rapport établi en langue anglaise

LIGUE INTERNATIONALE DU DROIT DE LA CONCURRENCE
INTERNATIONAL LEAGUE OF COMPETITION LAW
INTERNATIONALE LIGA FÜR WETTBEWERBSRECHT
General Secretary: 1 rue de Bourg – CP 2273 – 1002 LAUSANNE (Switzerland)
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LIDC
CONGRES DE BORDEAUX 2010
QUESTION B:
Dans quelle mesure les droits de propriété intellectuelle (marques, brevets, dessins et
modèles, droit d’auteur, appellations d’origine) peuvent-ils limiter la publicité
comparative ?
Rapport national luxembourgeois préparé par :
Nicolas DECKER et Marianne DECKER
Avocats à la Cour
Cabinet d’avocats DECKER, BRAUN & POOS
16, avenue Marie-Thérèse
L-2132 Luxembourg
Tel : [phone]
Email : [email protected]
1. Cadre légal des règles applicables à la publicité comparative
Les auteurs du présent rapport tiennent à relever que la publicité comparative est autorisée
au Luxembourg depuis 2002 uniquement et qu’il y a pour l’instant très peu de
jurisprudence en la matière.
La majorité des litiges en matière de publicité comparative ont trait à des publicités
comparatives qui ont un caractère trompeur ou qui ne comparent pas objectivement les
biens ou services en cause.
Ceci explique le fait que le présent rapport est succinct.

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1.1. Votre système juridique dispose-t-il de règles spécifiques applicables à la
publicité comparative ?
Oui.
1.2. Si oui, de quel régime dépendent ces dispositions (par exemple, droit de la
concurrence déloyale, droit de la consommation, droit de la publicité, droit des
média, droit privé général protégeant la vie privée, autre domaine) ?
Ces dispositions sont inscrites dans les articles 15 à 19 de la loi du 30 juillet 2002
réglementant certaines pratiques commerciales, sanctionnant la concurrence déloyale et
transposant la directive 97/55/CE du Parlement Européen et du conseil modifiant la
directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse afin d’y inclure la publicité comparative
(ci-après dénommée « LCD »)
1.3. Quelle est la relation entre ces règles sur la publicité comparative et les règles sur
la protection des signes distinctifs, le droit des marques en particulier ?
Les deux systèmes coexistent.
Il ressort clairement du considérant 15 de la Directive 2006/114/CE du Parlement
européen et du Conseil du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et de
publicité comparative (qui abroge les Directives 84/450/CEE et 97/55/CE et dénommée
ci-après « la Directive »), que l’utilisation d’une marque, ou d’autres signes distinctifs
d’autrui n’enfreignent pas ce droit exclusif dans les cas où elle est faite dans le respect des
conditions établies par la Directive, reprises par la LCD.
Cependant, la comparaison ne doit pas engendrer de confusion sur le marché entre les
marques ou autres signes distinctifs de concurrents et ne doit pas non plus tirer profit de la
notoriété attachée à ces signes.
En cas de risque de confusion, l’utilisation de la marque dans la publicité peut être
interdite.
1.4. Ces règles concernant la publicité comparative sont-elles très spécifiques quant
aux conditions de licéité d’une telle publicité ?
Oui. L’article 18 §2 de la LCD qui énumère les conditions de licéité d’une telle publicité
est intégralement reprise de l’article 4 de la Directive.
1.5. Le cadre légal spécifique de la publicité comparative est-il consacré dans des
actes de droit positif ou dans des jurisprudences ayant force de loi ?
La publicité comparative est régie par la LCD. (cf. point 1.2. ci-dessus)

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1.6. L’approche générale des règles est-elle dictée par l’intérêt de protéger les
concurrents (« le concurrent a le droit qu’on ne parle pas de lui ») avec des
exceptions pour la publicité comparative licite ou est-elle, au contraire,
gouvernée par la primauté d’un libre discours commercial limité pour la licéité
de la publicité comparative ?
D’une manière générale, le droit commercial luxembourgeois est basé sur le principe de la
liberté du commerce et de l’industrie tel que protégé par l’article 11 §6 de la Constitution
luxembourgeoise.
Le principe est donc que la concurrence est libre à condition de ne pas enfreindre la LCD.
Concernant la publicité comparative cependant, le principe a été inversé : la publicité
comparative n’est licite que si les 8 conditions de l’article 18 §2 de la LCD sont remplies.
1.7. La portée des dispositions spécifiques sur la publicité comparative est-elle limitée
aux formes classiques de publicité comparative (telle que décrite en
introduction) ou couvre-t-elle également :
a) Les tests comparatifs de produits et publications d’associations de
consommateurs dans les média ?
Non.
b) Les comparaisons non-informatives, mais plutôt amusantes ou humoristiques ?
Oui s’il s’agit d’une publicité comparative c'est-à-dire qu’un concurrent ou les biens
ou services d’un concurrent sont implicitement ou explicitement identifiés.
c) Les comparaisons dans lesquelles les concurrents ne sont pas individuellement
reconnaissables (en particulier les indications géographiques, les affirmations de
supériorité) ?
Les publicités superlatives et les exagérations ne sont pas répréhensibles en soi,
surtout lorsqu’elles ne comportent pas de dénigrement d’un concurrent déterminé. 1
En outre, le concurrent ou les biens ou services du concurrent doivent être
explicitement ou du moins implicitement identifiés dans la publicité comparative
litigieuse.
1 Ordonnance en matière de concurrence déloyale rendue par le Président du Tribunal de commerce le 14 juin
2002.

