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Compte rendu des modifications apportées à l’arrêté royal du 15
juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les
secteurs classiques par l’arrêté royal de réparation du 7 février
20141
I.
Introduction
La présente note a pour objet de pointer les diverses modifications apportées par l’arrêté royal du
7 février 2014 précité à l’arrêté royal du 15 juillet 2011 (arrêté passation secteurs classiques).
En vertu de son article 88, cet arrêté royal de réparation entre en vigueur le 3 mars 2014, pour les
marchés pour lesquels une publication est envoyée au JOUE ou au BDA à partir de cette date
(marchés avec obligation de publicité préalable) ou pour lesquels, à défaut d’une obligation de
publication préalable, l’invitation à introduire une demande de participation ou une offre est
lancée à partir de cette date.
Cet arrêté de réparation a pour objectif de répondre aux modifications survenues, depuis les
arrêtés royaux relatifs à la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés
de travaux, de fournitures et de services ainsi qu’à la loi du 13 août 2011 relative aux marchés
publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la
défense et de la sécurité.
Ces modifications résultent, entre autres, de la pratique des marchés publics, de la promulgation
de nouveaux modèles d’avis en août 2011 par la Commission européenne et de l’adhésion de la
République de Croatie à l’Union européenne le 1er juillet 2013.
L’arrêté royal du 7 février apporte des modifications à un certain nombre d’arrêtés d’exécution en
matière de marchés publics, les plus importantes concernant l’arrêté royal du 15 juillet 2011
relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques.
L’arrêté réparation tend notamment à remplacer les annexes de l’arrêté royal du 15 juillet 2011
précité.
Il vise également au remaniement d’un certain nombre de dispositions encadrant la passation des
marchés publics, dans les secteurs classiques, telles que :
•
•
•
•
Le recours aux capacités d’autres entités et la sous-traitance ;
L’application du principe de la déclaration sur l’honneur implicite ;
La vérification du respect des obligations fiscales ;
Les dispositions applicables à la procédure négociée sans publicité.
1
Arrêté royal modifiant plusieurs arrêtés royaux d’exécution de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés
publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services ainsi que de la loi du 13 août 2011
relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les
domaines de la défense et de la sécurité. (M.B. 21/02/2014 E.V. 03/03/2014)
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Enfin, cet arrêté de réparation apporte aussi certaines précisions et améliorations techniques et
formelles, notamment concernant :
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Les spécifications techniques ;
L’estimation des marchés de fournitures ou de services présentant un caractère de
régularité ou destinés à être renouvelés ;
Les dispenses de publication d’un avis de marché au niveau européen ;
Les délais de communication des renseignements complémentaires sur les documents du
marché ou le document descriptif ;
La réduction du délai minimum de réception des offres en procédure belge ;
La signature électronique des demandes de participation ;
Les doubles offres et les groupements sans personnalité juridique ;
Les critères relatifs à la sélection qualitative ;
Le critère d’exclusion relatif à la corruption ;
L’obligation de joindre l’attestation de l’Office National de Sécurité Sociale et la dispense
éventuelle en la matière ;
Le report de la séance d’ouverture des demandes de participation ou des offres en cas de
procédure électronique ;
La régularité des offres en adjudication et en appel d’offres ;
La mention du seuil d’utilisation de la procédure négociée sans publicité ;
Les règles d’attribution applicables à la procédure négociée et au dialogue compétitif.
Cet arrêté royal a donc permis de remanier, d’améliorer et de préciser notamment les
dispositions de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 précité.
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II.
Développement
A.
Concernant les spécifications techniques
L’article 4 de l’arrêté royal de réparation ajoute un paragraphe 7 à l’article 7 de l’arrêté royal du
15 juillet 2011.
En effet, les alinéas 2 et 3 de l’article 34 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013, établissant les règles
générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics, ont été
transférés dans l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation.
Ce nouveau paragraphe précise les différents éléments susceptibles de compléter les
spécifications techniques rendues applicables au marché.
B.
Concernant le recours aux capacités d’autres entités et la soustraitance
L’article 6 de l’arrêté royal de réparation modifie l’article 12 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. En
effet, cet article apporte des précisions concernant la possibilité pour un soumissionnaire de faire
valoir la capacité d’autres entités, ainsi que la façon dont le pouvoir adjudicateur doit contrôler
cette information.
L’alinéa premier donne la possibilité au pouvoir adjudicateur de demander au soumissionnaire
d’indiquer dans son offre la part du marché qu’il a l’intention de sous-traiter ainsi que les soustraitants proposés.
Le deuxième alinéa, quant à lui, impose au soumissionnaire qui recourt à la capacité d’autres
entités, lorsque cette capacité est déterminante quant à sa sélection, de mentionner pour quelle
part du marché il fait appel à cette capacité et quelles autres entités il propose.
•
•
Lorsque le marché comprend une seule phase impliquant l’introduction d’offres, le
soumissionnaire devra indiquer dans son offre les informations citées ci-dessus.
Par contre, lorsqu’il y a une première phase impliquant l’introduction des demandes de
participation, le soumissionnaire devra mentionner aussi bien dans sa demande de
participation que dans son offre, pour quelle part du marché il fait appel à la capacité
d’autres entités. Dans ce cas, lors de la deuxième phase, le pouvoir adjudicateur vérifiera
que le soumissionnaire a bien inclus dans son offre pour quelle part du marché il fait
appel aux capacités d’autres entités et si celles-ci correspondent aux mentions reprises
dans la première phase qui ont conduit à sa sélection.
