NEWSLETTER SPECIALE DU SERVICE ADMINISTRATIF

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NOUVELLE REGLEMENTATION MARCHES PUBLICS
L’Ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et son Décret d’application
n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ont réformé la règlementation en matière de
marchés publics. Ces textes ont vocation à s’inscrire dans le prochain Code de la Commande
Publique qui regroupera l’ensemble des règles applicables aux marchés publics et concessions (ex-
délégations de service public), à paraître d’ici fin 2016.
Les textes nouveaux abrogent le Code des marchés publics applicable jusqu’alors. L’objectif annoncé
par le législateur est la simplification de la Commande publique, afin notamment de faciliter l’accès
des PME-TPE aux marchés publics.
Les principes fondamentaux de la Commande publique demeurent les mêmes, à savoir la liberté
d'accès à la commande publique, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des
procédures. Les règles antérieures sont pour la plupart reprises dans le nouveau corpus juridique.
La présente note synthétise les nouveautés applicables aux marchés pour lesquels une consultation
a été engagée ou un avis d'appel à la concurrence a été envoyé à la publication à compter du 1er avril
2016.

Dispositions générales
Champ d’application organique
La nouvelle règlementation des marchés publics s’applique aux entités et organismes précédemment
soumis au Code des marchés publics, notamment les collectivités territoriales et leurs établissements
publics. Elle s’impose également aux personnes publiques ou privées relevant auparavant de
l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 (ex : OPHLM, SEM, SEMOP, SPL, etc…).
Les organismes privés subventionnés à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur (ex : certaines
associations) sont soumis à l’ordonnance et son décret d’application si plusieurs critères sont réunis,
notamment lorsqu’ils passent certains types de marchés excédant les seuils européens.
Deux notions nouvelles apparaissent :
- celle d’acheteur public ou privé. Elle regroupe les pouvoirs adjudicateurs et les entités
adjudicatrices précédemment soumis au Code des marchés publics. Les définitions de pouvoirs
adjudicateurs et d’entités adjudicatrices demeurent inchangées ;
- celle d’opérateurs économiques qui regroupe les candidats et soumissionnaires.
« Un candidat est un opérateur économique qui demande à participer ou est invité à participer à
une procédure de passation d'un marché public.
« Un soumissionnaire est un opérateur économique qui présente une offre dans le cadre d'une
procédure de passation d'un marché public » (art. 13 de l’Ordonnance).
Les contrats de quasi-régies (ou anciennement « in house ») sont exclus de l’application de
l’ordonnance et du décret. Une personne morale peut donc attribuer un marché sans mise en
concurrence ni publicité préalables à une entité qu’elle contrôle. Les critères (qui sont cumulatifs) de
la quasi-régie sont précisés :
- il faut que l’entité, qui passe le marché, exerce sur la personne contrôlée un contrôle analogue à
celui qu’elle exerce sur ses propres services ;
- la personne morale contrôlée réalise plus de 80 % de son activité au profit de l’acheteur qui la
contrôle ou d’autres personnes contrôlées par ce même acheteur ;
- la structure contrôlée ne comprend pas de participation de capitaux privés avec capacité de
contrôle ou de blocage.
Les quasi-régies ascendante et horizontale sont autorisées. Ainsi, une personne contrôlée peut
directement confier un marché à la personne qui la contrôle dans les conditions précédemment
énumérées. De même, deux entités contrôlées par une même personne peuvent se confier
mutuellement des marchés publics sans mise en concurrence ni publicité préalables.
Enfin, la quasi-régie assurée par un contrôle conjoint de plusieurs acheteurs est confirmée. Cela
concerne les entités contrôlées simultanément par plusieurs acheteurs.
Les critères de ce contrôle conjoint sont précisés :
- les organes décisionnels de la personne contrôlée sont composés de représentants de tous les
acheteurs, une même personne pouvant en représenter plusieurs ;
- les acheteurs exercent une influence décisive conjointe sur les objectifs stratégiques et les
décisions importantes de l’entité contrôlée ;
- la personne contrôlée ne poursuit pas des intérêts contraires à ceux des personnes qui la
contrôlent.
Sont également exclus de l’application de la nouvelle règlementation les marchés publics conclus
dans le cadre d’une coopération entre pouvoirs adjudicateurs. Les critères de celle-ci sont précisés.
L’élément central d’une coopération est la réciprocité.

