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Ce sont elles qui sont présentées pour l’essentiel. De nombreuses interrogations pratiques à propos de leur mise en œuvre se posent. Elles ne seront réglées, du moins fautil l’espérer, qu’après parution du décret d’application. 1 : JO 19 nov. 2016. Cet aperçu présente également de manière brève les autres mesures, qu’elles soient, comme en droit immobilier, utiles aux notaires, ou qu’elles forment un groupe de dispositions diverses à l’intérêt moins marqué pour eux. 1. L’habilitation familiale D’abord envisagée dans un projet de loi spécifique, la ratification de l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille est opérée par la loi du 18 no- LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N° 47 - 25 NOVEMBRE 2016 vembre 2016. Au vu des critiques formulées par les premiers commentateurs de l’ordonnance2, le dispositif de l’habilitation familiale est également réformé afin d'en faire bénéficier le conjoint de la personne hors d’état de manifester sa volonté. L’ordonnance du 15 octobre 2015 avait en effet cantonné l’ouverture de cette nouvelle mesure de protection aux descendants, ascendants, frères et sœurs, partenaire du pacte civil de solidarité ou concubin de la personne vulnérable3, au motif que le conjoint disposait, pour sa part, des mécanismes traditionnels de représentation fondés sur les régimes matrimoniaux. Toutefois, l’habilitation familiale a une portée plus large, impactant directement la vie du couple. Il est dès lors nécessaire que le conjoint puisse solliciter l’habilitation et être habilité lui-même à représenter l’époux vulnérable4. Conséquence de cet ajout, la loi précise le caractère subsidiaire de la mesure d’habili- 2 : J. Combret et N. Baillon-Wirtz, L’habilitation familiale : une innovation à parfaire : JCP N 2015, n° 51-52, 1248. - N. Peterka, Déjudiciarisation de l’administration légale et renforcement du rôle de la famille dans la protection des majeurs : JCP G 2015, act. 1160. 3 : La loi du 18 novembre 2016 a également supprimé la référence à l’article 1er de la loi du 16 février 2015 qui n’était pas codifié dans le Code civil et qui fixait la liste des personnes ayant qualité à être habilitées. Celles-ci sont désormais clairement désignées par l’article 494-1 modifié du Code civil. 4 : Le juge doit également s’assurer de l’adhésion ou de l’absence d’opposition légitime du conjoint tant à la mesure d’habilitation qu’au choix de la personne habilitée (C. civ., art. 494-4, al. 2). Page 5 1254 1254 tation familiale par rapport aux mécanismes de représentation prévus sur le fondement du droit des régimes matrimoniaux. Les dispositions relatives à l’habilitation entrent en vigueur dans les conditions de droit commun, soit le 20 novembre 2016. Les modifications apportées par la loi au droit des successions poursuivent l’objectif de « recentrer les juridictions sur leurs missions essentielles »5. Le rôle du notaire en est corrélativement renforcé. Hormis la disposition relative aux successions vacantes qui est d’application immédiate, les mesures prises sont applicables aux successions ouvertes à partir du premier jour du douzième mois suivant la promulgation de la loi, soit le 1er novembre 2017. Les instances introduites antérieurement sont régies par les dispositions applicables avant cette date. A. - La simplification des formalités d’envoi en possession La loi abroge l’article 1008 du Code civil et supprime ainsi la mise en œuvre systématique de la procédure judiciaire d’envoi en possession du légataire universel désigné par testament olographe ou mystique, en l’absence d’héritiers réservataires. Le recours au tribunal devient donc l’exception. Désormais, le notaire vérifiera les conditions de la saisine du légataire et portera mention de ces vérifications sur le procèsverbal de dépôt du testament. Une fois exécutée la formalité de dépôt au greffe du tribunal de grande instance, un délai d’un mois s’ouvrira, permettant à tout intéressé de s’opposer à l’exercice de ses droits par le légataire universel. En cas d’opposition, l’envoi en possession par le tribunal sera nécessaire. Restent à connaître les modalités pratiques d’application qui seront déterminées par un décret en Conseil d’État (L. n° 2016-1547, art. 44). B. - La renonciation à succession La loi ouvre au notaire la faculté de recevoir la déclaration de renonciation et de procéder à sa