44 - localjuris

Numéro 45 du 18 février 2008
1
e-rjcp
Revue électronique - jurisprudence de
la commande publique
Code des marchés publics et ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005
Revue hebdomadaire
sauf périodes de congés
40 n° annuels
Distribution par courriel
ISNN : 1958-5519
Décisions
Référence et indice de
classement d’apport au
droit positif de * à *****
Sommaire des thèmes traités et des
commentaires
Pages
CAA de Versailles, 11
septembre 2007, n°
07VE00346, SNC
OTUS c/ syndicat mixte
de collecte et de
traitement des ordures
ménagères de la Vallée
de Chevreuse *****
► Thème : - Délai de 10 jours entre l’information des
candidats rejetés et la signature du marché n’ayant pas été
respecté.
- Règlement de la consultation ne prévoyant la capacité par
tiers uniquement dans le cadre d’une sous-traitance en
méconnaissance de l’application directe de la directive
2004/18/CE.
- Annulation du marché.
1. Une jurisprudence désormais classique, la sanction d’un
marché signé sans respecter le délai de carence de 10 jours.
2. L’acceptation des capacités par tiers et ses conséquences.
Conseils pratiques aux acheteurs du Code des marchés
publics et de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005.
Conseils pratiques aux entreprises candidates.
3 à 8
CAA de Versailles, 11
septembre 2007,
nº 05VE01728, Société
Fasani c/ Centre
hospitalier Victor
Dupouy d'Argenteuil
***
► Thème : - Absence de preuve de l’existence d’un contrat
verbal de réalisation de travaux sur un logement de fonction.
- Non indemnisation de l’entrepreneur.
Conseils pratiques pour les entrepreneurs.
9 à 10
CAA de Marseille, 30
juillet 2007, n°
05MA02555,
05M0A2585 et
05MA02586, Commune
de Menton c/ Cie
Générale des Eaux
*****
► Thème : - Délégation d'exploitation des services de l'eau et
de l'assainissement.
- Avenants ayant le caractère de concession de travaux.
- Nullité du contrat pour avoir été passés sans publicité
préalable.
- Indemnisation du délégataire compte tenu de sa faute pour
avoir incité à la passation des avenants.
1. Délégation de service public et concession de travaux.
2. L'indemnisation par l'administration du cocontractant dont le
contrat est annulé : une garantie basée sur l'enrichissement sans
cause désormais très affaiblie.
Conseils pratiques aux entreprises candidates à un contrat
public.
Conseils pratiques aux acheteurs et décideurs publics.
11 à 19
CAA de Marseille, 9
juillet 2007, n°
06MA03017, M. Pierre
Fauroux c/ Commune
de Mouans-Sartoux
****
► Thème : - Inexécution d’un jugement et voies de recours
- Application des intérêts moratoires et de leur majoration.
1. Les recours en voie d’exécution d’une décision de justice qui
n’à pas acquis la force de décision passée en force jugée.
2. Mandatement d’office, injonction et astreinte.
3. Inexécution d’une décision de justice et majoration des
intérêts de 5 %.
Conseils pratiques aux entreprises.
20 à 24
CAA de Marseille, 25
mai 2007, nº
04MA00093,
Département de la
Haute Corse *****
► Thème : - Dépassement du délai de validité des offres ne
pouvant être considéré comme un motif d'intérêt général de
déclaration sans suite.
- Indemnisation d’un membre d'un groupement dont l'offre
avait été choisie.
1. Un durcissement de la jurisprudence sur les motifs pouvant
justifier une déclaration sans suite
2. Les maladresses à ne pas commettre par les pouvoirs
adjudicateurs et entités adjudicatrices.
Conseils pratiques aux pouvoirs adjudicateurs et entités
adjudicatrices.
Conseils pratiques aux candidats.
25 à 29
Diffusion par Localjuris
Formation
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21000 DIJON
SARL au capital social de
7 500 euros –
n° SIRET
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publication
Dominique Fausser
Abonnement annuel
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l’établissement ou de
l’organisme public
ordonnateur, plafonné à
1.000 euros.
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Numéro 45 du 18 février 2008
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Revue électronique - jurisprudence de
la commande publique
Code des marchés publics et ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005
TA de Lyon, ord. 15
février 2008, nº
0800428, Société GEFA
c/ ville de Lyon *****
► Thème : - Mise en concurrence d’une délégation de
service public.
- Avis de publicité exigeant des références dans le même
domaine que celui de la délégation.
- Annulation de la procédure et injonction à sa relance.
Conseils pratiques pour les délégants de service public.
Conseils pratiques pour sociétés qui souhaitent remettre en
concurrence une délégation de service public ou un marché
public.