Champ d’application matériel
- Les marchés publics incluent à la fois les marchés ordinaires et les accords-cadres à bons de
commande ou à marchés subséquents.
- Comme sous le Code précédent, la nouvelle règlementation fixe une liste de marchés publics
exclus en raison de leur objet. Parmi les nouveautés, on peut citer notamment les contrats
d’emprunt.
Passation des marchés publics
Groupement de commandes
Il est désormais possible de confier à l'un ou plusieurs des membres d’un groupement de
commandes la charge de mener tout ou partie de la procédure de passation ou de la seule exécution
du marché public au nom et pour le compte des autres membres.
Définition du besoin
La pratique du « sourçage » est autorisée mais sous conditions. Pour rappel, elle consiste pour
l’acheteur à solliciter des entreprises (notamment des devis) afin d’identifier des candidats potentiels.
Elle est également utilisée pour aider à définir le besoin (notamment l’évaluation du montant des
prestations et la définition du cahier des charges).
Si le recours à cette pratique a pour effet de favoriser indûment un opérateur économique et ne
permet pas d’assurer l’égalité de traitement des candidats, l’ordonnance de 2015 permet, voire
impose, l’élimination du candidat qui a participé au sourçage. Une mise en demeure de l’acheteur
devra lui être adressée au préalable, de manière à ce que le candidat puisse ou non justifier que sa
participation ne remet pas en cause cette égalité de traitement.
La référence à des labels ou à des règles qu’ils comportent dans les spécifications techniques d’un
marché est permise sous conditions (en particulier au regard de l’objet du marché ou de ses
conditions d’exécution).
Allotissement
Le principe de l’allotissement obligatoire des marchés est maintenu, sauf exceptions (motifs d’ordre
technique ou financier, restriction à la concurrence ou incapacité de l’acheteur à assurer la
coordination des prestations). Si l’acheteur décide de recourir à un marché unique, il devra le motiver
dans les conditions suivantes :
- en cas de marché à procédure formalisée : motivation dans les documents de la consultation ou
dans le rapport de présentation ;
- dans les autres cas (en particulier les marchés à procédure adaptée) : motivation consignée dans
des documents internes à conserver.
L’acheteur peut limiter le nombre de lots attribuables à un même candidat.
Il peut également autoriser la présentation d’offres variables en fonction du nombre de lots
susceptibles d’être obtenus.
Marchés réservés
Des marchés portant exclusivement sur des services de santé, sociaux ou culturels, dont la liste est
publiée au Journal officiel de la République française (JORF), peuvent être réservés à des
entreprises relevant de l’économie sociale et solidaire. La durée de ces marchés ne peut pas
dépasser 3 ans.

Comme sous l’empire du précédent Code des marchés publics, il est possible de réserver des
marchés à des opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés ou défavorisés
(ex : ESAT). Le décret fixe la proportion minimale de travailleurs handicapés ou défavorisés dans ces
opérateurs économiques à 50 %.
Contenu du marché public
- Les marchés publics de fourniture de gaz ou d’électricité peuvent être conclus à prix ferme.
- Il n’est plus imposé de documents obligatoires, même au-dessus des seuils européens. Cela
signifie la disparition des notions de règlement de la consultation (RC), d’acte d’engagement (AE),
de cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et de cahier des clauses techniques
particulières (CCTP). Toutefois, rien n’empêche de poursuivre leur utilisation.
- Pour les marchés à procédure adaptée (MAPA), ces documents étaient déjà facultatifs. Ils le
demeurent a fortiori suite au changement de règlementation.
- Les marchés d’un montant égal ou supérieur à 25 000 € HT doivent faire l’objet d’un contrat écrit.
Evaluation particulière du besoin
Tout marché d’un montant égal ou supérieur à 100 000 000 € HT doit être soumis à une étude
d’évaluation du mode de réalisation du projet préalablement à sa passation. Le contenu de
l’évaluation est défini par le décret.
Commission d’appel d’offres (CAO)
La composition de la CAO des établissements publics de coopération intercommunale (communauté
de communes, communauté d’agglomération et syndicats de communes), des syndicats mixtes et
des établissements publics locaux (ex : CCAS, CIAS…) est modifiée et alignée sur celle des
communes de 3 500 habitants et plus :
- Le Président, membre de droit et président de la CAO,
- 5 membres titulaires et 5 membres suppléants élus au sein de l’assemblée délibérante à la
représentation proportionnelle au plus fort reste.
Les dispositions relatives à la composition et au fonctionnement de la CAO sont transférées dans le
Code général des collectivités territoriales (Art. L. 1414-1 et suivants).
Procédures de marchés publics
Procédures formalisées
- 3 procédures formalisées sont identifiées pour les pouvoirs adjudicateurs :
* L'appel d'offres (ouvert ou restreint) ;
* La procédure concurrentielle avec négociation ;
* Le dialogue compétitif.
L’appel d’offres (ouvert ou restreint) demeure pour les pouvoirs adjudicateurs la
procédure de passation de principe pour les marchés au-dessus des seuils européens,
sauf exceptions.
Les cas permettant de recourir à la procédure concurrentielle avec négociation ou au dialogue
compétitif sont désormais identiques.
- 3 procédures formalisées sont également identifiées pour les entités adjudicatrices :
* L'appel d'offres (ouvert ou restreint) ;
* La procédure négociée avec mise en concurrence préalable ;

