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LA PROTECTION DES CREANCIERS DANS LA CESSION DU FONDS DE COMMERCE
Le créancier d’un commerçant cour le risque de la vente du fonds de commerce en secret et que le
créancier disparait avec le prix ou le dissimule car même si le fonds de commerce est remplacé par
la monnaie, cette dernière peut être facilement dissimulée, ce qui cause un préjudice pour le
créancier bien sure.
Pour lutter contre cela et afin de protéger les créanciers de cette cession du fonds de commerce le
législateur a prévu plusieurs solutions dont la plus importante est l’obligation de publicité qui sert à
aviser les créancier de cette vente.
Cette publicité est obligatoire et doit respecter certaines prescriptions imposées par la loi de 17 mars
1909 qui a été codifiée par la loi N 2003-7 de 3 janvier 2003.
Le créancier averti par la publicité dispose de plusieurs actions, il peut pratiquer un saisi attribution
s’il a un titre exécutoire comme il peut exercer l’action paulienne, mais les plus importantes actions
dont dispose le créancier averti par cette publicité sont l’opposition et la surenchère.
I - La publicité de la vente du fonds de commerce
A- L’obligation de procéder à la publicité
La publicité est obligatoire en cas de cession de fonds de commerce dans le but d’avertir les
créanciers, on vise ici par le terme cession toute opération d’attribution d’un fonds de commerce,
par exemple en cas de partage ou de cession d’un élément essentielle du fonds de commerce comme
le droit au bail ou la marque si elle constitue un élément déterminant pour la clientèle.
L’acte de vente de fonds de commerce doit rapporter selon l’article L141-12 et L141-13 du code de
commerce plusieurs mentions (le nom prénom et domicile des parties, la nature et le siège du
fonds de commerce, le prix, le délai des oppositions, une élection d’un domicile dans le ressort du
tribunal ou est exploité le fonds de commerce.
C’est l’acquéreur ou souvent le rédacteur l’acte de cession qui assure la publication de cette vente,
cette publication s’effectue en deux étapes :
Une première publication a lieu dans un journal d’annonce légal et qui doit indiquer le délai de 10
jours dont dispose les créanciers après la seconde publication au BODACC pour s’opposer à la
remise du prix de vente au cédant.
Une seconde publication qui doit s’effectuer au BODACC dans les 15 jours de la première
publication et qui doit renvoyer à cette dernière afin de rappeler le créancier du délai d’opposition.
La publicité a comme effet de rendre indisponible le prix de vente qui ne peut être remis au cédant
qu’âpres l’expiration du délai d’opposition (10 jours après la publication au BODACC)
B - Sanctions relatives à cette publicité
La vente est valable malgré l’absence de la publicité, même conséquence en cas de nullité de la
publicité (si elle manque à une mention obligatoire par ex)
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Cette vente est opposable aux tiers malgré le défaut de publicité et c’est contrairement aux
prétentions de plusieurs auteurs.
Mais ce défaut de publicité laisse subsister indéfiniment l’indisponibilité du prix de vente et les
droits des créanciers de demander surenchère.
L’acquéreur ne peut pas aussi valablement payer le vendeur, et s’il le paye malgré l’absence de
publicité il sera obliger de payer une seconde fois.
Aussi s’il paye alors que les formalités sont inexactes ou incomplètes il pourrait être obligé de payer
une second fois, j’ai di il peut, car la publicité incomplète ou inexacte peut être apprécier par le
tribunal qui va apprécier si le ce vice a réellement empêcher les créanciers d’être prévenu et de
formuler des oppositions.
