Des systèmes juridiques aux performances économiques : que

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Des systèmes juridiques aux performances économiques : que
mesurent les indicateurs des systèmes juridiques ?1
Thierry Kirat
CNRS-IRISES
Université de Paris Dauphine
Place du maréchal de Lattre de Tassigny
75775 Paris cedex 16
août 06
L’importance économique des institutions ne fait plus l’objet de contestations dans la théorie
économique, depuis les travaux de Douglas North (1990) et diffusion du paradigme de la
Nouvelle économie institutionnelle notamment. La place des droits de propriété, en tant
qu’outils de la sécurisation des transactions, d’allongement de la temporalité des anticipations
des agents et de l’appropriation du rendement des investissements, est considérée comme
centrale dans la dynamique et les performances économiques (Cross, 2002) ; l’essor de
l’activité économique conduite dans la sphère de la légalité et le reflux de l’économie
souterraine deviennent sources d’accumulation du capital et de sortie de la pauvreté dans le
Tiers-Monde (De Soto, 2005). Cependant, l’intérêt pour les institutions juridiques et leurs
effets sur la dynamique économique, après avoir été éminent dans les travaux de John R.
Commons (1924) et d’autres économistes institutionnalistes (John Maurice Clark, 1926), a
connu une longue période d’éclipse avant de revenir sur le devant de la scène depuis la fin des
années quatre-vingt dix. Se développent en effet des analyses approfondies des institutions
juridiques, mais aussi politiques, sous les angles de leurs déterminants et de leurs impacts sur
les performances économiques. Les analyses des déterminants des arrangements
institutionnels tendent désormais à prendre de la distance vis-à-vis des théories de la sélection
naturelle des institutions efficientes, comme cela pu être soutenu dans des perspectives
hayékiennes. Les analyses des conséquences de différentes configurations institutionnelles
relatives aux systèmes juridiques sont souvent placées dans une perspective empirique,
quantitative et comparative. Ainsi, le droit des marchés financiers, le droit des sociétés et la
réglementation bancaire ont pu être, également, analysés comme déterminants dans le
développement des marchés efficients du capital (La Porta, Lopez-de-Silanes, Shleifer,
Vishny, 1997 ; Levine, 1999). Mais la littérature a maintenant débordé le champ couvert par
le courant Law and Finance pour entrer dans des domaines nouveaux : l’organisation
judiciaire, la réglementation du licenciement, la séparation des pouvoirs exécutifs, législatifs
et judiciaires, les institutions politiques, la Constitution et l’Etat de droit... Dans ce cadre, sont
désormais mises au premier plan les familles de droit, c’est-à-dire les systèmes juridiques des
nations, particulièrement les systèmes de droit anglo-américain dits de common law, et les
systèmes qui se situent dans la tradition romano-germanique, dits de droit civil.
Une idée se dégage de la littérature : les systèmes de common law, marqués par une faible
codification du droit et une contribution importante des tribunaux à la production du droit,
auraient une propension à faciliter la croissance plus importante que les systèmes de droit
civil, eux-mêmes caractérisés par une origine législative et réglementaire du droit et une place
ancillaire accordée aux tribunaux. Les pays de droit civil auraient une tendance à l’hyper-
1 à paraître en 2007 in : T. Kirat et S. Montagne (dir.), Les institutions juridiques du capitalisme :
reconsidérations du droit dans la dynamique économique - Editions Bruylant (Bruxelles),
collection Droit et Economie.

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réglementation, alors que ceux qui appartiennent au monde du droit anglo-américain se
caractérisent par une production modérée de lois et règlements et une plus grande liberté
politique et économique des agents.
