rapport établi en langue anglaise

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LIGUE INTERNATIONALE DU DROIT DE LA CONCURRENCE
INTERNATIONAL LEAGUE OF COMPETITION LAW
INTERNATIONALE LIGA FÜR WETTBEWERBSRECHT
CONGRES DE BORDEAUX 2010
QUESTION B:
Dans quelle mesure les droits de propriété intellectuelle (marques, brevets, dessins et
modèles, droit d’auteur, appellations d’origine) peuvent-ils limiter la publicité
comparative ?
Rapport national luxembourgeois préparé par :
Nicolas DECKER et Marianne DECKER
Avocats à la Cour
Cabinet d’avocats DECKER, BRAUN & POOS
16, avenue Marie-Thérèse
L-2132 Luxembourg
Tel : +352 45 07 801
Email : [email protected]
1. Cadre légal des règles applicables à la publicité comparative
Les auteurs du présent rapport tiennent à relever que la publicité comparative est autorisée
au Luxembourg depuis 2002 uniquement et qu’il y a pour l’instant très peu de
jurisprudence en la matière.
La majorité des litiges en matière de publicité comparative ont trait à des publicités
comparatives qui ont un caractère trompeur ou qui ne comparent pas objectivement les
biens ou services en cause.
Ceci explique le fait que le présent rapport est succinct.
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1.1. Votre système juridique dispose-t-il de règles spécifiques applicables à la
publicité comparative ?
Oui.
1.2. Si oui, de quel régime dépendent ces dispositions (par exemple, droit de la
concurrence déloyale, droit de la consommation, droit de la publicité, droit des
média, droit privé général protégeant la vie privée, autre domaine) ?
Ces dispositions sont inscrites dans les articles 15 à 19 de la loi du 30 juillet 2002
réglementant certaines pratiques commerciales, sanctionnant la concurrence déloyale et
transposant la directive 97/55/CE du Parlement Européen et du conseil modifiant la
directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse afin d’y inclure la publicité comparative
(ci-après dénommée « LCD »)
1.3. Quelle est la relation entre ces règles sur la publicité comparative et les règles sur
la protection des signes distinctifs, le droit des marques en particulier ?
Les deux systèmes coexistent.
Il ressort clairement du considérant 15 de la Directive 2006/114/CE du Parlement
européen et du Conseil du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et de
publicité comparative (qui abroge les Directives 84/450/CEE et 97/55/CE et dénommée
ci-après « la Directive »), que l’utilisation d’une marque, ou d’autres signes distinctifs
d’autrui n’enfreignent pas ce droit exclusif dans les cas où elle est faite dans le respect des
conditions établies par la Directive, reprises par la LCD.
Cependant, la comparaison ne doit pas engendrer de confusion sur le marché entre les
marques ou autres signes distinctifs de concurrents et ne doit pas non plus tirer profit de la
notoriété attachée à ces signes.
En cas de risque de confusion, l’utilisation de la marque dans la publicité peut être
interdite.
1.4. Ces règles concernant la publicité comparative sont-elles très spécifiques quant
aux conditions de licéité d’une telle publicité ?
Oui. L’article 18 §2 de la LCD qui énumère les conditions de licéité d’une telle publicité
est intégralement reprise de l’article 4 de la Directive.
1.5. Le cadre légal spécifique de la publicité comparative est-il consacré dans des
actes de droit positif ou dans des jurisprudences ayant force de loi ?
La publicité comparative est régie par la LCD. (cf. point 1.2. ci-dessus)
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1.6. L’approche générale des règles est-elle dictée par l’intérêt de protéger les
concurrents (« le concurrent a le droit qu’on ne parle pas de lui ») avec des
exceptions pour la publicité comparative licite ou est-elle, au contraire,
gouvernée par la primauté d’un libre discours commercial limité pour la licéité
de la publicité comparative ?
D’une manière générale, le droit commercial luxembourgeois est basé sur le principe de la
liberté du commerce et de l’industrie tel que protégé par l’article 11 §6 de la Constitution
luxembourgeoise.
Le principe est donc que la concurrence est libre à condition de ne pas enfreindre la LCD.
Concernant la publicité comparative cependant, le principe a été inversé : la publicité
comparative n’est licite que si les 8 conditions de l’article 18 §2 de la LCD sont remplies.