30 à 34
TA de Besançon, 4
octobre 2007, nº
0601710, Société Rock
c/département du Jura
****
► Thème : - Mention des voies de recours au BOAMP.
- Sanction d’un marché passé à bons de commande sans
minimum ni maximum.
1. Les voies de recours à mentionner aux avis.
2. Les marchés à bons de commande sans minimum ni
maximum : un cadre d’application très limité.
Conseils pratiques aux acheteurs régis par le Code des
marchés publics
35 à 38
Auteur Dominique Fausser
Bon de commande de l’abonnement
39

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Page 3 sur 39
► Ce qu’il faut retenir
► Références
Si l’obligation du délai de carence qui est
de 10 jours entre la date d’information du
rejet des candidatures ou des offres et la
date de signature du contrat constitue
désormais un cas classique d’annulation
du marché, cet arrêt inaugure une longue
série de jurisprudence venant à
sanctionner le non-respect les règles
d’admission des candidats qui peuvent
attester de leurs capacités par des tiers.
On remarquera encore une fois que le
vide créé entre la date d’application de la
directive 2004/18/CE et la parution puis
d’application du Code des marchés
publics, a créé un vide fort préjudiciable
pour les acheteurs non avertis, malgré les
propos faussement rassurants du
ministère des Finances de l’époque que
je n’arrêtais pas de dénoncer.
1. Une jurisprudence désormais
classique, la sanction d’un marché
signé sans respecter le délai de carence
de 10 jours.
Les articles 76 des versions 2001 et 2004
du Code des marchés publics, puis
l’article 80 du Code de 2006, ont
introduit un délai de carence de principe
de 10 jours entre une information de la
décision de rejet des candidatures et/ou
des offres et la signature du marché à
procédure formalisée.
Rappelons que le non-respect du délai de
10 jours de carence entre l’information
de rejet du concurrent et la signature du
marché, s’il est de nature à entacher
d'illégalité la décision de signer le
marché litigieux, ne suffit pas à faire
regarder la signature du marché comme
inexistante et donc met en échec le référé
précontractuel (CE, 7 mars 2005, nº
270778, Société Grandjouan-Saco c/
Communauté d'agglomération de la
région nazairienne et de l'estuaire -
CARENE, publié au Recueil Lebon ; CE,
17 octobre 2007, nº 300419, Société
Physical Networks c/ ministre de la
Défense, commentaire sous E-RJCP nº
33 du 22 octobre 2007).
Cependant, dans ce cas, le candidat
évincé pouvait attaquer en recours pour
excès de pouvoir la décision de signer
intervenue irrégulièrement, comme il est
jugé dans le présent arrêt (CAA de
Bordeaux, 14 février 2006, nº
04BX02064, Syndicat intercommunal
d’alimentation en eau potable du
Cour administrative d'appel de Versailles, 11 septembre 2007,
n° 07VE00346, SNC OTUS c/ syndicat mixte de collecte et de
traitement des ordures ménagères de la Vallée de Chevreuse
*****
► Thème
- Délai de 10 jours entre l’information des candidats rejetés et la signature
du marché n’ayant pas été respecté.
- Règlement de la consultation ne prévoyant la capacité par tiers
uniquement dans le cadre d’une sous-traitance en méconnaissance de
l’application directe de la directive 2004/18/CE.
- Annulation du marché.
► Résumé
La circonstance que le même magistrat du référé, appelé à statuer sur une
demande de suspension contre les actes des collectivités territoriales et de leurs
établissements, se trouve ultérieurement amené à se prononcer sur la requête au
fond est, par elle-même, sans incidence sur la régularité de l'ordonnance statuant
sur cette requête, sous réserve du cas où il apparaîtrait qu'allant au-delà de ce qu'
implique nécessairement cet office, il aurait préjugé l'issue du litige.
Il résulte de l'article 76 du Code des marchés publics (version 2004, article 80 en
version 2006) combiné avec l'article L. 551-1 du Code de justice administrative
relative au référé précontractuel, que le respect de l'obligation de ces dispositions
constitue une garantie essentielle permettant aux candidats évincés d'exercer de
manière efficace un recours contre la décision de choix du cocontractant, en
saisissant s'ils s'y croient fondés le juge du référé précontractuel d'une demande
tendant à suspendre la procédure consécutive de passation du contrat.
Ces dispositions constituent une formalité substantielle dont l'omission entache
d'irrégularité la décision de passation du marché. Les premiers juges statuant sur
le fond ont à juste titre annulé la décision de signer l'acte d'engagement de l'offre
de la société requérante.