La mesure quantitative des institutions juridiques est devenue une question centrale dans
l’analyse économique à orientation macroéconomique, ce qui constitue une innovation
importante par rapport au courant Law and Economics qui détenait jusque là, en quelque
sorte, le monopole de l’analyse économique du droit, par ailleurs essentiellement
microéconomique. La méthode des indicateurs est devenue courante aussi bien dans le milieu
académique que dans celui des institutions multilatérales, en premier lieu de la Banque
mondiale qui a confié à sa filiale la Société financière internationale la responsabilité d’un
programme de mesure et d’évaluation des systèmes juridiques de près de 150 pays : le
programme Doing Business, inspiré par les travaux et la méthode de Djankov, La Porta,
Lopez-de-Silanes et Shleifer. Mais est également concernée l’OCDE, dans le domaine plus
limité de la réglementation du marché du travail, avec l’élaboration d’un indicateur
synthétique dit « Législation de protection de l’emploi » (LPE). Au sein de cet ensemble de
travaux consacrés aux systèmes et institutions juridiques, un examen plus attentif permet d’en
distinguer plusieurs types :
- d’abord ceux qui s’attachent aux indicateurs de l’Etat de droit, défini en référence à
plusieurs institutions participant à la gouvernance publique, et considèrent la relation
entre Etat de droit et croissance,
- ensuite ceux qui d’attachent aux familles de droit, celles de la common law et du droit
civil notamment, et en considèrent l’impact sur la croissance, l’investissement ou les
systèmes de financement de l’économie,
- enfin ceux qui mesurent les performances des systèmes juridiques eux-mêmes, en
allant à un niveau de détail très fin dans l’étude des systèmes judiciaires ou la
réglementation du marché du travail.
Cet article entend soutenir que, tout bien considéré, les analyses économiques comparatives
des systèmes juridiques n’ont à ce jour pas surmonté un « no-bridge » entre le droit et les
performances macroéconomiques surtout lorsqu’il s’agit de mesurer l’impact économique de
règlementations et d’institutions précisément définies. Cela peut être argumenté en
considérant l’objet des estimations économétriques dominantes, qui portent davantage sur la
question des déterminants des institutions juridiques que sur celle des conséquences sur les
performances économiques. De plus, la nature des données de base et des méthodes de
construction d’indicateurs posent la question de la compréhension de ce qui est mesuré, c’est-
à-dire de la représentation du droit et du fonctionnement des dispositifs juridiques.
1. L’émergence d’une économie comparative des systèmes juridiques
Un certain dynamisme caractérise l’analyse économique qui, depuis fin des années quatre-
vingt dix, a vu émerger une « Nouvelle économie comparative » (Djankov, La Porta, Lopez-
de-Silanes, Shleifer, 2004), des approches macro-économiques de la contribution des
institutions politiques (plus particulièrement des institutions démocratiques) et juridiques (à
savoir la « Rule of Law ») à la croissance, ainsi que ce que je suis tenté d’appeler une
« économie comparative des systèmes juridiques ». Il est incontestable que ces approches du

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droit et des systèmes juridiques constituent une certaine rupture par rapport à la Law and
Economics dont elles se différencient à plusieurs égards :
- par une perspective macroéconomique qui se substitue à la problématique de Law and
Economics d’évaluation microéconomique de l’efficience des règles juridiques,
- par la réalisation systématique d’analyses comparatives,
- par la conduite d’études empiriques et pragmatiques qui ne sont pas fondées sur un
modèle théorique (du moins explicite) a priori.
Si l’on devait définir la problématique centrale de ces travaux, on pourrait dire qu’ils estiment
que ce n'est pas le contexte politique qui explique les institutions juridiques et leur rapport à la
croissance, au développement ou aux performances macroéconomiques : c’est d’emblée dans
la sphère des institutions juridiques que se jouent ces enjeux. En effet, les traditions juridiques
des nations, c’est-à-dire leur appartenance au monde de la common law ou du droit civil, ne
sont pas neutres du point de vue des performances économiques ou institutionnelles, surtout
pour ce qui touche aux possibilités des pays en développement de sortir de la pauvreté. Les
analyses des institutions juridiques qui se développent désormais semblent, pour les plus
significatives d’entre elles, élargir nettement les perspectives ouvertes initialement dans le
domaine de la finance (Law and Finance). L’une des thèses centrales soutenues est que
l'efficience du système de financement des entreprises peut être rapporté au droit des sociétés
et du marché financier (c’est-à-dire aux dispositifs de protection des actionnaires). La
protection des intérêts des créanciers est un important déterminant du développement de la
finance externe ; le taux de croissance est plus soutenu dans les pays qui ont un marché
financier développé. Or, la protection des actionnaires minoritaires est plus forte dans les pays
de tradition de common law2.
L’objet de cette section est de passer en revue les contributions récentes les plus
significatives, qui reposent sur une base empirique et procèdent à des études quantitatives, et
non pas interprétatives ou discursives, des règles et des systèmes juridiques. On n’évoquera
donc pas les théories des institutions basées sur les coûts de transaction ou les droits de
propriété, dans la mesure où elles ne répondent pas aux deux critères avancés. On mettra
l’accent sur la conception de l’Etat et du politique que révèlent les analyses considérées.