* Le dialogue compétitif.
L’entité adjudicatrice qui passe un marché d’un montant égal ou supérieur aux seuils
européens choisit librement entre l’une de ces procédures.
- Le concours et le système d’acquisition dynamique (SAD) ne sont plus considérés comme des
procédures formalisées mais comme des techniques d’achat.
Marchés à procédure adaptée (MAPA)
- Les marchés publics qui peuvent être passés selon une procédure adaptée sont les marchés d’un
montant compris entre 25 000 € HT et les seuils de procédures formalisées (209 000 € HT en
fournitures courantes et services et 5 225 000 € HT).
- La négociation est possible en MAPA uniquement si elle est prévue dans les documents de
la consultation. L’acheteur peut également se réserver la possibilité de négocier avec
renoncement éventuel par la suite. En revanche, si le recours à la négociation a été prévu de
manière ferme, l’acheteur ne pourra pas y renoncer en cours de consultation.
- Les marchés publics ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques, dont la
liste est publiée au JORF, peuvent être passés selon une procédure adaptée quel que soit le
montant du marché (ex : service de restauration scolaire ou de portage de repas, etc…).
- Les marchés de services juridiques de représentation et de conseil précontentieux obéissent à
une procédure spécifique.
Procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence
Les cas de recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables, quel
que soit le montant du marché, sont limitativement énumérés par le décret n°2016-360. Parmi ceux-
ci, on peut citer :
- les marchés publics consécutifs à des dangers sanitaires au sens de l’article L. 201-1 du Code
rural et de la pêche maritime (nouveau) ;
- l’urgence impérieuse pour laquelle le marché sous forme écrite est facultatif ;
- lorsque l’acheteur n’a reçu que des candidatures irrecevables (nouveau) ;
- les marchés de moins de 25 000 € HT. Comme auparavant, l’acheteur doit veiller néanmoins à
ne pas contracter systématiquement avec le même opérateur économique ;
- les achats de livres non scolaires inférieurs à 90 000 €HT. Ex : bibliothèques publiques ou
acquisition d’une documentation pour la collectivité (nouveau) ;
- les marchés relatifs à la création et l’acquisition d’œuvre d’art (nouveau).
Le décret définit en outre les cas de recours à cette procédure propres aux entités adjudicatrices.
Publicité préalable
- Le décret crée la notion d’ « avis d’appel à la concurrence » comprenant :
* l’avis de préinformation (Pouvoirs adjudicateurs)
* l’avis périodique indicatif (Entités adjudicatrices)
* l’avis de marché, qui constitue l’avis qui était ordinairement utilisé sous l’appellation
« avis d’appel public à la concurrence » (AAPC).
- L’avis de préinformation demeure facultatif. Il permet de réduire les délais de remise des
candidatures et des offres de certaines procédures formalisées. Il autorise également le recours à
la procédure nouvelle d’ « invitation à confirmer l’intérêt » qui peut être suivie d’un appel d’offres