Les dispositions, tant de l'article 45 du Code des marchés publics que de l'arrêté
d’application du 26 février 2004, limitent le droit du candidat à demander la prise
en compte des capacités professionnelles, techniques et financières autres que les
siennes à la seule prise en compte de celles des sous-traitants.
Ces dispositions restrictives ne sont pas compatibles avec celles de la directive
2004/18/CE aux articles 47-2 et 48-3, qui font plus largement état « d'autres
entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces
entités ».
En l'absence de règles nationales légales applicables à la procédure de passation
des marchés litigieux permettant d'assurer une publicité des avis d'appel public à
la concurrence dans des conditions compatibles avec les objectifs de la directive
2004/18/CE qui était à transposer au plus tard le 31 janvier 2006, il appartenait à
l’administration d'assurer une publicité de ses intentions compatible avec les
objectifs de cette directive.
Or, le règlement de la consultation des marchés en litige au titre de la «capacité
technique - références requise » reprend les dispositions de l'article 45 du code
des marchés publics : « Pour justifier de ses capacités professionnelles,
techniques et financières, le candidat peut demander que soient également prises
en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d'un ou de
plusieurs de ses sous-traitants ».
Cette formulation ne permet pas la prise en compte des capacités d'autres entités
juridiques comme le prévoient les dispositions communautaires.

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► Ce qu’il faut retenir
Une telle irrégularité est de nature à affecter la mise en concurrence doit être
qualifiée de substantielle et pour ce motif entache d'illégalité la procédure de
passation du marché avec la société requérante.
Les premiers juges se sont bornés, pour tirer les conséquences de la
méconnaissance de l'article 76 du code des marchés publics, à annuler la décision
par laquelle la présidente du SIOM avait signé l'acte d'engagement de la société
requérante.
Le tribunal aurait rendu la même décision d'annuler le marché s'il n'avait retenu
que le motif tiré de la méconnaissance des objectifs de la directive
susmentionnée.
L’argument tiré de ce que le tribunal se serait à tort fondé sur la méconnaissance
de l'article 76 pour annuler le marché passé n'est pas fondé et doit être rejeté.
Confolentais - commentaire sous e-rjcp
nº 1 du 15 janvier 2007 ; CAA de Nancy,
nº 04NC01138, 1er février 2007, Société
pour l’équipement du département de
l’Aube (SEDA) - résumé sous e-rjcp nº
11 du 2 avril 2007 ; CAA de Douai, 12
avril 2007, nº 06DA00422, Société
ROCK SAS c/ ministre des Transports,
de l'Équipement, du Tourisme et de la
Mer, commentaires sous e-rjcp nº 32 du
15 octobre 2007 ; CAA de Versailles, 16
octobre 2007, nº 06VE00855, Commune
d’Yerres, commentaire sous E-RJCP nº
44 du 11 février 2008).
Mais désormais, pour tous les contrats
dont la procédure de passation a été
engagée à compter du 16 juillet 2007, le
requérant devra attaquer, non plus la
décision de signer le contrat et par voie
de conséquence le contrat qui lui est
détachable, mais le contrat lui-même
dans un délai de deux mois à compter de
l'accomplissement des mesures de
publicité appropriées : l’avis
d’attribution du marché, fort
probablement (CE, assemblée, n°
291545, 16 juillet 2007, Société TROPIC
travaux signalisation, à publier au
Recueil Lebon, commenté sous E-RJCP
nº 26 du 3 août 2007).
2. L’acceptation des capacités par tiers
et ses conséquences.
Les acheteurs qui auront assisté aux
formations de Localjuris sur l’application
directe de la directive 2004/18/CE avant
l’application du Code des marchés de
2006 ne seront pas surpris par cet arrêt.
En effet, la directive permet aux entités
économiques de faire état des capacités
« d'autres entités, quelle que soit la
nature juridique des liens existant entre
lui-même et ces entités ».
