvrages d’infrastructures
une mission portant sur l’établissement des études et l’exécution des travaux.
Conditions requises :
• un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique
ou
• des motifs d’ordre technique
rendant nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage
Modes de passation :
• Appel d'offres restreint
• Dialogue compétitif (Réhabilitation de bâtiment)
• Procédure adaptée
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•
Le Partenariat Public Privé (Ordonnance 2004-559)
Contrat dont l’objet tend à faire financer par le secteur privé des équipements ou
des services publics.
Il se justifie par l’urgence d’opération, la complexité du projet, l’intérêt que
présente le recours à cette procédure aux regards des autres contrats de la
commande publique (étant observé que le critère du paiement différé ne peut à lui
seul constituer cet avantage).
Forme :
• Publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes
• Dialogue compétitif, appel d'offres, procédure négociée (article 7)
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•
La Vente en l’Etat Futur d’Achèvement (article 1601-3 du Code Civil)
« La vente en l’état futur d’achèvement est le contrat par lequel le vendeur transfère
immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions
existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure
de leur exécution ; l’acquéreur est tenu d’en payer le prix à mesure de l’avancement des
travaux.
Le vendeur conserve les pouvoirs de maître de l’ouvrage jusqu’à la réception des
travaux ».
– Recourir à la VEFA ne doit pas être un moyen d’échapper aux dispositions du
Code des marchés publics.
– Aussi, le recours à la VEFA par une collectivité publique n’est possible que si
cette dernière profite d’une opération lancée par un promoteur immobilier pour
acquérir un lot dans lequel elle va installer certains de ses services.
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SUR LES MODALITES GENERALES DE MISES EN CONCURRENCE
Marchés privés
 Liberté d’action
- Les contrats de gré à gré.
- Mise en concurrence par le Maître d’ouvrage privé, avec phase de négociation
avec les entreprises ayant déposé une offre.
- Le recours possible à des procédures calquées sur des procédures de Marchés Publics,
avec règlement de consultations.
(Ex : la pétrochimie, constructeurs automobiles, aéronautique,
téléphonie, banques, sociétés d’intérim)
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SUR LA PROSPECTION
• Le client public et privé :
- Présentation de l’entreprise en tant qu’agent économique local.
- Réflexion sur la nature et l’étendue des besoins à satisfaire.
• Lecture de la presse et des avis de publicité
• Démarches d’opportunité
(Cérémonie de vœux, remise de décoration, pot de départ en retraite, Fêtes Nationales,
etc …..)
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REGLES DES CADEAUX, PUBLICITE, SPONSORING/MECENAT
• Caractérisques du cadeau
► Période
► Nature
► Importance
► Généralisation
• Encart publicitaire
► Période
► Coût
• Action de sponsoring et mécénat
► Période
► Montant
²
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Décision au niveau
des Branches
chez Eiffage
LES ETUDES PREPARATOIRES
• La pré-étude de projet
• Participer à la définition du besoin en dehors des cas légaux est une situation à risque car
elle peut conduire les autorités judiciaires à retenir que cela a permis l’accès à des
informations privilégiées.
• En toute hypothèse, la participation à la définition du besoin doit toujours être rémunérée.
• Le BPU (Bordereau de prix unitaires).
.
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ECHANGES D’INFORMATIONS PROHIBES
• Sont notamment prohibés les échanges d’informations à l’occasion de la mise en
concurrence :
► concernant l’entreprise soumissionnaire
- ses propres coûts
- ses capacités techniques
- ses rabais ou majorations envisagés dans le cadre de l’appel d’offres
► concernant les compétiteurs
- leur existence
- leur nom
- leur importance
- leur disponibilité en personnel ou en matériel
- leur intérêt ou absence d’intérêt pour le marché considéré
- les prix qu’ils envisagent de proposer dans le cadre de l’appel d’offres
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C – LANCEMENT DE LA CONSULTATION
ET NEGOCIATION
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RAPPEL DES COMPORTEMENTS PROHIBES
• Accords de non agression :
abstentions volontaires
• Répartition des marchés ou des
lots dans le cadre d’un marché
• Offres de couverture
► Peu importe que la concertation n’affecte que deux ou un
petit nombre d’offres. Elle sera néanmoins condamnée car
ayant constitué une tromperie envers le maître d’ouvrage.
► Toutes ces formes de concertations sont prohibées: réunions,
échanges téléphoniques, fax, courriels, dès lors qu’elles se
produisent avant la remise d’offres.
► L’échange d’informations prohibé peut être unilatéral : un
échange à sens unique peut suffire pour deux offres ne
présentant pas le caractère d’indépendance requis.
• Fixation concertée des prix offerts
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LES GROUPEMENTS
PRINCIPE
• Le groupement est en principe licite pour autant qu’il ait des effets proconcurrentiels :
- Permet aux entreprises de concourir alors qu’elles n’auraient pas été en mesure
de le faire isolément.