Enfin, il est utile de signaler que l’article 5 de l’arrêté royal de réparation modifie l’intitulé de la
section 8 du chapitre 1er de l’arrêté royal du 15 juin 2011 dans le but de le faire correspondre avec
les modifications des dispositions de l’article 12 précité. En effet, la section 8 « Sous-traitance » a
été renommée « Recours à des sous-traitants et à d’autres entités » afin de viser d’autres
situations que la sous-traitance.
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C.
Concernant l’estimation des marchés de fournitures ou de services
présentant un caractère de régularité ou destinés à être renouvelés
L’article 8 de l’arrêté royal de réparation vise à rendre l’article 26, alinéa 1er de l’arrêté royal du 15
juillet 2011 conforme à l’article 9 de la Directive 2004/18/CE relatif à l’estimation des marchés de
fournitures présentant un caractère de régularité.
Il est dorénavant précisé que les marchés publics de fournitures, lorsqu’ils présentent un
caractère de régularité ou qu’ils sont destinés à être renouvelés, doivent être estimés par rapport
à la valeur totale des marchés successifs analogues à passer sur la période concernée, c’est-à-dire,
soit au cours des 12 mois suivants la première livraison, soit au cours de toute la période si elle est
supérieure à 12 mois.
Dans la même idée, il est utile de signaler que l’article 9 de l’arrêté royal modifie l’article 27, §3 de
l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à l’estimation des marchés de services présentant un
caractère de régularité, en prévoyant une disposition analogue à celle prévue pour les
fournitures.
D.
Concernant les dispenses de publication d’un avis de marché au
niveau européen
Cet article dispensait déjà le pouvoir adjudicateur de la publication d’un avis de marché au niveau
européen pour les marchés de services visés à l’annexe II, B, de la loi du 15 juin 2006.
L’article 10 de l’arrêté royal de réparation apporte désormais une précision à l’alinéa 2 de l’article
37 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, en ajoutant une deuxième exception. Dorénavant, dans le
cadre de marchés fondés sur un accord-cadre, le pouvoir adjudicateur sera également dispensé
de publier un avis de marché.
E.
Concernant les délais de communication des renseignements
complémentaires sur les documents du marché ou le document
descriptif
L’article 11 de l’arrêté royal de réparation complète l’article 44 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011,
relatif à la possibilité de réduction des délais de communication des renseignements
complémentaires sur les documents du marché ou le document descriptif par le pouvoir
adjudicateur, par le biais d’un renvoi aux articles 48, alinéa 3 et 49 dudit arrêté.
L’article 44 prévoit qu’en cas de demande de renseignements complémentaires par des
soumissionnaires potentiels, le pouvoir adjudicateur doit communiquer lesdits renseignements au
plus tard 6 jours avant la date limite de réception des offres.
Le même article prévoit que ce délai est réduit à 4 jours lorsque le pouvoir adjudicateur a procédé
à une publication accélérée.
L’ajout, à l’article 44, de ces nouveaux renvois aux articles 48, alinéa 3 et 49 permet de viser
également, dans l’hypothèse de réduction de délai précitée, les procédures accélérées dans le
cadre d’une publication belge, qui ne l’étaient pas initialement.
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F.
Concernant la réduction du délai minimum de réception des offres
en procédure belge
L’article 12 de l’arrêté royal de réparation restructure l’article 49, §2 de l’arrêté royal du 15 juillet
2011 et précise les conditions d’application de la procédure accélérée pour les marchés soumis à
publicité au niveau belge.
Cet article offre la possibilité, en procédure restreinte, de réduire le délai minimum de réception
des offres de 15 à 10 jours à compter de la date de l’envoi de l’invitation à présenter une offre, à
condition que :
•
•
l’urgence de la situation rende impraticable le délai de 15 jours ET
que l’invitation à présenter une offre ait été envoyée par télécopie ou par des moyens
électroniques.
Il s’agit ici d’une clarification de l’article et d’une mise en concordance avec la structure du §1er
ainsi que d’une précision des conditions, par rapport à la version initiale du texte.
G.
Concernant
participation
la
signature
électronique
des
demandes
de
L’article 13 de l’arrêté royal de réparation apporte une précision à l’article 52, §1er, alinéa 1er, 1°
de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 concernant la signature électronique.
En effet, même si l’article 51, §1er de l’arrêté royal précité n’impose pas la signature de la
demande de participation, l’article 52, §1er, alinéa 1er, 1° prévoit qu’en cas de demande de
participation introduite par des moyens électroniques, le pouvoir adjudicateur peut imposer que
la demande soit signée.
Dans ce cas, la signature électronique devra être conforme au droit européen ainsi qu’au droit
national, elle devra être accompagnée d’un certificat qualifié et valide et réalisée au moyen d’un
dispositif sécurisé de création de signature.
H.
Concernant les
personnalité juridique
doubles
offres
et
les
groupements
sans
L’article 14 de l’arrêté royal de réparation clarifie le principe visé à l’article 54, §2 de l’arrêté royal
du 15 juillet 2011.
Cet article précise que le soumissionnaire ne peut introduire qu’une seule offre par marché.
Dans le but d’empêcher qu’une entreprise ne remette plusieurs offres pour un même marché
sous différents noms, cet article précise dorénavant que chaque participant à un groupement
sans personnalité juridique est considéré comme un soumissionnaire.