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Concernant les indications géographiques, il ressort clairement de l’article 18 §2 f) de
la LCD qu’elles sont couvertes par les dispositions sur la publicité comparative.
d) L’imitation du modèle d’un produit laissant croire que (a) le produit a été
commercialisé par le producteur du produit « original », créant ainsi un risque
de confusion (b) bien qu’excluant un risque de confusion pour les acheteurs
directs (par exemple par des indications claires de l’origine commerciale, du
canal de distribution ou le prix sur l’étiquette) suggérer au public que le produit
a été commercialisé par le producteur du produit d’origine (« confusion après
vente ») ou (c) même sans créer un risque de confusion suggérant par le
rapprochement de la conception que le produit est un substitut direct du produit
original et adapté à la même fonction ?
Oui. D’une manière générale, la comparaison ne doit pas engendrer de confusion sur le
marché entre l’annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux,
autres signes distinctifs, biens ou services de l’annonceur et ceux d’un concurrent.
Le demandeur doit cependant prouver la confusion.
e) Les comparaisons en dehors de toute relation de concurrence ?
Non.
1.8. Remarques générales sur les aspects pertinents non mis en exergue par les
questions.
/
2. Les conditions d’une publicité comparative légale au regard des droits de
propriété intellectuelle
2.1. Quels droits de PI protégeant les signes d’identification, en plus des marques,
pourraient entrer en contradiction avec les dispositions sur la publicité
comparative dans votre système juridique ?
Le nom commercial, les dessins et modèles, les appellations d’origine, le droit d’auteur.
2.2. En ce qui concerne les règles protégeant les signes d’identification, et en
particulier le droit des marques :
a) Votre droit des marques nécessite-t-il, pour qu’il y ait une infraction, que la
marque protégée soit utilisée d’une manière particulière, notamment en tant
qu’indicateur de l’origine commerciale, en d’autres termes la protection des
marques ne nécessite-t-elle l’utilisation du signe protégé « en tant que marque » ?
Sinon, y a-t-il d’autres exigences spécifiques en cas de contrefaçon ?

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L’article 2.20 alinéa 1, d) de la Convention Benelux en matière de propriété intellectuelle
prévoit que le titulaire peut interdire à tout tiers « de faire usage d’un signe à des fins
autres que celles de distinguer les produits ou services, lorsque l’usage de ce signe sans
juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou
leur porte préjudice ».
Il ressort de cette disposition que la protection de la marque n’est pas limitée à l’usage en
tant que marque, c'est-à-dire à la fonction d’identification mais s’étend également à la
fonction publicitaire, à la fonction de qualité et plus généralement au pouvoir attractif de
la marque.
Même si le texte n’exige pas expressément un risque de confusion, l’usage visé à l’article
2.20 alinéa 1, d) précité doit cependant porter sur un signe qui soit ressemblant, c'est-à-
dire qui présente, même sans risque de confusion, des éléments de similitude suffisants
pour que le public puisse établir un lien avec la marque antérieure.2
b) Si l’utilisation d’un signe d’identification dans une publicité comparative est
couverte par le droit des marques ou des dispositions particulières protégeant les
entreprises, la responsabilité en vertu du droit des marques ou les règles
spécifiques protégeant les entreprises pourraient être exclues en raison de
l’absence d’un risque de confusion. Des problèmes se posent, toutefois, lorsque
des marques identiques sont utilisées pour des produits identiques, ce qui est très
probable dans le cas des marques verbales. Une telle utilisation est-elle toujours
considérée comme une atteinte ou ne peut-on pas renverser la présomption d’un
risque de confusion, si la marque d’un autre propriétaire est manifestement
utilisée pour identifier les produits de ce propriétaire ?
Il n’y a pas de jurisprudence sur la question au Luxembourg.
Toutefois, les auteurs du présent rapport ne sont pas en faveur d’un renversement de la
charge de la preuve.
c) Dans la négative, existe-t-il une exemption pour l’utilisation à titre indicatif d’un
signe protégé, et la publicité comparative est-elle une hypothèse d’acceptation
d’une telle utilisation ? Si oui, est-il nécessaire que la publicité comparative soit
licite au regard des règles concernant la publicité comparative ?
L’article 18 de la LCD qui est relatif à la publicité comparative est appliqué très
strictement par les juridictions luxembourgeoises.
Toute publicité comparative doit être licite au regard de l’article 18 de la LCD.
2 A. Braun et E. Cornu, Précis des marques, 5ème édition, Larcier, n° 414ter