1.1. Hayek aurait-il eu raison ?
Une première contribution influente, car souvent citée, est celle Paul G. Mahoney (2001), qui
constitue une tentative de mesure quantitative de la contribution des systèmes juridiques de
common law et de droit civil à la croissance.3
L’analyse proposée par Mahoney se situe dans le prolongement de la problématique de la
Law and Finance, mais elle approfondit la place de l'origine du droit dans la croissance en
considérant que le droit n'est pas seulement un déterminant du développement du marché
financier : il en est une cause. L’essai de Mahoney donne de la substance empirique à une
2 Voir Levine (1999) et La Porta, Lopez-de-Silanes, Shleifer et Vishny (1997).
3 Il faut reconnaître que cet objectif sonne juste, puisque l’efficience de la common law est
démontrée en Law and Economics, mais elle l’est de manière souvent insatisfaisante parce que de
manière discursive et sans analyse quantitative. Pour des exemples : Mackaay (2000) ; Ogus et
Faure (2002).

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vision hayékienne : un droit judiciaire décentralisé (c’est-à-dire le droit de common law)
s’apparente à un ordre spontané qui assure davantage de liberté individuelle et de limites au
gouvernement que le droit rationaliste et constructiviste typique des constructions juridiques
napoléoniennes. Des « différences structurelles » séparent en effet les systèmes juridiques :
les pays de common law accordent au pouvoir judiciaire une plus grande indépendance que
les pays de droit civil qui, de leur côté, ont ceci de particulier qu’ils permettent à l’Etat
davantage de possibilité d'interférer avec la propriété et les droits contractuels qu’en régime
de common law4. Par conséquent, les pays de common law donnant davantage de liberté aux
citoyens, ils connaîtraient une croissance économique plus vigoureuse.
Les régressions économétriques réalisées par Mahoney à partir des données de croissance du
PIB per capita sur 102 pays couverts par les Penn World Tables5 sur la période 1960-1992. Il
s’agit de mesurer le lien entre une variable explicative (common law ou droit civil) et une
variable à expliquer (le taux de croissance du PIB par tête) avec quelques raffinements
progressivement introduits. Les résultats économétriques de Mahoney sont clairs :
- les pays de common law ont connu une croissance annuelle en moyenne 0.64 % plus
rapide que ceux de droit civil,
- le ratio moyen de détention de monnaie en banque est plus élevé dans les pays de
common law (0.81 contre 0.75).6
La conclusion de Mahoney ne souffre pas d’ambiguïtés : la common law est davantage
compatible avec la croissance que le droit civil, pour des raisons qui touchent entre autres aux
garanties accordées aux libertés individuelles et à l’autonomie de la sphère juridique par
rapport à l’Etat et au politique7. En effet, Mahoney soutient que si les pays de droit civil
connaissent davantage d'activités de recherche de rente et de redistribution que les pays de
common law, c’est parce que ce système juridique y est moins étanche aux pressions du
politique et de l’administration que dans les pays de common law. Or, il n’est pas intérêt de
constater que certains travaux importants se situent à la lisière du juridique et du politique, et
4 Cette présentation caricaturale et approximative est probablement imputable au fait que Mahoney
n’utilise que deux sources de droit comparé à l’appui de son étude : John M. Merryman, The Civil
Law Tradition: An Introduction of the Legal Systems of Western Europe and Latin America,
Stanford Univ. Press, 1985 ; Thomas Reynolds et Arturo Flores, Foreign Law: Current Sources of
Codes and Basic Legislation in Jurisdictions of the World, Fred B. Rothman & Co., 1989.
5 Base de données du Center for International Comparisons de l’Université de Pennsylvanie.
6 Mahoney a en effet réalisé une mesure de l'indicateur Contract Intensive Money (élaboré par
Clague, Keefer, Knack et Olson, 1999) défini comme le rapport M2-C/M2 : (C=monnaie hors
banque) les dépôts dans les banque)s reflètent la confiance dans les contrats : avec le
Gouvernement, que les dépôts sont remboursés, que les paiements sont compensés, et avec idée
que l'argent en banque est investissable à long terme porteurs du développement, alors que les
encaisses liquides sont allouées à des investissements de court terme.