Il sera donc dorénavant interdit qu’une entreprise introduise simultanément une offre en son
nom personnel et une autre au nom d’un groupement sans personnalité juridique auquel elle
participe mais également une offre en tant que membre d’un groupement et une seconde offre
en tant que membre d’un autre groupement.
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Cette modification du texte va cependant à contre-courant de la jurisprudence de la Cour de
justice de l’Union européenne, qui prévoit qu’une offre ne peut être écartée automatiquement au
motif que le soumissionnaire ayant introduit cette offre est encore concerné, pour le même
marché et la même procédure, par une autre offre introduite par une société momentanée à
laquelle il participe.
Le critère déterminant est celui de la capacité de garantir l’indépendance et la confidentialité lors
de l’élaboration des offres.
Dans l’hypothèse de la participation à deux groupements, l’indépendance et la confidentialité
peuvent être garantis. Par contre, dans l’hypothèse, d’une remise d’offre en nom propre d’une
part et dans le cadre d’un groupement sans personnalité juridique d’autre part, on peut douter du
respect du critère.
Quoi qu’il en soit, pour éviter tout problème d’interprétation, le législateur belge a carrément
interdit les deux pratiques.
I.
Concernant les critères relatifs à la sélection qualitative
L’article 15 de l’arrêté royal de réparation complète l’article 58, §1er, alinéa 3 de l’arrêté royal du
15 juillet 2011.
Cet article prévoyait, que le pouvoir adjudicateur devait indiquer dans l’avis de marché ou dans
l’invitation à présenter une offre, les critères fixés pour la sélection qualitative ainsi que les
documents et renseignements à fournir.
Dorénavant, il a été précisé que le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l’avis de marché ou, en
l’absence d’un tel avis, dans l’invitation à présenter une offre, les critères fixés pour la sélection
qualitative et quels documents et renseignements sont à fournir.
La modification a pour but d’insister sur le fait que c’est uniquement dans les cas où il n’y a pas
d’obligation de publier un avis de marché (procédure négociée sans publicité) que les critères de
sélection pourront être mentionnés dans l’invitation à présenter une offre.
En effet, dès qu’il y a obligation de publier un avis de marché, les critères de sélection qualitative
DOIVENT être indiqués dans ledit avis.
J.
Concernant le critère d’exclusion relatif à la corruption
L’article 17 de l’arrêté royal de réparation vise à remplacer l’article 61 de l’arrêté royal du 15
juillet 2011.
Même si les paragraphes 1 à 3 ont été fidèlement reproduits, le paragraphe 1er, 2° prévoit
dorénavant, non seulement un renvoi à l’article 246 du Code Pénal, mais également à l’article 250
du Code Pénal. De cette façon, la cause d’exclusion relative à la corruption des agents exerçant
une fonction publique en Belgique s’est élargie aux agents publics étrangers.
Le paragraphe 4, quant à lui, vise la déclaration sur l’honneur que nous allons aborder ci-dessous.
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K.
Concernant l’application du principe de la déclaration sur
l’honneur implicite
Comme expliqué précédemment, l’article 17 de l’arrêté royal de réparation vise à remplacer
l’article 61 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 et plus précisément le paragraphe 4 relatif à la
déclaration sur l’honneur.
En effet, ce paragraphe a pour objectif de généraliser la déclaration sur l’honneur implicite dans
un but de simplification administrative mais également dans le but d’accroître l’accès des PME
aux marchés publics.
Concrètement, le paragraphe 4 rend obligatoire l’utilisation de la déclaration sur l’honneur
implicite, pour toutes les procédures ouvertes, procédures négociées directes avec publicité et
procédures négociées sans publicité (à condition que ces dernières se déroulent en une phase),
lorsque le pouvoir adjudicateur bénéficie gratuitement de l’accès par des moyens électroniques
aux renseignements ou documents relatifs aux causes d’exclusions visés par la déclaration sur
l’honneur (système Digiflow).
En ce qui concerne les autres procédures, ou lorsque le pouvoir adjudicateur n’a pas accès
gratuitement au système Digiflow, le pouvoir adjudicateur peut toujours prévoir la déclaration sur
l’honneur dans les documents du marché.
L.
Concernant l’obligation de joindre l’attestation de l’Office National
de Sécurité Sociale et la dispense éventuelle en la matière
Toujours dans une idée de simplification administrative, l’article 18 de l’arrêté royal de réparation
vise à remplacer l’alinéa 1er de l’article 62, §1er de l’arrêté royal du 15 juillet 2011.
Cet article imposait déjà au candidat ou au soumissionnaire employant du personnel assujetti à la
loi du 27 juin 1969 de joindre l’attestation de l’Office National de Sécurité Sociale prouvant qu’il
est en règle de paiement de ses cotisations de sécurité sociale.
Dorénavant, cet article rappelle, grâce au renvoi à l’article 60, §1er, que si le pouvoir adjudicateur
a accès gratuitement par le biais de moyens électroniques (Digiflow) à des documents ou à des
renseignements relatifs à la sélection qualitative, il doit dispenser le candidat ou le
soumissionnaire de présenter lesdits documents ou renseignements et s’enquérir de la situation
par lui-même.
M.
Concernant la vérification du respect des obligations fiscales
L’article 19 de l’arrêté royal de réparation modifie l’article 63 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011
relatif à la vérification du respect des obligations fiscales.