II - L’opposition et la surenchère : principaux moyens de protection des
créanciers
A - L’opposition
C’est une procédure ouverte à tous les créanciers du précédent propriétaire selon l’article L141-14
du code de commerce, c'est-à-dire les créanciers chirographaires et les autres créanciers inscris (ces
créanciers inscris disposent aussi de la possibilité de faire valoir leur droit de suite)
*Condition de cette opposition
Le créancier pour pouvoir effectuer cette opposition doit justifier d’une créance certaine, à cet effet
une créance conditionnelle a été considérée par la jurisprudence comme certaine, ce qui n’est pas le
cas pour la créance éventuelle tel que la créance subordonnée à une action en justice ( c cass 10
juillet 1957)
La créance peut être civile ou commerciale, antérieure ou postérieure, exigible ou à échoir, la seule
exception c’est que le bailleur ne peut former opposition que pour les loyers échus.
*Forme de l’opposition
L’opposition ne peut être effectuer que par un acte extrajudiciaire c'est-à-dire un exploit de huissier
signifier au domicile de l’acquéreur sous peine de nullité (ex pas d’opposition par lettre
recommandée), cette opposition qui doit indiquer le montant et la cause de la créance et mentionner
l’élection d’un domicile dans le ressort du tribunal de la situation du fonds de commerce.
*Le délai d’opposition
Il est de 10 jours à compter de la dernière des dates de publicité c'est-à-dire à compter de la
publication de la cession du fonds de commerce au BODACC, ce délai est ouvert le lendemain de
cette publication et s’achève le dixième jour sans compter le samedi, le dimanche et les jours fériés.
*Effet de l’opposition
Elle entraine la prolongation de l’indisponibilité du prix de vente qui reste bloquer entre les mains
de l’acheteur, ce qui permet aux créanciers opposants de faire valoir leurs droits.
Cependant l’opposition n’empêche pas qu’un créancier ou le vendeur qui ont un titre exécutoire de
pratiquer une saisi attribution entre les mains du séquestre tant que le prix n’est pas payé (cette saisi
attribution est dépourvue de l’effet attributif)
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A cet effet l’acheteur ou le séquestre qui paye le vendeur avant l’expiration du délais d’opposition,
son paiement n’est pas opposable aux créanciers sauf si le créancier donne son accord au paiement
anticipé du vendeur car dans ce cas il ne pourra pas bénéficier de cette opposition (cass com. 8
février 1976)
L’indisponibilité veut dire aussi que le vendeur ne peut pas céder sa créance ou opérer une
compensation avec une créance que l’acquéreur pourrait détenir sur lui ou bien consentir une
remise de dette. Mais ce vendeur dispose toujours de la possibilité de cantonnement si le montant
des oppositions est inférieur au prix de vente du fonds de commerce, il peut demander dans ce cas
au président du tribunal de grande instance l’autorisation de recevoir la différence.
B - La surenchère
1 La surenchère de sixième
Elle permet au créancier du cédant non satisfait du prix d’acquisition d’exiger que le fonds de
commerce soi vendu à l’enchère publique à un prix supérieur d’un sixième au prix des éléments
incorporels du fonds de commerce.
Cette surenchère a été consacrée par l’article L141-19 du code de commerce, c’est une procédure
qui vise protéger les créanciers contre une dissimulation partielle du prix de vente ou une
minoration de ce prix, elle peut être formée par les créanciers inscrits et les créanciers opposants
(les créanciers chirographaires qui n’ont pas faut opposition au bon délai ne peuvent plus demander
cette surenchère)
*Condition de la surenchère du sixième
Il faut une vente amiable du fonds de commerce, cette surenchère est ainsi exclue en cas de vente
judiciaire du FDC comme la vente par l’administrateur judicaire lors de la procédure collective.
Aussi cette surenchère n’est pas possible en cas de cession isolée des éléments du fonds de
commerce sauf si la cession porte sur un élément essentiel et déterminant de la clientèle comme le
droit au bail.
La surenchère n’est recevoir qu’en cas d’insuffisance du prix de cession pour désintéresser les
créanciers inscrits ou opposants, cette insuffisance s’apprécie au regard du prix global de la cession
y compris le prix du matériel et marchandises alors que la surenchère quand à elle ne porte que sur
les éléments incorporels du fonds de commerce.