publicité, en adressant une copie dans le mois suivant la renonciation, au tribunal compétent (C. civ., art. 804. - L. n° 2016-1547, art. 45). Le choix sera donc laissé à l’héritier renonçant de s’adresser 5 : Titre IV de la loi. Page 6 © MALERAPASO - ISTOCKPHOTO 2. Les dispositions relatives aux successions au greffe de la juridiction territorialement compétente ou au notaire de son choix. C. - L’acceptation à concurrence de l’actif net Les règles de l’acceptation à concurrence de l’actif net sont également simplifiées. L’héritier aura le choix de déclarer son acceptation au greffe compétent ou devant notaire (C. civ., art. 788. - L. n° 20161547, art. 46). Ce dernier pourra procéder lui-même aux mesures de publicité de la déclaration6. D. - Les successions vacantes Le notaire dispose désormais du droit de saisir directement le juge afin d’engager la procédure permettant de confier la curatelle de la succession vacante à l’autorité administrative chargée du domaine (C. civ., art. 809-1). 3. Le divorce par consentement mutuel À compter du 1er janvier 2017 (L. n° 20161547, art. 114)7, le divorce par consentement mutuel sera privatisé8, résultant par principe d’une convention d’une nature particulière conclue par les époux. Assis- 6 : Rapp. Sénat n° 121, 28 oct. 2015. 7 : Les dispositions ne sont pas applicables aux procédures en cours devant le juge lorsque les requêtes en divorce ont été déposées au greffe avant le 1er janvier 2017. Un décret d’application est également prévu pour modifier dans le Code de procédure civile, certaines dispositions relatives au divorce par consentement mutuel. 8 : N. Baillon-Wirtz, La déjudiciarisation précipitée du divorce par consentement mutuel : JCP G 2016, act. 643. tés chacun par un avocat, ceux-ci pourront constater leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374 du Code civil. L’accord sera ensuite déposé au rang des minutes d’un notaire, afin de donner ses effets à la convention9 en lui conférant date certaine et force exécutoire (C. civ., art. 229-1). Le recours à cette procédure conventionnelle est cependant exclu lorsqu’un enfant mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions de l’article 388-1, demande son audition (C. civ., art. 229-2, 1°)10, ou lorsque l’un des époux se trouve placé sous un régime de protection judiciaire ou conventionnel. Cette déjudiciarisation du divorce soumet logiquement le couple au droit commun des obligations. Sans homologation judiciaire, la convention de divorce est sou9 : Une fois la convention signée par les époux, après écoulement du délai de réflexion, ces deniers ne sont pas encore divorcés. La convention n’a en effet date certaine et force exécutoire que du jour où la formalité de dépôt de l’acte au rang des minutes d’un notaire est effectuée. 10 : Le divorce conventionnel devient donc le principe et le divorce judiciaire l’exception dont la mise en jeu repose exclusivement sur l’enfant. Plus précisément, le divorce sans juge sera la seule voie possible pour les époux qui s’accordent sur le principe et les conséquences de leur séparation et qui n’ont pas d’enfant, ont des enfants majeurs, ou des enfants mineurs qui n’ont pas demandé à être entendus par un juge ou qui sont incapables de discernement. Il est également déconcertant, sur le plan des principes, que le changement de régime matrimonial soit obligatoirement soumis à l’homologation du juge en présence d’un enfant mineur, mais que le divorce soit privatisé et puisse prendre effet sans homologation alors pourtant que les problématiques patrimoniales sont identiques. LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N° 47 - 25 NOVEMBRE 2016 ACTUALITÉS mise aux règles communes au contrat et sera exposée à tous les recours. Le contreseing des avocats des parties comme le dépôt de l’acte au rang des minutes d’un notaire ne sauraient être assimilés à la formalité de l’homologation et ne suffiront pas à purger la convention de ses éventuels vices ou déséquilibres. À ce sujet, le notaire n’a pas à contrôler la conformité de la convention à l’ordre public. Il s’assurera seulement que la convention déposée respecte des exigences formelles requises à l’article 229-3, comme notamment la mention dans la convention de l’identité des parties, des avocats, de l’accord des époux sur la rupture du mariage et de ses effets et l’existence de l’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme notariée en