En effet, le paragraphe premier énonce le principe général de l’article 63, à savoir, l’obligation
pour le candidat ou le soumissionnaire, sous réserve de l’article 60, §1er, de joindre à sa demande
de participation ou à son offre une attestation démontrant qu’il est en règle par rapport à ses
obligations fiscales selon les dispositions légales du pays dans lequel il est établi.
Le deuxième paragraphe, quant à lui, ne renvoie plus aux obligations fiscales professionnelles
mais au respect des obligations fiscales à l’égard du SPF Finances. Ces obligations reprennent
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aussi bien les impôts directs que la TVA et les amendes fiscales. Dorénavant, sur base de cette
attestation délivrée par l’Administration générale de la Perception et du Recouvrement (AGPR), il
sera possible de savoir si le candidat ou le soumissionnaire a, ou non, des dettes exigibles envers
le SPF Finances.
En outre, l’alinéa 2 du deuxième paragraphe énonce le montant maximum de dettes fiscales
autorisé, à savoir, 3.000 euros. Au-delà de cette somme, le candidat ou le soumissionnaire peut,
s’il ne respecte pas les délais de paiement qu’il a obtenu, être exclu du marché.
Toutefois, le troisième alinéa prévoit une dérogation à cette règle. En effet, lorsque le candidat ou
le soumissionnaire réussit à établir, avant la décision de sélection ou d’attribution du marché,
qu’il possède une ou des créances certaines, exigibles et libres pour un montant au moins égal à
3.000 euros envers soit un pouvoir adjudicateur soit une entreprise publique, il sera établi qu’il
est en règle concernant ses obligations fiscales.
Ensuite, le paragraphe 2, alinéa 4 instaure l’obligation pour le pouvoir adjudicateur, qui a accès
gratuitement au système Digiflow, de procéder à la vérification du respect des obligations fiscales
de tous les candidats ou de tous les soumissionnaires, selon le cas, dans les 48 heures suivant la
séance d’ouverture des offres ou, dans les 48 heures suivant le moment ultime de l’introduction
des demandes de participation ou des offres.
Enfin, le paragraphe 3 précise que le pouvoir adjudicateur peut également procéder à la
vérification du respect du paiement de dettes fiscales autres que celles qui concernent le SPF
Finances, à condition qu’il soit indiqué précisément, dans les documents du marché, les autres
dettes fiscales qui seront vérifiées et sur base de quels documents la vérification aura lieu.
N.
Concernant le report de la séance d’ouverture des demandes de
participation ou des offres en cas de procédure électronique
L’article 20 de l’arrêté royal de réparation complète l’article 90 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011
en y insérant un 3e paragraphe.
Ce paragraphe a pour objet la possibilité, pour le pouvoir adjudicateur, de reporter l’ouverture
des demandes de participation ou des offres lorsque le dépôt et l’ouverture doivent se faire par le
biais de moyens électroniques (application e-procurement).
Néanmoins, cette possibilité de report ne peut être envisagée qu’à deux conditions cumulatives :
1. le pouvoir adjudicateur a eu connaissance, avant l’ouverture, d’une indisponibilité de
l’application e-procurement ;
2. il a été averti, par un ou plusieurs des candidats ou des soumissionnaires, du fait que
cette indisponibilité risque de les empêcher d’introduire leurs demandes de participation
ou leurs offres à temps.
Le report devra alors être fait, par le biais d’une publication adaptée, communiquant la nouvelle
date pour l’introduction des demandes de participation ou des offres.
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O.
Concernant la régularité des offres en adjudication et en appel
d’offres
L’article 21 de l’arrêté royal de réparation vise à remplacer mais surtout à clarifier et à reformuler
l’article 95 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 suite à quelques problèmes d’interprétation.
Le paragraphe premier indique que le pouvoir adjudicateur doit vérifier la régularité des offres
des soumissionnaires qui ont déjà satisfait aux critères de sélection qualitative et aux exigences
du droit d’accès.
Il est donc clair que l’on doit d’abord procéder à l’étape de sélection qualitative puis passer à
l’analyse de la régularité des offres sélectionnées.
Pour ce faire, il est nécessaire de procéder à une vérification tant au niveau formel que matériel.
Cette distinction, qui était déjà pratiquée, a été introduite explicitement dans le projet pour
assurer la cohérence du système avec les exigences en matière de régularité formelle figurant
dans certaines dispositions de la loi, en particulier dans son article 26, § 1er, 1°, e) et § 2, 1°, a).
Les paragraphes 2 et 3 opèrent une clarification des principes de régularité formelle et matérielle
ainsi que des concepts d’irrégularité substantielle et non-substantielle.
Le paragraphe 2 traite de la régularité formelle, le paragraphe 3 de la régularité matérielle.
Chacun de ses paragraphes est divisé en deux alinéas, un premier traitant des irrégularités
substantielles et un second abordant les non substantielles.
Pour rappel, la violation d’une formalité essentielle donne lieu à l’irrégularité substantielle de
l’offre et aura pour conséquence sa nullité absolue.
Précision importante en ce qui concerne les irrégularités formelles substantielles (95, §2, alinéa
1er), l’offre est affectée d’une irrégularité substantielle lorsque les deux conditions cumulatives
suivantes sont remplies :
1. Elle ne respecte pas les formalités prescrites par les articles 6, § 1er, 51, § 2, 52, 54, § 2, 55,
80, 81, 82, 90 et 91 OU par les documents du marchés ;
2. Dans la mesure où les formalités prescrites par ces articles revêtent un caractère
essentiel.