Plus exactement, ce dispositif remonte à
la, jurisprudence de la CJCE du 2
décembre 2000, n° C-176/98 - Holst
Italia Spa c./ Comune de Cagliari :
« La directive 92/50/CEE du conseil, du
18 juin 1992, portant coordination des
procédures de marchés publics de
services, doit être interprétée en ce sens
qu'elle permet à un prestataire, pour
établir qu'il satisfait aux conditions
économiques, financières et techniques
de participation à une procédure d'appel
d'offres en vue de conclure un marché
public de services, de faire état des
capacités d'autres entités, quelle que soit
►Décision
Cour Administrative d'Appel de Versailles
N° 07VE00346
Lecture du mardi 11 septembre 2007
Inédit au recueil Lebon
3ème Chambre
Mme VETTRAINO, président, M. Bernard BONHOMME, rapporteur, M. BRUNELLI,
commissaire du gouvernement
Me FRECHE, avocat
REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Vu, I°) sous le numéro 07VE00346, la requête, enregistrée le 13 février 2007 au greffe de
la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la SNC OTUS, dont le siège
est 26 avenue des Champs Pierreux à Nanterre (92000), par Me Frêche ; la société OTUS
demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0607585 en date du 24 janvier 2007 par lequel le Tribunal
administratif de Versailles a annulé, à la demande du préfet de l'Essonne, d'une part, les
décisions du 5 juillet 2006 par lesquelles la présidente du syndicat mixte de collecte et de
traitement des ordures ménagères de la Vallée de Chevreuse (SIOM) a décidé de signer le
marché relatif à la collecte et au tri des déchets ménagers et déchets spéciaux issus de la
collecte sélective avec la société OTUS pour le lot n°1 et avec la société Gerep pour le lot
n° 2 et, d'autre part, les marchés conclus le 6 juillet 2006 respectivement entre le syndicat
et la société OTUS et le syndicat et la société Gerep ;
Elle soutient que le jugement est irrégulier en raison de la violation du principe du
contradictoire, les premiers juges s'étant abstenus de réouvrir l'instruction pour lui
permettre de répondre au mémoire de dernière heure déposé par la société Sita,
intervenante volontaire dans l'instance ; que la violation des dispositions de l'article 76 du
code des marchés publics, autorise seulement la société s'estimant irrégulièrement évincée
à présenter une demande d'indemnisation du préjudice résultant pour elle de son éviction,
sans que cette illégalité de l'acte détachable de la procédure de passation du marché
entache de nullité le marché ; que la circonstance que le marché a été passé en respectant
les dispositions de l'article 45 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du
décret du 7 janvier 2004 ne peut légalement fonder une annulation du marché même si ces
dispositions ne sont pas exactement celles de la directive 2004/18 du 31 mars 2004 ; que
c'est à tort que les premiers juges considèrent que les dispositions de l'article 40 du code
des marchés publics sont méconnues compte tenu du caractère mineur de l'irrégularité
constatée ;
Vu, 2°) sous le numéro 07VE00347, la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 13
février 2007, présentée pour la SNC OTUS, dont le siège est 26 avenue des Champs
Pierreux à Nanterre (92000), par Me Freche ; la société OTUS demande à la Cour de
décider qu'il sera sursis à l'exécution du jugement n° 0607585 en date du 24 janvier 2007
par lequel le Tribunal administratif de Versailles a annulé, à la demande du Préfet de
l'Essonne, d'une part, les décisions du 5 juillet 2006 par lesquelles la présidente du
syndicat mixte de collecte et de traitement des ordures ménagères de la Vallée de

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► Ce qu’il faut retenir
Chevreuse (SIOM) a décidé de signer les actes d'engagement des offres de la société
OTUS pour le lot n° 1 et de la société Gerep pour le lot n° 2 et, d'autre part, les marchés
conclus le 6 juillet 2006 respectivement entre le syndicat et la société OTUS et le syndicat
et la société Gerep ;
Elle soutient que les conditions posées par l'article R. 811-15 du code de justice
administrative sont réunies pour que soit ordonné le sursis à exécution du jugement n°
0607585 en date du 24 janvier 2007 du Tribunal administratif de Versailles dès lors que ce
jugement a été rendu à l'issue d'une procédure irrégulière, le tribunal ayant refusé la
demande de report présentée pour lui permettre de répondre à un mémoire de vingt pages
et auquel étaient annexées six nouvelles pièces déposées la veille de la clôture de
l'instruction par la société Sita, intervenante volontaire au soutien des conclusions du
déféré préfectoral ; qu'au fond, l'illégalité résultant de la signature des marchés avant
l'expiration d'un délai de dix jours, prévu à l'article 76 du code des marchés publics,
pouvait tout au plus justifier l'annulation de la décision de signer le marché et, le cas
échéant, ouvrir pour la société évincée le droit de présenter une demande d'indemnisation,
mais ne pouvait pas conduire les premiers juges à l'annulation du marché proprement dit ;
qu'il ne peut être fait reproche au SIOM d'avoir respecté les dispositions de l'article 45 du
