Les procГ©dures de marchГ©s publics fractionnГ©s

Catherine Prebissy-Schnall
Fiche de niveau 4. Droit public de l’économie / Les marchés publics / La notion de marché
public /
2007
Les procédures de marchés publics fractionnés
Si, au stade de la passation d’un marché public, le pouvoir
adjudicateur n’est pas en mesure de définir avec précision toutes les
modalités de ses besoins (quantité, fréquence, nature), il peut faire usage
des procédures de marchés fractionnés. Ces procédures ont pour
spécificité de distinguer la phase de préselection des opérateurs
économiques de la phase d’attribution des marchés. Dans cette
catégorie, il convient de distinguer les marchés à bons de commandes, les
marchés à tranches conditionnelles et les accords-cadres.
Les marchés à bons de commande : l’article 77 du code des marchés
publics concernant les marchés à bons de commande transpose la
directive communautaire 2004/18/CE du 31 mars 2004 en ce qui concerne
les «contrats cadres». Un marché à bons de commande est un marché
public dans lequel les termes des bons à passer ultérieurement sont déjà
tous définis. Il est conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques ;
exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande ; conclu
avec l’indication d’un minimum et d’un maximum en valeur ou en quantité
ou conclu sans minimum ni maximum.
Exemple : CE, 19 février 1996, Société Aubettes, Rec. p. 47, AJDA 1996,
p. 352, concl. S. Fratacci : le contrat ayant pour objet la fourniture
d’abribus et la réalisation de campagnes de communication est un marché
à bons de commandes au motif que « le marché litigieux nécessite un
examen périodique de ses modalités d’exécution en fonction des besoins
exprimés par le département ».
Les marchés à tranches conditionnelles (article 72 du code des
marchés publics) : le pouvoir adjudicateur n’est engagé que sur la tranche
ferme et non pas sur les tranches conditionnelles. Mais pour l’appréciation
des seuils de procédure et de publicité, l’évaluation doit être faite en
additionnant les montants estimés de l’ensemble des tranches.
Les accords-cadres : il s’agit d’un contrat et non d’un marché public
conclu par un pouvoir adjudicateur avec un opérateur économique qui a
pour objet d’établir les termes régissant des marchés à passer
ultérieurement. Il accorde donc une exclusivité unique ou partagée aux
prestataires ainsi retenue pour une durée déterminée. Les marchés
ultérieurs attribués à l’opérateur économique titulaire de l’accord-cadre
peuvent alors être conclus soit lors de la survenance du besoin, soit selon
une périodicité particulière prévue par l’accord-cadre.

En dehors des cas où la passation du marché fractionné est ainsi
exceptionnellement autorisée par le Code des marchés publics, la pratique
du fractionnement artificiel est sanctionnée tant par le juge administratif
que par le juge pénal (au titre du délit d’octroi d’avantage injustifié :
article 432-14 du Code pénal : Cour de cassation, chambre criminelle, 14
février 2007, pourvoi n° 06.81.924, AJDA 26 mars 2007, p. 615).
Le fractionnement d’un marché ne doit pas être confondu avec la notion
d’allotissement qui permet de mettre en concurrence des entreprises qui
ne sont pas nécessairement aptes à réaliser seules l’intégralité du marché
(article 10 du code des marchés publics).
BIBLIOGRAPHIE
Haïm V., Marchés à tranches conditionnelles, Juris-Classeur Contrats et
Marchés Publics, Fascicule 68-10.
Voir Lentilhac J.-P., Les accords-cadres et marchés à bons de commande,
Territorial éditions, oct. 2006
Prebissy-Schnall C., Pratique des accords-cadres, éd. Weka, juin 2007.