Une offre qui ne respecte pas l’une des prescriptions des articles précités n’est donc pas d’office
affectée d’une irrégularité substantielle, encore faut-il que la formalité en question, revête un
caractère essentiel…
Par exemple, ce n’est pas parce qu’un soumissionnaire utilise un autre formulaire d’offre que
celui qui est joint aux documents du marché (art 80) que son offre doit forcément être déclarée
substantiellement irrégulière.
Les documents du marché pourraient également définir une formalité comme étant essentielle
pour l’examen des offres (par exemple une annexe technique à joindre à l’offre). Il suffira
d’accompagner cette formalité de la mention « sous peine de nullité absolue ». Attention
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toutefois que cette possibilité devra être utilisée avec justesse, uniquement pour les formalités
qui sont réellement essentielles. Le Conseil d’Etat pourrait en effet estimer, dans le cadre d’un
recours, qu’une formalité érigée au rang d’essentielle n’aurait pas dû l’être. Un travail de réflexion
et de motivation doit donc accompagner ce genre de démarche.
Quant au paragraphe 4, il stipule, premièrement, que l’offre qui est affectée d’une irrégularité
substantielle est nulle et, deuxièmement, que l’offre affectée d’une irrégularité non-substantielle
peut être déclarée nulle par le pouvoir adjudicateur, à défaut, elle sera réputée régulière.
Hormis le cas explicité ci-dessus de la mention « sous peine de nullité absolue », le rapport au Roi
apporte également toute une série de précisions quant à la détermination du caractère
substantiel d’une irrégularité.
Au regard de la jurisprudence du Conseil d’Etat en la matière, on estime qu’une formalité est
essentielle, lorsqu’en ne la respectant pas, l’on risque :
•
•
•
•
de générer un avantage pour le soumissionnaire concerné par rapport à ses concurrents,
ce qui pourrait donner lieu à un traitement inéquitable ;
d’éroder ou d’entourer d’incertitude l’engagement du soumissionnaire concerné à
exécuter le marché conformément aux conditions visées dans les documents du marché ;
de mettre en danger la bonne exécution du marché ;
de créer des situations de manipulation des offres (p. ex. absence d’une double
enveloppe ou présence sur celle-ci d’une mention non autorisée) ou de spéculation ;
Si un ou plusieurs critères précités sont satisfaits, l’on pourra en déduire le caractère essentiel
d’une formalité, entrainant une irrégularité substantielle, frappée de nullité absolue.
Le non-respect des autres formalités, non essentielles implique également l’irrégularité de l’offre,
mais pas son irrégularité substantielle. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur dispose d’une certaine
marge de manœuvre. Il devra décider si l’offre litigieuse doit être ou non écartée en fonction des
circonstances propres à chaque cas d’espèce.
Par exemple, une offre peut être entachée de différents non-respects de formalités qui, prises
isolément, sont non essentielles mais qui, une fois combinées, peuvent être considérées comme
une irrégularité substantielle par rapport aux exigences du cahier spécial des charges et qui
pourront dès lors mener au rejet de l’offre.
En ce qui concerne les irrégularités matérielles, le caractère essentiel devra également être
déterminé in concreto sauf pour les dispositions en matière de prix anormaux (art 21 et 99) qui
sont d’office essentielles et dont le non-respect entraine donc une irrégularité substantielle…
Selon les éléments avancés, dans la jurisprudence du Conseil d’Etat on pourra convenir qu’une
disposition est essentielle lorsque son non-respect :
•
•
•
pourrait donner lieu à un traitement inéquitable ;
est susceptible d’influer sur la comparaison des offres ;
est susceptible de modifier le classement des offres.
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De manière générale (irrégularité formelle ou matérielle), lorsque l’irrégularité de l’offre n’est pas
substantielle car elle ne concerne pas la violation d’une disposition ou formalité essentielle, le
pouvoir adjudicateur peut quand même déclarer cette offre nulle.
Il conserve donc un pouvoir d’appréciation pour couvrir ou non la nullité relative de l’offre
affectée d’une ou plusieurs irrégularités non substantielles. S’il décide de couvrir les irrégularités
commises, l’offre est réputée régulière au regard des articles 24 et 25 de la loi du 15 juin 2006.
Attention toutefois que le pouvoir adjudicateur doit user de ce pouvoir dans le respect des
principes d’égalité de traitement, de proportionnalité, de comparabilité des offres,…
P.
Concernant la mention du seuil d’utilisation de la procédure
négociée sans publicité
L’article 23 de l’arrêté royal de réparation vise à améliorer l’article 105, §1er de l’arrêté royal du 15
juillet 2011 relatif à la mention du seuil d’utilisation de la procédure négociée sans publicité.
Une contradiction existait effectivement entre l’article 26, §1er, 1° a) de la loi indiquant que le
montant ne pouvait pas dépasser les montants prévus par le Roi, tandis que l’article 105, §1er
prévoyant lesdits montants mentionnait que la dépense visée à l’article 26, §1er, 1° a) de la loi ne
pouvait atteindre un tel seuil. La question se posait donc de savoir si le montant du seuil était ou
non compris.
L’article 105, §1er a donc été modifié afin de correspondre à l’article 26, §1er, 1°, a) de la loi du 15
juin 2006. Ils stipulent donc tous deux que le montant du marché ne peut dépasser les montants
fixés par le Roi.