1.7. La portée des dispositions spécifiques sur la publicité comparative est-elle limitée
aux formes classiques de publicité comparative (telle que décrite en
introduction) ou couvre-t-elle également :
a) Les tests comparatifs de produits
consommateurs dans les média ?
et
publications
d’associations
de
Non.
b) Les comparaisons non-informatives, mais plutôt amusantes ou humoristiques ?
Oui s’il s’agit d’une publicité comparative c'est-à-dire qu’un concurrent ou les biens
ou services d’un concurrent sont implicitement ou explicitement identifiés.
c) Les comparaisons dans lesquelles les concurrents ne sont pas individuellement
reconnaissables (en particulier les indications géographiques, les affirmations de
supériorité) ?
Les publicités superlatives et les exagérations ne sont pas répréhensibles en soi,
surtout lorsqu’elles ne comportent pas de dénigrement d’un concurrent déterminé. 1
En outre, le concurrent ou les biens ou services du concurrent doivent être
explicitement ou du moins implicitement identifiés dans la publicité comparative
litigieuse.
1
Ordonnance en matière de concurrence déloyale rendue par le Président du Tribunal de commerce le 14 juin
2002.
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Concernant les indications géographiques, il ressort clairement de l’article 18 §2 f) de
la LCD qu’elles sont couvertes par les dispositions sur la publicité comparative.
d) L’imitation du modèle d’un produit laissant croire que (a) le produit a été
commercialisé par le producteur du produit « original », créant ainsi un risque
de confusion (b) bien qu’excluant un risque de confusion pour les acheteurs
directs (par exemple par des indications claires de l’origine commerciale, du
canal de distribution ou le prix sur l’étiquette) suggérer au public que le produit
a été commercialisé par le producteur du produit d’origine (« confusion après
vente ») ou (c) même sans créer un risque de confusion suggérant par le
rapprochement de la conception que le produit est un substitut direct du produit
original et adapté à la même fonction ?
Oui. D’une manière générale, la comparaison ne doit pas engendrer de confusion sur le
marché entre l’annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux,
autres signes distinctifs, biens ou services de l’annonceur et ceux d’un concurrent.
Le demandeur doit cependant prouver la confusion.
e) Les comparaisons en dehors de toute relation de concurrence ?
Non.
1.8. Remarques générales sur les aspects pertinents non mis en exergue par les
questions.
/
2. Les conditions d’une publicité comparative légale au regard des droits de
propriété intellectuelle
2.1. Quels droits de PI protégeant les signes d’identification, en plus des marques,
pourraient entrer en contradiction avec les dispositions sur la publicité
comparative dans votre système juridique ?
Le nom commercial, les dessins et modèles, les appellations d’origine, le droit d’auteur.
2.2. En ce qui concerne les règles protégeant les signes d’identification, et en
particulier le droit des marques :
a) Votre droit des marques nécessite-t-il, pour qu’il y ait une infraction, que la
marque protégée soit utilisée d’une manière particulière, notamment en tant
qu’indicateur de l’origine commerciale, en d’autres termes la protection des
marques ne nécessite-t-elle l’utilisation du signe protégé « en tant que marque » ?
Sinon, y a-t-il d’autres exigences spécifiques en cas de contrefaçon ?
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L’article 2.20 alinéa 1, d) de la Convention Benelux en matière de propriété intellectuelle
prévoit que le titulaire peut interdire à tout tiers « de faire usage d’un signe à des fins
autres que celles de distinguer les produits ou services, lorsque l’usage de ce signe sans
juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou
leur porte préjudice ».
Il ressort de cette disposition que la protection de la marque n’est pas limitée à l’usage en
tant que marque, c'est-à-dire à la fonction d’identification mais s’étend également à la
fonction publicitaire, à la fonction de qualité et plus généralement au pouvoir attractif de
la marque.