- Permet de répartir la charge de travail.
- Permet de concourir sur la base d’une offre plus compétitive.
- Permet une meilleure gestion des aléas et une répartition des risques.
- Permet une mise en commun des coûts d’étude.
- Permet une diminution des frais fixes.
- Permet de faire face à une hausse de la taille des lots et du volume d’activité.
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EXCEPTIONS
•
Sont interdits les groupements qui présentent au moins l’un des trois caractères
suivants :
- Réduction substantielle de la concurrence, soit par le nombre soit par la qualité des
membres regroupés.
- Groupements occultes entre entreprises, présentant des offres formellement
concurrentes (attention aux GIE et SEP formés ou négociés avant remise des offres).
- Groupements comme instruments d’une entente générale de répartition.
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LA REGLE EIFFAGE SUR LES GROUPEMENTS
CF. NOTE DE MR ROVERATO (dans le dossier)
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SOUS-TRAITANCE / CO-TRAITANCE
Sous-traitance
• Accords passés envisagés, après
la date limite de remise des offres,
à fortiori après l’attribution des
marchés
► N’ont pas été déclarés au maître d’ouvrage au moment
de la remise des plis (et ne peuvent l’être) ; doivent
éventuellement l’être postérieurement en cas de marché
sans mandataire.
Sous-traitance et co-traitance
• Accords négociés et passés avant la
remise des offres
► Doivent impérativement être portés à la connaissance
du maître d’ouvrage, pour lui permettre d’apprécier la réalité
de la concurrence si les sous-traitants ou co-traitants ont
également remis des offres séparées. Sinon, il y a risque de
tromperie envers le maître d’ouvrage.
• Négociations en vue d’accord de
sous-traitance ou de co-traitance
engagées avant la remise des offres
et n’ayant pas abouti
► Doivent également être déclarées s’il y a la moindre chance
que les entreprises contactées déposent des offres distinctes
(car risque qu’il n’y ait pas d’indépendance entre les offres, et
même si l’échange a été seulement unilatéral et n’a porté
que sur une partie des travaux). Cette situation sans
déclaration est considérée comme un cas majeur de
tromperie envers le maître d’ouvrage.
• SEP et assimilés
► La sous-traitance ne doit pas servir à réintroduire des
entreprises qui ont été écartées.
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LE MARCHE A BONS DE COMMANDE
Peut être retenu, s’il existe une incertitude sur la quantité ou sur le rythme du besoin global à
satisfaire dans le cadre du marché pour des raisons techniques, économiques ou financières.
Le marché à bons de commande est conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et
exécuté au fur et à mesure de l’émission des bons de commande.
► Le marché à bons de commande a pu être considéré comme peu adapté aux travaux de géniecivil et de bâtiment qui reposent sur un programme d’investissement précis.
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D. L’EXECUTION DU MARCHE
AVENANTS DANS LE CADRE DES MARCHES PUBLICS
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AVENANTS DANS LE CADRE DES MARCHES PUBLICS
L’article 20 du code des Marchés Publics
« en cas de sujétions techniques imprévues
ne résultant pas du fait des parties, un
avenant ou une décision de poursuivre peut
intervenir quel que soit le montant de la
modification en résultant.
Dans tous les autres cas, un avenant ou une
décision de poursuivre ne peut bouleverser
l’économie du marché, ni en changer l’objet »
• Même si l’article 35 du Décret (2008-1355) a
déplafonné le montant des avenants,
la conclusion d’un avenant est encadrée à
raison :
- de la preuve d’une sujétion technique
imprévisible
- de l’interdiction de bouleverser l’économie
du marché ou l’objet
• Cette disposition doit trouver à s’appliquer en
cohérence avec la jurisprudence de la Cour de
Justice des Communautés Européennes qui a
rappelé le principe de prohibition des avenants
procédant sans publicité ni mise en concurrence
à des modifications substantielles du contrat
initial. (Arrêt pressetext du 19 juin 2009).
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En cas de contestation, la validité de l’avenant relève de l’appréciation du Juge :
1.
Risque d’atteinte au principe de liberté et égalité des candidats face à la
commande publique, fondement du délit de favoritisme. CA Nancy Ch. Correct
du 19 janvier 2006 (avenant modifiant pour + de 50% le montant du marché
initial) CC Crim. du 27 septembre 2006.
2.
Risque de corruption lorsque l’avenant vient en soutien de propositions ou demandes
émanant soit de l’entreprise soit de décideurs publics.
3.
Un éventuel avenant après l’attribution d’un marché doit faire l’objet d’une rédaction
particulièrement soignée, et justifier de l’existence de « sujétions techniques
imprévues » s’il vient à modifier l’objet du marché.
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