Q.
Concernant les dispositions applicables à la procédure négociée
sans publicité
L’article 24 de l’arrêté royal de réparation vise à compléter les renvois aux articles mentionnés à
l’article 106, §1er, alinéa 2 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011.
Concrètement, un renvoi à l’article 61, §2, 6° relatif aux causes d’exclusion en matière
d’obligations fiscales ainsi qu’à l’article 63 prévoyant comment ces obligations doivent être
vérifiées ont été ajoutés afin que l’obligation relative au paiement de ses impôts et taxes soit
rendue applicable à la procédure négociée sans publicité.
De plus, des renvois aux articles 61 §3 et 4 relatifs à l’administration de la preuve et au principe de
déclaration sur l’honneur ont également été ajoutés dans un souci de cohérence.
Ces renvois permettent de corriger des incohérences relevées par le Conseil d’Etat.
R.
Concernant les règles d’attribution applicables à la procédure
négociée et au dialogue compétitif
Les articles 25 et 26 de l’arrêté royal de réparation complètent les articles 107 et 111, §1er de
l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatifs aux règles d’attribution applicables respectivement à la
procédure négociée et au dialogue compétitif.
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Dorénavant il est précisé, à l’alinéa 1er de l’article 107, que « lorsque le marché est attribué au
soumissionnaire présentant l’offre économiquement la plus avantageuse pour le pouvoir
adjudicateur, cela doit être fait en tenant compte des critères d’attribution liés à l’objet du marché
et permettant une comparaison objective des offres sur la base d’un jugement de valeur ».
Ces articles permettent donc d’éclaircir la situation concernant l’utilisation de critères
d’attribution en vue de l’attribution du marché concernant les marchés en-dessous des seuils
pour la publicité européenne.
Il y aura donc une obligation de prévoir des critères d’attribution en procédure négociée (avec ou
sans publicité), quand le pouvoir adjudicateur décide d’attribuer le marché à l’offre
économiquement la plus avantageuse. Le pouvoir adjudicateur peut toutefois décider, en
l’indiquant dans les documents du marché, qu’il attribuera le marché simplement à l’offre la
moins chère, auquel cas, il ne devra bien évidemment pas prévoir de critère d’attribution vu que
seul le prix entrera en ligne de compte.
Toutefois l’alinéa 2 de l’article 107 prévoit des exceptions à ce principe. Les règles de l’alinéa 1er
ne sont pas applicables :
1. aux marchés de services visés à l’annexe II B de la loi passés par procédure négociée avec
ou sans publicité ;
2. aux différents cas de procédure négociée sans publicité pour lesquels seul un
entrepreneur, fournisseur, prestataire de services peut être consulté, vu qu’il n’y a
aucune offre à comparer (spécificité, marchés complémentaires, répétitions de travaux et
services similaires,…) ;
3. aux marchés passés par procédure négociée sans publicité en application de l’article 26,
§1er, 1°, a) de la loi ;
Il s’agit des marchés publics de travaux, de fournitures ou de services lorsque la dépense à
approuver, hors taxe sur la valeur ajoutée, ne dépasse pas les montants fixés par le Roi, à
savoir les petits marchés ne dépassant pas le seuil de 85.000 euros HTVA (ne dépassant
pas le seuil européen, actuellement 207.000€ HTVA, pour les marchés de services des
catégories 6, 8 et tous ceux de l’annexe IIB) ;
4. aux marchés passés par procédure négociée sans publicité en application de l’article 26, §
1er, 1°, c) ainsi que dans les cas similaires où le délai d’intervention est tellement court
qu’il faut pouvoir faire preuve de la souplesse nécessaire (l’article 26, § 1er, 3 °, d et e, de
la loi, relatifs aux fournitures cotées et achetées à une bourse de matières premières,
ainsi qu’aux achats de fournitures à des conditions particulièrement avantageuses), pour
autant qu’ils n’atteignent pas le seuil de publicité européenne.
Enfin, l’article 111, §1er, précise qu’en matière de dialogue compétitif, les critères d’attribution
repris dans l’avis de marché ou dans le document descriptif « doivent être liés à l’objet du marché
et permettre une comparaison objective des offres sur la base d’un jugement de valeur ». Il s’agit
donc d’un rappel relatif à la pondération obligatoire des critères d’attribution concernant les
marchés dont le montant estimé atteint le seuil applicable pour la publicité européenne.
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S.
Concernant les annexes
L’article 27 de l’arrêté royal de réparation vise à remplacer les annexes de l’arrêté royal du 15
juillet 2011.
Tout d’abord, les annexes contenant les modèles d’avis de marché ont été remplacées afin de
tenir compte du règlement d’exécution (UE) n° 842/2011 de la Commission du 19 août 2011.
Ensuite, des modifications ont été apportées à l’annexe 5 relative aux registres professionnels ou
de commerce. Ces modifications interviennent suite à l’entrée de la République de Croatie dans
l’Union européenne.
Pour terminer, la Commission des marchés publics est d’avis que de nombreuses organisations
professionnelles sont omises dans l’annexe 1re.
Néanmoins, vu le peu de jurisprudence existante ainsi que l’évolution constante de celle-ci, la
Commission des marchés publics a décidé de ne pas trancher la question de savoir si ces
organisations professionnelles répondent, ou non, à la définition de pouvoir adjudicateur.