7 La Porta, Lopez-de-Silanes, Pop-Eleches et Shleifer (2004) vont dans ce sens au terme d’une
étude économétrique des rapports entre les pouvoirs judiciaires et les libertés individuelles dans 71
pays. Leur idée est que le judiciaire constitue un contrepouvoir à l’Etat dans la mesure où elle est
indépendante du pouvoir exécutif et qu’elle assume un contrôle de constitutionnalité des actes de
l’Etat (« constitutional review »). Or, ces deux attributs sont davantage caractéristiques des
systèmes de common law que ceux de droit civil. Ces auteurs concluent à « des avantages
significatifs du système anglo-américain de gouvernement pour les libertés. »

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que la question du droit peut être étroitement liée à celle de l’Etat, de l’administration et de la
gouvernance publique.
1.2. L’Etat de droit... entre l’Etat et le droit
Si la relation entre les institutions politiques – notamment celles qui dénotent un régime
démocratique – et la croissance semble avoir été largement étudiée, la question de l’Etat de
droit (« Rule of Law ») commence depuis quelques années à retenir l’attention. La
démocratie, les droits électoraux, la liberté politique, sont au terme des analyses empiriques
disponibles, davantage de produit de la croissance et, pour les PED, de la sortie de la
pauvreté, qu’une condition. L’analyse de Barro (2000) dans le cadre de la fondation Freedom
House montre que à cet égard que la relation entre un indice de droits électoraux – mesurant
le degré de démocratie - et la croissance du PIB n’est pas significative, ni statistiquement ni
factuellement. La forme de la courbe de régression obtenue est en U inversé, même si elle est
assez plate, ce qui laisse à penser que la relation n’est pas linéaire : la croissance augmenterait
au début de la démocratisation, atteindrait un maximum puis déclinerait avec la poursuite de
la démocratisation. Il y aurait donc deux étapes dans un processus-type de démocratisation :
dans un premier temps elle stimulerait la croissance parce qu’elle fait sauter des verrous à
l’initiative privée, à l’investissement, à l’activité économique ; dans un deuxième temps, la
croissance étant amorcée, les gouvernements et les élus mettraient en place des programmes
redistributifs qui contrarient la croissance. Si cette explication doit cependant être nuancée par
la faiblesse de la significativité statistique de la relation, il n’en reste pas moins qu’elle est
cohérente avec les résultats de Glaeser, La Porta, Lopez-de-Silanes, Shleifer (2004) qui
procèdent d’une approche « constitutionnelle » des institutions. Cette dernière met l’accent
sur le degré d’indépendance du pouvoir judiciaire, le niveau de contrôle de constitutionnalité,
la représentation proportionnelle et le pluralisme politique. Glaeser et al. soutiennent que les
causes de la croissance sont d’une part la formation du capital humain et, d’autre part, la
qualité des politiques de développement assumées par l’Etat, dont le modèle-type est un
régime autoritaire modernisateur comme celui de la Corée du Sud des années soixante et
soixante-dix. La démocratisation et de changement institutionnel interviennent donc après la
sortie de la pauvreté et l'accumulation de capital humain et de capital physique.
Un autre procédé, plus centré sur la prévalence de la Rule of Law, c’est-à-dire de l’Etat de
droit, peut être utilisé pour analyser la relation institutions juridiques-croissance. C’est l’objet
d’une analyse appliquée de Robert Barro (2000) sur laquelle nous nous attardons.
L’analyse économétrique suppose de disposer d’indices quantifiés mesurant l’Etat de droit.
En la matière, la plupart des indicateurs disponibles sont produits par des firmes de consulting
internationales qui réalisent du « scoring » des différents pays afin de prodiguer les conseils
aux investisseurs qui envisagent de faire des affaires dans tel ou tel pays et d’estimer, ainsi, le
niveau de risque de l’investissement.
La référence usuelle est l’International Country Risk Guide, produit par le Political Risk
Services, qui fait l’objet d’une publication annuelle et porte sur une centaine de pays depuis le
début des années quatre-vingts. Les données sont fournies par des experts locaux, sur des
dimensions telles que la prévalence du droit et de l’ordre, l’efficacité de l’administration, la
probabilité d’expropriation par le Gouvernement, l’étendue de la corruption des