Même si le texte n’exige pas expressément un risque de confusion, l’usage visé à l’article
2.20 alinéa 1, d) précité doit cependant porter sur un signe qui soit ressemblant, c'est-àdire qui présente, même sans risque de confusion, des éléments de similitude suffisants
pour que le public puisse établir un lien avec la marque antérieure.2
b) Si l’utilisation d’un signe d’identification dans une publicité comparative est
couverte par le droit des marques ou des dispositions particulières protégeant les
entreprises, la responsabilité en vertu du droit des marques ou les règles
spécifiques protégeant les entreprises pourraient être exclues en raison de
l’absence d’un risque de confusion. Des problèmes se posent, toutefois, lorsque
des marques identiques sont utilisées pour des produits identiques, ce qui est très
probable dans le cas des marques verbales. Une telle utilisation est-elle toujours
considérée comme une atteinte ou ne peut-on pas renverser la présomption d’un
risque de confusion, si la marque d’un autre propriétaire est manifestement
utilisée pour identifier les produits de ce propriétaire ?
Il n’y a pas de jurisprudence sur la question au Luxembourg.
Toutefois, les auteurs du présent rapport ne sont pas en faveur d’un renversement de la
charge de la preuve.
c) Dans la négative, existe-t-il une exemption pour l’utilisation à titre indicatif d’un
signe protégé, et la publicité comparative est-elle une hypothèse d’acceptation
d’une telle utilisation ? Si oui, est-il nécessaire que la publicité comparative soit
licite au regard des règles concernant la publicité comparative ?
L’article 18 de la LCD qui est relatif à la publicité comparative est appliqué très
strictement par les juridictions luxembourgeoises.
Toute publicité comparative doit être licite au regard de l’article 18 de la LCD.
2
A. Braun et E. Cornu, Précis des marques, 5 ème édition, Larcier, n° 414ter
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d) Est-ce –que la publicité comparative licite justifie l’atteinte à une marque ?
Lorsque les conditions de l’article 18 de la LCD sont remplies, la publicité comparative
est licite.
Or, pour qu’une publicité comparative soit licite, il ne doit pas y avoir de risque de
confusion.
e) Votre système juridique prévoit-il des dispositions spécifiques concernant les
relations entre le droit des marques et les règles relatives à la publicité
comparative ?
Non.
f) Votre système juridique envisage-t-il de limiter la publicité comparative licite à
un principe d’indispensabilité au regard de l’usage des droits de PI du tiers
comparé?
Non, pas pour l’instant.
2.3. Quant aux règles protégeant les dessins et modèles, et en particulier le droit des
dessins et modèles, de la concurrence déloyale :
a) De quelle manière la conception créative (n’entraînant pas des œuvres d’art ou
des inventions techniques) est-elle protégée dans votre système juridique ?
Les dessins et modèles sont régis par le Titre III de la Convention Benelux en matière de
propriété intellectuelle.
b) Y a-t-il un chevauchement avec les dispositions relatives à la publicité
comparative ?
Les dessins et modèles ne sont pas expressément visés par la LCD et il n’y a pas de
jurisprudence luxembourgeoise à ce sujet.
Cependant, les dessins et modèles pourraient être considérés comme des signes distinctifs
de biens ou services, de sorte qu’il pourrait y avoir un chevauchement entre la législation
relative à la protection des dessins et modèles et les dispositions relatives à la publicité
comparative.
c) Quelles sont les conséquences de ce chevauchement ?
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Les conséquences de ce chevauchement seraient similaires à celles avec le droit des
marques. (cf. ci-dessus)
2.4. De quelle manière les indications géographiques sont-elles protégées dans votre
système juridique ? Existe-t-il un chevauchement avec les dispositions relatives à
la publicité comparative ?
Au Luxembourg, les indications géographiques sont protégées par le biais du Règlement
510/2006/CEE.
a) Votre système juridique permet-il de comparer les produits protégés par des
appellations d’origine, qui ne bénéficient pas de la même appellation d’origine ?
Si oui, dans quelles circonstances ? Une comparaison des prix ou de la qualité
sera-t-elle autorisée ? Ce quelle manière la référence à la désignation d’origine du
concurrent est-elle légale dans votre système juridique ?
Non.
L’article 18 §2 f) de la LCD prévoit que pour les produits ayant une appellation d’origine,
la publicité comparative doit de rapporter dans chaque cas à des produits ayant la même
appellation.
b) La solution est-elle identique lorsque l’annonceur souligne ses propres droits de
PI ou de désignation d’origine dans une publicité comparative ?
Oui.