En conclusion, même si ces organisations ne sont actuellement pas reprises dans l’annexe 1re de
l’arrêté royal du 15 juillet 2011, il ne faut pas pour autant considérer qu’elles ne sont pas des
pouvoirs adjudicateurs.
T.
Détail des règles applicables en matière de causes d’exclusion au
regard de l’ensemble des modifications apportées en la matière
Pour rappel, nous avons déjà évoqué des modifications en matière de
•
•
•
champs d’application de la déclaration sur l’honneur implicite ;
application des causes d’exclusion à la procédure négociée sans publicité ;
vérification des obligations fiscales.
Pour comprendre les nouvelles dispositions, il est important de distinguer dès le départ deux
situations :
•
Soit le pouvoir adjudicateur, en vertu de l’article 60, §1er, a accès gratuitement, par des
moyens électroniques à des renseignements ou documents lui permettant de vérifier
notamment la situation en matière de causes d’exclusion. Actuellement, il s’agit d’un
accès à Digiflow, qui permet de vérifier, en ce qui concerne les causes d’exclusion :
o La situation ONSS ;
o La situation en matière d’obligations fiscales (TVA et impôts) ;
o La situation en matière de faillite.
•
Soit le pouvoir adjudicateur n’a pas accès à Digiflow.
En combinant les diverses modifications et en les adaptant suivant que le pouvoir adjudicateur a
accès ou non a Digiflow, nous en arrivons au régime suivant :
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1.
Les causes d’exclusion en procédure ouverte, négociée directe
avec publicité et négociée sans publicité
a)
Pouvoir adjudicateur qui a accès à Digiflow
Pour les pouvoirs adjudicateurs qui ont accès à Digiflow, les règles en matière de causes
d’exclusions, sont les suivantes :
•
Obligation de recourir à la déclaration sur l’honneur implicite en cas de procédure ouverte
(adjudication ouverte, appel d’offres ouvert), de procédure négociée directe avec
publicité et de procédure négociée sans publicité au-delà de 8.500€ HTVA.
Il faut donc insérer dans les cahiers spéciaux des charges une phrase ad hoc…
o Pour les procédures autres que la négociée sans publicité, la phrase sera la
suivante :
« Par le seul fait de participer à la procédure de passation du marché, le
soumissionnaire atteste qu'il ne se trouve dans aucun des cas d'exclusion visés à
l’article 61 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés
publics dans les secteurs classiques. »
o Pour les procédures négociées sans publicité, la phrase sera la suivante :
« Par le seul fait de participer à la procédure de passation du marché, le
soumissionnaire atteste qu'il ne se trouve dans aucun des cas d'exclusion visés aux
articles 61§1er et 61§2, 5° et 6° de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la
passation des marchés publics dans les secteurs classiques. »
•
Obligation de vérifier la véracité des informations visées par la déclaration sur l’honneur
implicite en fonction des causes d’exclusion applicables au marché considéré.
o Pour les procédures autres que la procédure négociée sans publicité :
Vérification, par le biais de Digiflow, de la situation en matière de dettes
fiscales professionnelles de tous les soumissionnaires, dans les 48 heures
suivant le moment ultime de l’introduction des offres.
Vérification, toujours par le biais de Digiflow, des autres causes
d’exclusion, uniquement auprès de l’adjudicataire pressenti, avant de
prendre la décision d’attribution.
Il faudra donc vérifier, l’ONSS et la faillite, vu que les dettes fiscales
l’auront déjà été précédemment…
Demande, uniquement auprès de l’adjudicataire pressenti, de fournir un
extrait du casier judiciaire, vu qu’on ne sait pas le vérifier par Digiflow.
o
Pour les procédures négociées sans publicité :
Vérification, par le biais de Digiflow, de la situation en matière de dettes
fiscales professionnelles de tous les soumissionnaires, dans les 48 heures
suivant le moment ultime de l’introduction des offres.
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Vérification, toujours par le biais de Digiflow, des autres causes
d’exclusion, uniquement auprès de l’adjudicataire pressenti, avant de
prendre la décision d’attribution.
Il faudra donc vérifier, l’ONSS, vu que les dettes fiscales l’auront déjà été
précédemment et que les causes d’exclusion en matière de faillite et de
situations similaires ne sont pas applicables à la procédure négociée sans
publicité, sauf si le pouvoir adjudicateur en décide autrement dans les
documents du marché…
Demande, uniquement auprès de l’adjudicataire pressenti, de fournir un
extrait du casier judiciaire, vu qu’on ne sait pas le vérifier par Digiflow.
b)
Pouvoir adjudicateur qui n’a pas accès à Digiflow
Pas d’obligation de recourir à la déclaration sur l’honneur implicite mais il est toutefois
recommandé de l’utiliser dans le cadre des procédures ouverte, négociée directe avec publicité et
négociée sans publicité au-delà de 8.500€ HTVA, dans une optique générale de simplification
administrative.
