les irrégularités fréquentes en matière de fonction publique

Le 2 juin 2015
Contrôle de légalité des actes de la fonction publique territoriale :
irrégularités les plus fréquentes en 2014
La rétroactivité des délibérations
Le principe de non rétroactivité des actes administratifs constitue un principe général du droit
(CE, 25 juin 1948, Société du Journal l’Aurore).
Ainsi un acte transmissible au contrôle de légalité fixant une date d’entrée en vigueur
antérieure à sa transmission au contrôle de légalité est illégal (CE,20 janvier 1989, ville de
Millau).
L’acte ne peut s’appliquer qu’après réception à la préfecture où à la sous-préfecture et non
rétroactivement. (Ex : un acte transmissible reçu le 15 juin à la préfecture ne peut s’appliquer
avant cette date).
Le délai des déclarations de vacance d’emplois (délai de publicité insuffisant)
En application de l’article 41 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 :
« Lorsqu'un emploi permanent est créé ou devient vacant, l'autorité territoriale en informe le
centre de gestion compétent qui assure la publicité de cette création ou de cette vacance, à
l'exception des emplois susceptibles d'être pourvus exclusivement par voie d'avancement de
grade.(…) ».
Hormis l’exception susvisé, toute nomination dans un emploi dont la vacance n’a pas donné
lieu à publicité est illégale et est susceptible d’être annulée par le juge administratif.
Le juge n’a pas déterminé de délai minimum précis mais a seulement indiqué qu’un délai
raisonnable devait être respecté. Le délai doit être suffisant pour permettre aux intéressés de
faire acte de candidature (sauf dans le cas où serait établie l’urgence pour les besoins du
service).
A la lumière de la jurisprudence, le juge s’attache à considérer l’effectivité de la publicité à
partir de la publication de la vacance et non de l’envoi par la collectivité au centre de gestion.
Dans une réponse parlementaire en date du 3 août 2006 le Ministre de la fonction publique a
indiqué que le délai raisonnable, estimé au cas par la jurisprudence, pouvait être globalement
fixé à deux mois. La cour administrative d’appel de paris (CAA Paris, 13 octobre 2009,
commune de Limeil-Brévannes, req n°08PA01647) confirme cette durée comme un délai
raisonnable.
Le juge étudie donc au cas par cas le temps écoulé entre la déclaration et la nomination.
Sur la base de jurisprudence du Conseil d’Etat, il a pu être estimé aux extrêmes qu'un délai de
neuf mois était suffisant et qu'un délai de trente jours pouvait être trop court.( CE 20 mars
1996 n°152651, CE 16 juin 1997 n°149088 et 157666)
(ex : une nomination au 15 juin alors que la publicité est en date du 10 juin est insuffisante. Il
arrive que la publicité soit postérieure à la nomination, ce qui entache d’illégalité la
nomination.)
Le 2 juin 2015
La transformation d’emplois sans avis du comité technique
La transformation d’un emploi étant assimilée à la suppression de l’emploi et à la création d’un
nouvel emploi, il est fait application de l’article 97 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 modifiée
qui dispose qu’un emploi ne peut être supprimé qu’après avis du comité technique (CT).
Dans le cas où la suppression d’un emploi est la simple conséquence de la création d’un emploi
d’avancement destiné à un même fonctionnaire, il peut être admis de ne pas consulter le comité
technique.
Toutefois, le juge administratif a eu l’occasion de préciser que l’obligation de consultation du
comité technique n’est pas forcément liée à l’existence de préjudices pour les agents qui
occupaient les emplois ayant fait l’objet d’une transformation, ni à une diminution des effectifs
de la collectivité ou de l’établissement. Il suffit que les emplois aient été supprimés pour justifier
l’intervention de cet organisme, peu importe que les agents concernés aient été reclassés dans les
nouveaux emplois créés simultanément (Cour administrative d’appel de Paris, 19 février 2002,
Commune de Noisy-le-grand, requête n°99PA02510).
(ex : transformation d’un emploi d’adjoint administratif principal de 1ère classe en un emploi de
rédacteur. Il s’agit d’une suppression (adjoint administratif principal de 1ère classe) et d’une
création (rédacteur). L’avis du CT est requis.).
Le manque de précision des délibérations fixant le régime indemnitaire (manque la
liste des emplois concernés, les critères de modulations)
En application des articles 88 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 modifiée et 2 du décret
n°91-875 du 06 septembre 1991, l’assemblée délibérante définit, dans les limites imposées par
le principe d’équivalence et par les dispositions réglementaires spécifiques à chaque prime ou
indemnité, la nature des éléments indemnitaires, leurs conditions d’attribution (bénéficiaires,
périodicité, critères éventuels de modulation du montant individuel…), leur taux moyen et les
crédits ouverts. Sur la base de la délibération, l’autorité territoriale détermine par arrêté le
montant individuel attribué à chaque agent.
(ex : une délibération décidant l’octroi pour tous les agents de la catégorie C de l’indemnité
d’administration et de technicité (IAT) n’est pas suffisante. Il faut que la délibération précise la
liste des emplois concernés, si les agents non titulaires en bénéficient. L’assemblée délibérante
doit statuer sur les modalités de répartition soit en renvoyant aux textes de l’Etat applicables,
soit en précisant ces points dans la délibération.)
Les délibérations décidant la création d’emplois permanents exclusivement
réservés à des agents non titulaires
Les emplois permanents des communes et de leurs établissements publics à caractère
administratif sont occupés par des fonctionnaires. La loi du 26 janvier 1984 modifiée rappelle
ce principe en ses articles 3 à 3-3 qui fixent les conditions dans lesquelles il peut être recouru, à
titre dérogatoire, à un agent contractuel en lieu et place d’un fonctionnaire.
Ainsi une délibération ne peut normalement pas réserver un emploi uniquement à un agent non
titulaire, même s’il s’agit en l’espèce d’une durée hebdomadaire de travail très limitée.
Le 2 juin 2015
Dans sa décision « communauté de communes du Pays de Laval » du 12 juin 1996, le Conseil
d’Etat a rappelé que « les dispositions de l’article 3 de la loi du 26 janvier janvier 1984
n’autorisent pas les organes délibérants des collectivités territoriales à créer des emplois
exclusivement réservés à des contractuels ». Pour autant, « elle ne leur interdisent pas de
préciser que les emplois permanents qu’ils créent sont susceptibles d’être occupés par de tels
agents et de fixer les conditions de leur recrutement ».
L’article 34 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 modifiée précise que :
« Les emplois de chaque collectivité ou établissement sont créés par l'organe délibérant de la
collectivité ou de l'établissement.
La délibération précise le grade ou, le cas échéant, les grades correspondant à l'emploi créé.
Elle indique, le cas échéant, si l'emploi peut également être pourvu par un agent contractuel sur
le fondement de l'article 3-3. Dans ce cas, le motif invoqué, la nature des fonctions, les niveaux
de recrutement et de rémunération de l'emploi créé sont précisés.
Aucune création d'emploi ne peut intervenir si les crédits disponibles au chapitre budgétaire
correspondant ne le permettent. »
(ex : une délibération décidant la création d’un adjoint administratif et décidant le recrutement
d’un agent non titulaire n’est pas conforme. La délibération peut prévoir le recrutement d’un
agent contractuel en respectant les dispositions de l’article 34 ).