Les marchés de services juridiques sous la loupe

JOURNEE D’ETUDE GTI LEX
31 mars 2014
Les marchés de services juridiques
Marie Vastmans
Avocat-associé XIRIUS
Avenue Tedesco 7 – 1160 Bruxelles
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www.xirius.be

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T ABLE DES MATIERES
I. LES MARCHÉS PUBLICS DE SERVICES JURIDIQUES : LEUR CONTEXTE ................................. 3
I.A. A VANT L ’ ENTRÉE EN VIGUEUR DE LA LOI DU 24 DÉCEMBRE 1993 ................................................ 3
I.B. A PRÈS L ’ ENTRÉE EN VIGUEUR DE LA LOI DU 24 DÉCEMBRE 1993 .................................................. 3
I.C. L OI DU 15 JUIN 2006 .................................................................................................... 4
II. LES SERVICES VISÉS PAR LA NOTION DE « SERVICES JURIDIQUES » .................................... 5
III. LES DISPOSITIONS SPÉCIFIQUES DE LA RÉGLEMENTATION SUR LES MARCHÉS PUBLICS
APPLICABLES AUX A JURIDIQUES ................................................................................................. 6
III.A. L A PUBLICITÉ ............................................................................................................ 6
III.A.1. LA PUBLICITÉ EUROPÉENNE - JOUE .................................................................................... 7
III.A.2. LA PUBLICITÉ BELGE - BDA ................................................................................................. 8
III.B. S EUILS DE PUBLICITÉ APPLICABLES .................................................................................... 8
III.C. P RÉSOMPTION D ’ IMPOSSIBILITÉ DE CONSULTER PLUSIEURS AVOCATS - CARACTÈRE INTUITU PERSONAE
ENTRE L ’ AVOCAT ET SON CLIENT ............................................................................................... 9
III.D. LA PROCÉDURE NÉGOCIÉE AVEC PUBLICITÉ : MODE DE PASSATION « PAR DÉFAUT » ....................... 10
III.E. D ISTINCTION ENTRE CRITÈRES DE SÉLECTION QUALITATIVE ET CRITÈRES D ’ ATTRIBUTION ................ 11
III.F. L ES RÈGLES D ’ EXÉCUTION DES MARCHÉS DE SERVICES JURIDIQUES ............................................ 13
IV. QUELQUES REMARQUES RELATIVES AU RESPECT DES RÈGLES DÉONTOLOGIQUES DE
L’AVOCAT ....................................................................................................................................... 15
IV.A. Q UANT À L ’ INDÉPENDANCE DE L ’ AVOCAT ....................................................................... 16
IV.B. Q UANT AU LIBRE CHOIX DE L ’ AVOCAT ............................................................................ 16
IV.C. I NTERDICTION DU DÉMARCHAGE ET RESPECT DU PRINCIPE DE DIGNITÉ ..................................... 18
IV.D. L E RESPECT DU SECRET PROFESSIONNEL .......................................................................... 18
V. DE LA THÉORIE À LA PRATIQUE DES MARCHÉS PUBLICS DE SERVICES JURIDIQUES ..... 19
V.A. L E CHOIX DE LA PROCÉDURE DE PASSATION ET ORGANISATION DE LA CONSULTATION .................... 19
V.A.1. L’ADJUDICATION ET L’APPEL D’OFFRES .............................................................................. 19
V.A.2. LA PROCÉDURE NÉGOCIÉE AVEC PUBLICITÉ ........................................................................ 19
V.A.3. LA PROCÉDURE NÉGOCIÉE DIRECTE AVEC PUBLICITÉ ........................................................... 22
V.A.4. LA PROCÉDURE NÉGOCIÉE SANS PUBLICITÉ ........................................................................ 23
V.A.4.a. Absence de contentieux régulier ........................................................................ 24
i. Situation d'un pouvoir adjudicateur défendeur dans un litige ............................................ 24
ii. Situation d'un pouvoir adjudicateur demandeur dans un litige ......................................... 25
V.A.4.b. Contentieux présentant un caractère de régularité .................................................. 26
V.B. L E CHOIX DE LA DURÉE DU MARCHÉ DE SERVICES JURIDIQUES ................................................. 27
V.C. L E CHOIX DES CRITÈRES DE SÉLECTION ET D ’ ATTRIBUTION .................................................... 28
V.C.1. LES CRITÈRES DE SÉLECTION QUALITATIVE ........................................................................ 28
V.C.2. LES CRITÈRES D’ATTRIBUTION ......................................................................................... 32

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I. LES MARCHÉS PUBLICS DE SERVICES JURIDIQUES : LEUR
CONTEXTE
I.A. A VANT L ’ ENTRÉE EN VIGUEUR DE LA LOI DU 24 DÉCEMBRE 1993
1.
Avant l’entrée en vigueur de la loi du 24 décembre 1993, « les services fournis par des
personnes exerçant la profession libérale d’avocat comme celle de médecin ou d’agent de change – ne
tombaient pas sous l’application de la réglementation belge des marchés publics »
1
.
Dans son avis du 14 juin 1978, le Conseil d’Etat motivait l’exclusion des services
juridiques de la manière suivante :
« 1. Le législateur n’a jamais eu l’intention de soumettre ces prestations aux marchés publics ;
2. La nature de ces prestations ainsi que l’exercice d’une profession libérale rendent impossible
la concurrence »
2
.
I.B. A PRÈS L ’ ENTRÉE EN VIGUEUR DE LA LOI DU 24 DÉCEMBRE 1993
2.
Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 24 décembre 1993, il n’est plus possible de
soutenir que les marchés publics de services juridiques ne tombent pas dans le champ
d’application de la loi.
L’annexe II de la loi vise en effet expressément, sous la catégorie B21, les services
juridiques. Cette catégorie inclut les prestations de consultation, d'assistance et de
représentation que fournissent les avocats dans un contexte contentieux ou non.
1
M. V AN D OSSELAERE , « Marchés publics et les services des avocats », Entr. et dr., 2001, p. 7.
2
Ibid.