Si le pouvoir adjudicateur décide d’y recourir, il devra appliquer les règles suivantes :
Il faut insérer dans les cahiers spéciaux des charges une phrase ad hoc…
o Pour les procédures autres que la négociée sans publicité, la phrase sera la
suivante :
« Par le seul fait de participer à la procédure de passation du marché, le
soumissionnaire atteste qu'il ne se trouve dans aucun des cas d'exclusion visés à
l’article 61 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés
publics dans les secteurs classiques. »
o Pour les procédures négociées sans publicité, la phrase sera la suivante :
« Par le seul fait de participer à la procédure de passation du marché, le
soumissionnaire atteste qu'il ne se trouve dans aucun des cas d'exclusion visés aux
articles 61§1er et 61§2, 5° et 6° de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la
passation des marchés publics dans les secteurs classiques. »
•
Obligation de vérifier la véracité des informations visées par la déclaration sur l’honneur
implicite en fonction des causes d’exclusion applicables au marché considéré.
o Pour les procédures autres que la procédure négociée sans publicité :
Demande, uniquement à l’adjudicataire pressenti, avant de prendre la
décision d’attribution, de fournir les documents attestant de la véracité
de la déclaration concernant toutes les causes d’exclusion, à savoir :
• Une attestation ONSS ;
• Une attestation en matière de TVA ;
• Une attestation en matière d’impôts ;
• Un extrait de casier judiciaire ;
• Une attestation du greffe du tribunal de commerce.
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o
Pour les procédures négociées sans publicité :
Demande, uniquement à l’adjudicataire pressenti, avant de prendre la
décision d’attribution, de fournir les documents attestant de la véracité
de la déclaration concernant les causes d’exclusion applicable au marché
en question, à savoir, au moins :
• Une attestation ONSS ;
• Une attestation en matière de TVA ;
• Une attestation en matière d’impôts ;
• Un extrait de casier judiciaire.
Attention à l’article 62§4 qui prévoit que jusqu’à 30.000€ HTVA (montant
estimé), le pouvoir adjudicateur ne peut pas réclamer d’attestation ONSS
et a donc l’obligation de s’enquérir lui-même, par ses propres moyens, de
la situation du candidat ou du soumissionnaire, même s’il n’a pas accès à
Digiflow…
Si le pouvoir adjudicateur décide de ne pas recourir à la déclaration sur l’honneur, il devra prévoir
dans les documents du marché (avis de marché dans les procédures avec publicité, cahier spécial
des charges en procédure négociée sans publicité) que les soumissionnaires doivent joindre à leur
offre les documents suivants :
•
Pour les procédures autres que la procédure négociée sans publicité :
o Une attestation ONSS ;
o Une attestation en matière de TVA ;
o Une attestation en matière d’impôts ;
o Un extrait de casier judiciaire ;
o Une attestation du greffe du tribunal de commerce.
•
Pour les procédures négociées sans publicité, au moins :
• Une attestation ONSS ;
• Une attestation en matière de TVA ;
• Une attestation en matière d’impôts ;
• Un extrait de casier judiciaire.
Attention à l’article 62§4 qui prévoit que jusqu’à 30.000€ HTVA (montant
estimé), le pouvoir adjudicateur ne peut pas réclamer d’attestation ONSS
et a donc l’obligation de s’enquérir lui-même, par ses propres moyens, de
la situation du candidat ou du soumissionnaire, même s’il n’a pas accès à
Digiflow …
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2.
Les causes d’exclusion dans les procédures restreintes
En matière de procédure restreinte (adjudication restreinte, appel d’offres restreint, procédure
négociée avec publicité), le recours à la déclaration sur l’honneur présente moins d’intérêt que
dans les autres procédures.
En effet, le pouvoir adjudicateur se voit dans l’obligation de vérifier ladite déclaration auprès de
l’ensemble des soumissionnaires sélectionnables.
La seule hypothèse qui pourrait se présenter et légitimer l’utilisation de la déclaration sur
l’honneur serait celle d’un candidat qui ne passe pas la rampe en matière de capacité économique
et financière et /ou de capacité technique.
Dans cette hypothèse, on pourrait concevoir l’utilisation de la déclaration sur l’honneur, vu qu’on
ne la vérifiera pas forcément dans le chef de tous les candidats…
Si le pouvoir adjudicateur fait le choix d’appliquer la déclaration sur l’honneur à sa procédure,
•
Il devra insérer dans son avis de marché la clause suivante :
« Par le seul fait de participer à la procédure de passation du marché, le candidat atteste
qu'il ne se trouve dans aucun des cas d'exclusion visés à l’article 61 de l’arrêté royal du 15
juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques ».
•
Il devra vérifier la véracité de la déclaration sur l’honneur de tous les candidats entrant en
ligne de compte pour la sélection, avant de prendre la décision de sélection :
o
S’il a accès à Digiflow,
il vérifiera par lui-même :
• la situation ONSS ;
• la situation en matière de dettes fiscales professionnelles ;
• la situation en matière de faillite et situations similaires.
il leur demandera de fournir un extrait de casier judiciaire, étant donné
qu’on ne sait pas l’obtenir par Digiflow.
o
S’il n’a pas accès à Digiflow,
Il leur demandera de fournir :
• Une attestation ONSS ;
• Une attestation en matière de TVA ;
• Une attestation en matière d’impôts ;
• Une attestation du greffe du tribunal de commerce (faillite,…) ;
• Un extrait de casier judiciaire.
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Si le pouvoir adjudicateur fait le choix de ne pas appliquer la déclaration sur l’honneur à sa
procédure, il devra prévoir dans les documents du marché (avis de marché, vu que l’on se trouve
en procédure restreinte) que tous les candidats doivent joindre, à leur demande de participation,
les documents suivants :
•
•
•
•
•
Une attestation ONSS ;
Une attestation en matière de TVA ;
Une attestation en matière d’impôts ;
Un extrait de casier judiciaire ;
Une attestation du greffe du tribunal de commerce.
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