code des marchés dans sa rédaction issue du décret du 7 janvier 2004 et de l'arrêté du 26
février 2004 pris pour son application, même si le délai de transcription de la directive
2004/18/CE du 31 mars 2004 expirait le 31 janvier 2006, alors qu'il n'est pas établi que les
dispositions du droit interne sont véritablement non conformes ou incompatibles avec les
objectifs de cette directive ; que la violation de l'article 40 du code des marchés publics ne
saurait entraîner l'annulation de la passation des marchés dans la mesure où la date de
réception des dossiers de candidature étant fixée au 3 juillet à 17 heures, l'heure limite
pour l'obtention des documents contractuels était fixée le même jour à la même heure, et
sans que les premiers juges se soient assurés que cette irrégularité de détail ait eu une
incidence sur la mise en concurrence ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative
à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de
fournitures et de service ;
Vu le code des marchés publics annexé au décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 août 2007 :
- le rapport de M. Bonhomme, premier conseiller ;
- les observations de Me Dourlens substituant en ses observations orales Me Freche,
représentant de la société OTUS ;
- les observations de Me Dal Farra représentant de la société Sita Ile de France ;
- et les conclusions de M.Brunelli, commissaire du gouvernement ;
Sur les conclusions de la requête n° 06VE00346 :
Sur la régularité du jugement :
Considérant, en premier lieu, que le syndicat mixte de collecte et de traitement des ordures
ménagères de la Vallée de Chevreuse (SIOM) fait valoir que le jugement du 24 janvier
2007 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a annulé, à la demande du préfet de
l'Essonne, la décision du 5 juillet 2006 par laquelle la présidente du SIOM a décidé de
signer le marché relatif à la collecte et au tri des déchets passé avec la société OTUS ainsi
que le marché conclu le 6 juillet 2006 méconnaît le principe d'impartialité dès lors que le
juge des référés, qui aurait préjugé de l'issue du litige lorsqu'il a statué par ordonnance du
11 septembre 2006 sur la demande de suspension de l'exécution de la décision de signer et
du marché, a présidé la formation de jugement statuant au fond ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 554-1 du code de justice administrative : Les
demandes de suspension assortissant les requêtes du représentant de l'Etat dirigées contre
les actes des communes sont régies par le 3° alinéa de l'article L. 2131-6 du code général
des collectivités territoriales ci-après reproduit : Article L. 2136-6 (alinéa 3) : Le
représentant de l'Etat peut assortir son recours d'une demande de suspension. Il est fait
droit à cette demande si l'un des moyens invoqués paraît, en l'état de l'instruction, propre
à créer un doute sérieux quant à la légalité de l'acte attaqué. Il est statué dans un délai
d'un mois. Les demandes de suspension assortissant les requêtes du représentant de l'Etat
dirigées contre les actes des autres collectivités ou établissements suivent de même les
la nature juridique des liens qu'il
entretient avec elles, à condition qu'il
soit en mesure de prouver qu'il a
effectivement la disposition des moyens
de ces entités nécessaires à l'exécution
du marché. Il appartient au seul juge
national d'apprécier si une telle
justification est apporté dans l'espèce au
principal. »
Dans la revue d’actualité du site de
Localjuris de novembre - décembre
2000, je signalais également l’application
de ce principe aux marchés publics et
travaux. Lorsque j’étais acheteur public
praticien, tous les règlements de
consultation des marchés formalisés que
je rédigeai à compter de 2001 reprenaient
le dispositif générique de cet arrêt que je
n’hésitai pas à citer, ce qui m’avait valu
au départ une passe d’armes avec les
services de la Concurrence et de la
consommation et de la répression des
fraudes.
Ce dispositif n’a été intégré en droit
national qu’au sein du Code des marchés
publics de 2006, à l’article 45, dispositif
applicable quelque soit le montant du
marché :
« III. - Pour justifier de ses capacités
professionnelles, techniques et
financières, le candidat, même s’il s’agit
d’un groupement, peut demander que
soient également prises en compte les
capacités professionnelles, techniques et
financières d’autres opérateurs
économiques, quelle que soit la nature
juridique des liens existant entre ces
opérateurs et lui. Dans ce cas, il justifie
des capacités de ce ou ces opérateurs
économiques et apporte la preuve qu’il
en disposera pour l’exécution du marché
(…) »
Pour les ressortissants de l’ordonnance nº
2005-649 du 6 juin 2005, le même
dispositif a été intégré à l’article 17-I du
décret nº 2005-1742 du 30 décembre
2005 et 18-I du décret nº 2005-1308 du
20 octobre 2005
L’arrêté NOR: ECOM0620008A du 28
août 2006 fixant la liste des
renseignements et des documents
pouvant être demandés aux candidats
aux marchés passés par les pouvoirs
adjudicateurs - J.O. nº 199 du 29 août
2006 page 12766 texte n° 10, rappelle
cette obligation :
« Article 3
Pour justifier des capacités