Mademoiselle Leblanc a sollicité les conseils de l`Union des Maires

NOUVEAU CODE DES MARCHÉS PUBLICS ET PROCÉDURE ADAPTÉE
En quoi consiste la procédure dite « adaptée », procédure issue du Code des
marchés public, tel que modifié par le décret n°2004-15 du 7 janvier 2004 ?
Concernant cette procédure, il ressort d’une information spéciale du ministère de
l’économie des finances et de l’industrie (MINEFI), que le Code ne fixe aucun montant ou
seuil de référence pour déterminer les achats de faible montant, ceux-ci ne pouvant que
varier en fonction de la personne publique concernée, notamment au regard de sa taille.
Le service des affaires juridiques de votre commune pourra trouver sur le site du
MINEFI, le compte-rendu d’un « chat » achatpublic.com sur la réforme du Code des marchés
publics, avec des précisions de M. Jérôme Grand d’Esnon, Directeur des Affaires juridiques
au Ministère de l’Économie, des finances et de l’industrie (http://www.colloc.minefi.gouv.fr).
Concernant la publicité adaptée, le caractère disproportionné du coût d’une publication
par rapport au montant de l’achat semble constituer un des éléments d’appréciation possible.
Ainsi, il résulte d’une réponse ministérielle que « lorsque la publication d'une annonce
détaillée dans la presse écrite apparaît trop coûteuse au regard du montant de l'achat, il
existe d'autres solutions. On peut, par exemple, envisager une communication sommaire
dans la presse, renvoyant, pour les détails, au site Internet de l'acheteur ou utiliser le bulletin
municipal ; ou encore prévoir un affichage en mairie ».
Il est également précisé que « pour les achats d'un faible montant, l'obligation de
publicité n'implique pas forcément publication. Dans ce cas, la mise en concurrence avérée
de plusieurs prestataires ou fournisseurs constitue en elle-même un élément de publicité
suffisant. Une demande de quelques devis à des fournisseurs préalablement repérés doit
rester le bon réflexe.
Pour les achats d'un montant très peu significatif, pour lesquels une mise en
concurrence deviendrait un élément d'alourdissement inutile, le plus élémentaire bon sens
doit conduire l'acheteur à privilégier la solution la plus simple en s'adressant directement au
fournisseur de son choix […] Par ailleurs, le développement des plates-formes d'achat par
Internet constituera à l'avenir une excellente solution. L'obligation faite à chaque acheteur de
pouvoir recevoir des offres dématérialisées à partir du 1er janvier 2005 devrait inciter les
collectivités publiques à utiliser les solutions qu'offrent dès à présent ces nouvelles
technologies ».
De ce fait, dans certains cas, forcément limités, il est même possible de s’adresser
directement aux fournisseurs de son choix. Cette hypothèse semble cependant strictement
réservée aux achats courants de très faible montant destinés à satisfaire un besoin immédiat
et occasionnel.
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Ainsi, une ordonnance en référé du Tribunal administratif de Melun (du 9 mars 2004,
«M Sébastien Palmier c/ Commune de Lagny-sur-Marne) vient de préciser la notion de
« publicité adaptée » que peut choisir la personne responsable du marché (le maire) pour les
marchés inférieurs à 90 000 euros « il résulte des dispositions combinées des articles 28 et
40 dudit Code qu’il appartient, en ce qui concerne les marchés passés selon la procédure
adaptée d’un montant inférieur à 90 000 euros HT à la personne publique de définir les
modalités de publicité au cas par cas ».
La juridiction relève ensuite que l’avis publié mentionnait « la procédure appliquée,
l’objet du marché, la date à laquelle le cahier des charges devait être prêt » et celle à
laquelle le marché devait être exécutoire, et qu’il indiquait également « les pièces à fournir, la
date limite de remise des offres et les critères d’attribution du marché ».
Jugeant « qu’aucune disposition n’impose que, dans le cadre de la procédure adaptée,
le montant estimé du marché fasse l’objet d’une publicité », la juridiction a considéré que la
commune devait être regardée comme ayant « compte tenu des caractéristiques du marché
en cause, défini avec suffisamment de précision la publicité à donner au marché litigieux et
ainsi respecté l’obligation de publicité prévue au II de l’article 40 du Code ».