2.5. Quant aux règles de protection des œuvres créatives, en particulier le droit
d’auteur : le droit d’auteur pourrait être invoqué, si des identifiants utilisés dans
une publicité comparative sont protégés par le droit d’auteur ou dans le cas de la
commercialisation d’imitation, si le produit imité est protégé par un copyright.
a) Dans quelles circonstances votre système juridique accordera la protection du
droit d’auteur soit à des identifiants soit au modèle du produit ?
Un identifiant ou un produit se verra accorder la protection du droit d’auteur à condition
qu’il s’agisse d’une œuvre artistique originale c'est-à-dire qui reflète l’empreinte de
personnalité de l’auteur.3
b) Quant à la protection des dessins et modèles : existe-t-il un chevauchement avec
les dispositions relatives à la publicité comparative ?
3
Loi du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de données, article 1 er et jurisprudence
y afférente
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cf. Point 2.3 b) ci-dessus
c) Quelles sont les conséquences de ce chevauchement ?
cf. Point 2.3 c) ci-dessus
2.6. Les sanctions et leur application : Comment votre système juridique sanctionnet-il l’utilisation illégale du droit de PI d’un autre propriétaire dans une publicité
comparative ? Existe-t-il des différences entre les sanctions concernant le droit
de PI en cause ? Ces sanctions et/ou ces procédures d’application diffèrent-elles
des sanctions et de l’exécution des sanctions en cas de publicité comparative
illégale ?
Si le titulaire du droit de PI décide de baser son action sur la LCD, la sanction d’une
publicité comparative illégale, qui engendre par exemple un risque de confusion entre les
marques de l’annonceur et du concurrent, est la cessation de ladite publicité, le cas
échéant sous astreinte.
En outre, tout manquement à une telle ordonnance de cessation coulée en force de chose
jugée est puni d’une amende de 251 à 120.000 €.
Si le titulaire du droit de PI, par exemple le titulaire d’une marque, souhaite cependant
attaquer l’utilisation de sa marque sur le fondement du droit des marques, il devra
introduire une action en contrefaçon de marque sur base du droit des marques et non pas
sur base de la LCD.
2.7. L’autorégulation : des codes de conduite sur ce sujet existent-ils dans votre
pays ?
Oui.
Il existe un Code de déontologie de la publicité au Luxembourg qui a été élaboré par le
Conseil de la Publicité du Grand-Duché de Luxembourg (CPL).
Le CPL a mis en place la Commission luxembourgeoise pour l’Ethique en Publicité
(CLEP) qui a pour mission d’examiner la conformité des publicités diffusées dans les
média avec ledit Code.
Ce Code ne contient cependant pas de dispositions spécifiques à la publicité comparative.
2.8. Remarques générales ou aspects pertinents de ces problématiques ne se reflétant
pas dans les questions.
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/
2.9. Questions d’évaluation.
a) Estimez-vous nécessaire d’établir des règles expresses concernant les conditions
pour l’utilisation des droits de PI d’un tiers (c'est-à-dire les dessins et modèles, le
droit d’auteur) dans la publicité comparative ? Si oui, dans quelles circonstances
l’utilisation du droit de PI d’un tiers (à savoir la conception du droit d’auteur)
devrait-elle être autorisée dans la publicité comparative ?
Non.
b) Dans quelle direction pensez-vous qu’il serait souhaitable de faire évoluer votre
législation nationale ? La tendance est-elle plutôt à faire de la publicité
comparative comme une justification de la violation des droits de PI – ou la
protection inhérente des droits de PI devrait-elle conduire à modifier les critères
de légalité d’une publicité comparative ?
La tendance devrait plutôt aller dans le sens d’une modification des critères de légalité
d’une publicité comparative dans le but de protéger les droits de PI.
c) Estimez-vous qu’il est souhaitable d’établir ou développer des codes de conduite
sur ce sujet ? Sur quels points exactement et/ou pour quels produits spécifiques
(vins et alcool, médicaments) ?
Oui, le Code de déontologie de la publicité au Luxembourg pourrait être étendu.
Il prévoit déjà des règles déontologiques spécifiques concernant notamment l’alcool et les
produits pharmaceutiques.
Ces règles pourraient être approfondies.
Le Code précise cependant clairement dans son préambule que toute question du domaine
de la publicité et concernant des pratiques commerciales et la concurrence est du ressort
exclusif des tribunaux et autres instances compétentes en la matière.
Luxembourg, le 28 mai 2010.
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