Il faut préciser enfin que le surenchérisseur doit être capable d’acquérir le fonds de commerce car il
peut être déclaré adjudicataire.
*Délai
La surenchère doit être formée dans les 20 jours qui suivent la publication de la cession du FDC au
BODACC ( 10 après l’expiration du délai d’opposition ), la surenchère formée après ce délai est
nulle, mais cette nullité n’est pas automatique, elle doit être invoquée par le vendeur ou l’acheteur .
Ce délai de surenchère n’est pas d’ordre public donc il peut être allongé par accord du cédant et de
l’acquéreur.
Il faut préciser ici qu’avant de surenchérir il faut laisser passer le délai d’opposition pour pouvoir
savoir si le prix de vente est suffisant ou pas.
*Forme et contenu
La surenchère doit être faite par un exploit d’huissier signé par le surenchérisseur selon l’article
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L143-13 c com., ce surenchérisseur qui doit aussi fournir une caution ou une justification de
solvabilité suffisante sous peine de nullité car il peut être déclaré adjudicataire.
*Effet de la surenchère du sixième
Dès la signification de la surenchère l’acquéreur s’il est entré en possession du fonds de commerce
sera administrateur séquestre de ce fonds et il ne peut accomplir dès lors que des actes
d’administration, mais il peut toujours demander la nomination par le tribunal d’un autre
administrateur.
Il ne peut ni vendre ni le donner en nantissement … et il est obliger d’assurer son exploitation
normale afin de ne pas démineur sa valeur.
Le fonds de commerce est soumis ensuite aux enchères publics et il est adjugé au surenchérisseur le
plus offrant ou à défaut d’enchère au créancier surenchérisseur lui même et le prix de vente
définitif sera utiliser pour désintéresser les créanciers.
2 - La surenchère du dixième
L’acquéreur du fonds de commerce peut recourir à une procédure appelée la procédure de purge qui
lui permet de régler en totalité ou en partie entre les mains des créanciers inscrits sur le fonds de
commerce. Ces créanciers qui doivent en contre partie demander la radiation de leurs inscriptions
dans les 15 jours de la sommation à payer.
Quand les créanciers ne souhaitent pas accepter la purge ils peuvent former la surenchère du
dixième dans les 15 jour de la notification afin de purge.
Cette surenchère n’est ouverte qu’aux seuls créanciers inscris sur le fonds aussi cette surenchère est
possible même en cas de procédure collective qui frappe le propriétaire du fonds de commerce
lorsque la vente est ordonnée dans le cadre de cette procédure, ou aussi en cas de cession de gré à
gré dans le cadre d’une procédure de liquidation judicaire.
Cette réquisition de surenchère de dixième doit être signifiée à l’acquéreur et au débiteur précédent
dans les 15 jours ouverte de notification afin de purge.
Comme pour la surenchère de sixième cette surenchère ne porte pas sur le matériel et les
marchandises, et la notification doit être faite par exploit d’huissier signé par le surenchérisseur qui
doit fournir une caution ou justificatif de solvabilité suffisante à peine de nullité,
*Effets
Les même que pour le surenchère de sixième (Dès la signification de la surenchère l’acquéreur q’il
est entrer en possession du fonds de commerce sera administrateur séquestre de ce fonds et il ne
peut accomplir dès lors que des actes d’administration, mais il peut toujours demander la
nomination par le tribunal d’un autre administrateur.
Il ne peut ni vendre ni vendre le fonds ni le donner en nantissement … et il est obliger d’assurer son
exploitation normale afin de ne pas diminuer sa valeur.
Le fonds de commerce est soumis ensuite aux enchères publics et il est adjugé au surenchérisseur le
plus offrant ou à défaut d’enchère au créancier surenchérisseur lui même et le prix de vente
définitif sera utiliser pour désintéresser les créanciers)
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