De plus, concernant le contrôle de légalité, ces marchés passés sur procédure adaptée
ne sont plus soumis à l’obligation de transmission à la préfecture ou aux sous-préfectures.
Concernant le projet de procédure réalisé par votre service des affaires juridiques,
l’Union des Maires ne peut se prononcer sur sa conformité au nouveau Code, ce d’autant
plus que celui-ci semble déjà remis en cause par l’Union européenne. En effet, le 4 février, la
Commission européenne a saisi la Cour de justice de Luxembourg pour non-conformité du
Code avec les règles de transparence des directives communautaires. Vous trouverez en
annexe une petite synthèse des vingt points minimums à contrôler, dans le cadre d’une
procédure adaptée.
Par ailleurs, l’Association des Maires de France a réalisé un guide des bonnes
pratiques pour les marchés publics en dessous des seuils, joint au magazine Maires de
France du mois de mai ou consultable sur le site http://www.amf.asso.fr.
Pièce jointe : annexe
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Obligations juridiques minimales dans le cadre d'une procédure adaptée :
- Vérifier si le besoin à satisfaire relève bien de la définition des marchés publics et du
champ du Code (art. 1, 2, 3).
- Respecter les principes de « liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de
traitement des candidats et de transparence des procédures » (art. 1er). Ce qui suppose une
procédure rendue publique, non discriminatoire, conforme aux règles de concurrence, sans
localisme géographique et favoritisme.
- Atteindre les objectifs juridiques «d'efficacité de la commande publique et de bonne
utilisation des deniers publics» par « une définition préalable des besoins de l'acheteur
public, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence, et le choix de l'offre
économiquement la plus avantageuse » (art. 1er).
- Déterminer préalablement la nature et l'étendue des besoins à satisfaire (art. 1, 5 et 6).
- Procéder à une publicité préalable selon des modalités adaptées au montant et à la nature
des travaux, fournitures et services dans un support efficace (art. 28-I renvoyant à l'art. 40II).
- Respecter les règles applicables à l'allotissement (art. 10).
- Prévoir une durée d'exécution (art. 15) et le délai de dix jours minimum entre la notification
faite au candidat non retenu, que son offre est rejetée et la date de signature du marché »
(art.76)
- Définir des critères de sélection assurant le choix de l'offre économiquement la plus
avantageuse (cela découle du principe imposé à l'article 1er du Code).
- Disposer d'un prix (unitaire, forfaitaire, définitif, provisoire... art. 16 à 18).
- Notifier ces marchés avant tout commencement d'exécution (art. 79).
- Pouvoir faire appel à des avenants (art. 19).
- Respecter les conditions d'exécution déterminées par le titre IV du Code, dont la remise
d'une avance forfaitaire dès 50 000 euros HT (art. 87), le versement d'acomptes suite au
commencement d'exécution du marché (art. 89), le remplacement éventuel de la retenue de
garantie par une garantie à première demande ou par une caution personnelle et solidaire
(art. 100).
- Procéder à un paiement dans le respect du délai maximum de 45 jours fixé par l'article 96
du Code.
- Se conformer aux règles applicables à la sous-traitance, à laquelle il n'est pas possible de
déroger (loi de 1975 et articles 112 et suivants du Code).
- Permettre les contrôles éventuels du coût de revient des marchés publics de l'État, lorsque
« la spécialité des techniques, le petit nombre de candidats possédant la compétence
requise [par le marché], des motifs de secret ou des raisons d'urgence impérieuse ne
permettant pas de faire appel à la concurrence ou de la faire jouer efficacement » (art. 125 et
s.).
- Être intégrés dans le recensement des marchés imposé annuellement aux maîtres
d'ouvrage pour une publication devant intervenir avant fin mars de chaque année (art. 138).
- Prendre en compte les spécificités des marchés de la défense (art. 4 et décret
d'application).
- Respecter les particularités propres à la coordination, aux groupements de commandes et
aux centrales d'achat (art. 7 à 9).
- Permettre à la Mission interministérielle d'enquêtes sur les marchés publics et délégations
de service public (Miem) d'exercer son pouvoir de contrôle sur ces marchés (enquêtes,
auditions, visites et contrôles divers : art. 119 et s.).
- Pouvoir faire l'objet, éventuellement, d'un arbitrage, règlement amiable des litiges... (art.
131 et s.).
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