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I.C. L OI DU 15 JUIN 2006
3.
La loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de
fournitures et de services reprend – de la même façon – dans son annexe II, sous la
catégorie B21, les services juridiques.
Ainsi, il est imposé à tout pouvoir adjudicateur, de mettre en concurrence les prestataires
de services juridiques. Comme nous le verrons ci-dessous, la notion de services juridiques
vise la profession d’avocat mais englobe aussi celles de notaire et d’huissier de justice.
Plus particulièrement, en ce qui concerne les marchés publics de services juridiques
relatifs à la désignation d’avocats, le pouvoir adjudicateur est tenu « de mettre les avocats en
concurrence, avec publicité de l’appel d’offres au sens large du terme, nonobstant les règles
déontologiques des avocats et ce, pour les deux grands champs d’activité de l’avocat :
- l’assistance comme demandeur ou défendeur dans un litige devant une juridiction ou
une instance de règlement de litige (« avocat judiciaire ») ;
- le conseil ou la consultance, qui se développe pour l’essentiel, si pas la totalité, en
dehors du judiciaire (« avocat conseil ») »
3
.
4.
Toutefois, la spécificité des services d’avocats rend parfois la réglementation sur les
marchés publics difficilement applicable.
A cet égard, la circulaire du 5 décembre 2008 relative à l'application de la loi du 24
décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de
fournitures et de services aux services juridiques de conseil et de représentation devant
les juridictions
4
, élaborée sur la base de contributions de la Commission wallonne des
Marchés publics et de l'Ordre des barreaux francophone et germanophone, explique que
« dans la plupart des cas, les services juridiques de conseil et de représentation devant les juridictions
se caractérisent par l'imprévisibilité des prestations de l'avocat due à la nature même de celles-ci, la
difficulté d'énoncer de façon objective les critères de qualification, de spécialisation et de compétence
attendues de l'avocat et le caractère intuitu personae de la relation entre celui-ci et son client,
impliquant notamment une particulière confiance entre eux.
3
A. D ELVAUX , « Sollicitation de clientèle, mise en concurrence et déontologie de l’avocat », in Pourquoi Antigone ? Liber
amicorum Edouard Jakhian, La déontologie en particulier, celle de l’avocat, Bruxelles, Bruylant, 2010, pp.107 et 108.
4
M.B., 16 décembre 2008, 2e édition, pp. 66.697-66.700.

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En outre, les règles générales d'exécution des marchés publics fixées dans l'arrêté royal du 26
septembre 1996 sont difficilement applicables aux prestations dont il est ici question (…) ».
Par ailleurs, le droit des marchés publics de services juridiques doit également être
concilié avec les règles déontologiques des professions concernées. Bien que la
réglementation belge sur les marchés publics n’aborde pas cette question, « (…) on perçoit
bien qu’un cahier des charges ne pourrait être en totale contradiction avec les règles déontologiques
régissant la profession d’avocat, qui sont contenus dans un principe général de droit, ou qui se
trouvent inscrits dans la loi, ou même dans des règlements de déontologie élaborés régulièrement par
les Ordres des Barreaux dans le cadre de l’habilitation expresse contenue à l’article 496 du Code
judiciaire »
5
.
II. LES SERVICES VISÉS PAR LA NOTION DE « SERVICES
JURIDIQUES »
5.
L’annexe II de la loi 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de
travaux, de fournitures et de services vise, sous la catégorie B21, les services juridiques,
en ce compris les prestations de consultation, d'assistance et de représentation que
fournissent les avocats dans un contexte contentieux ou non.
La circulaire du Premier ministre du 2 décembre 1997
6
laisse apparaître que sous les
notions de « défense en justice », « sont comprises toutes les tâches relatives à la défense d’un
pouvoir public en justice qu’il s’agisse d’une affaire civile, pénale, commerciale ou administrative –
la matière importe donc peu – en ce compris la rédaction et le dépôt d’écrits de procédures, les
audiences, etc. (…) »
7
.
« Par ailleurs, la notion de conseil semble interprétée de manière relativement large, et couvre la
rédaction des statuts, de consultations préalables à la mise en place d’opérations, la vérification et la
certification de documents, etc. »
8
.
« De même, il est indifférent que la relation s’établisse ou non dans le cadre d’un abonnement »
9
.
5
V. T HIRY , « Les marchés publics de services juridiques : nouvelles concurrence et déontologie », C.D.P.K., 2010, pp. 110 et
111.
6
M.B., 13 décembre 1997, p. 36.361 et s.
7
P. T HIEL , Mémento des marchés publics et des PPP 2013, Waterloo, Kluwer, 2012, p. 202, n°114.
8
P. T HIEL , Mémento des marchés publics et des PPP 2013, Waterloo, Kluwer, 2012, p. 202, n°114.