présence d’un bien soumis à publicité foncière. Le notaire devra également vérifier que le projet de convention n’a pas été signé par les époux avant l’expiration d’un délai de réflexion de quinze jours à compter de sa réception (C. civ., art. 229-1 et 229-4). Si la loi ne touche pas aux règles relatives à l’état liquidatif du régime matrimonial qui continue d’être notarié en présence de biens immobiliers (C. civ., art. 265-2 et art. 229-2 nouv.), il réduit la fonction notariale au rôle « d’enregistrement » du divorce par la formalité du dépôt au rang des minutes. Les travaux parlementaires attestent à plusieurs reprises du fait que le notaire « ne procède pas à un contrôle de l’équilibre des intérêts en présence, cette mission étant assurée par les avocats ». Le ministre de la Justice a d’ailleurs repris ce même argument pour justifier le fait que le notaire constatant le divorce pourrait être le même que celui qui a établi l’état liquidatif11. Peut-on considérer que le dépôt de l’acte au rang des minutes s’assimile à une authentification ? On peut en douter car il ne produit cet effet que lorsqu’il s’accompagne d’une reconnaissance d’écriture et signature des deux parties qui le déposent elles-mêmes. En principe, lors de la réception de l’acte, le notaire effectue toutes les solennités requises pour en garantir le contenu. Les diligences qu’il accomplit sont les mêmes et il encourt la même responsabilité qu’il rédige l’acte ou qu’il le reçoive au rang des minutes. L’émolument qu’il perçoit est également celui auquel aurait donné lieu l’acte authentique contenant la même convention. Or il n’en est rien ici. La seule explication que l’on peut 11 : Ass. nat., commission des lois, séance 4 mai 2016, compte rendu n° 77 : « Sur votre premier point, monsieur le député, le notaire ne conseille pas : il se contente d’enregistrer. Il peut donc, je crois, être le même que celui qui a procédé à l’état liquidatif. » proposer est que la loi a introduit une disposition dérogatoire aux règles classiques en dissociant la nature de l'acte et ses attributs. En définitive, l’acte de dépôt devient dans le cadre de cette procédure, un acte particulier qui procure date certaine et surtout force exécutoire à la convention de divorce sans pour autant la rendre authentique. Même si ce régime a un caractère exceptionnel, il ne peut qu’être source de regret et de doute. En tout cas, l’authenticité n’en sort pas grandie. Enfin, au-delà des dispositions générales de la loi, il faudra attendre le décret d’application car il est aisé de prévoir les nombreuses difficultés pratiques qui devront être réglées. 4. Les nouvelles fonctions de l’officier d’état civil A. - L’enregistrement du pacte civil de solidarité Reprenant les préconisations du rapport établi en 2008 par la commission sur la répartition du contentieux présidée par M. Guinchard12, la loi transfère à l’officier de l’état civil, les compétences actuellement dévolues au greffier du tribunal d’instance pour l’enregistrement des pacs conclus sous seing privé13. Le pacs notarié continue en revanche d’être enregistré par le notaire instrumentaire. La mesure est justifiée selon l’exposé des motifs du projet de loi, par la volonté de simplifier « le traitement des dossiers au bénéfice des citoyens, qui ne seront plus contraints de se rendre dans un tribunal pour conclure un pacs. Par ailleurs, le retrait de cette compétence aux tribunaux d’instance permettra de recentrer les tribunaux d’instance sur les compétences strictement juridictionnelles. »14 12 : L’ambition raisonnée d’une justice apaisée, Rapport de la commission sur la répartition des contentieux : La documentation française, 2008, p. 58 et s. - V. également Rapp. Sénat, n° 404, 26 févr. 2014, p. 40. 13 : La loi du 18 novembre 2016 prévoit également que pour les personnes de nationalité étrangère nées à l’étranger, l’information de la déclaration de pacs est portée sur un registre tenu au service central d’état civil du ministère des affaires étrangères et non plus au greffe du tribunal de grande instance de Paris (C. civ., art. 515-3-1). 14 : Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2016-739 DC du 17 novembre 2016, a jugé « conforme à la Constitution l’article 48 de la loi qui transfère aux officiers de l’état civil l’enregistrement des pactes civils de solidarité », jugeant « en particulier que le transfert aux maires de l’enregistrement des pacs ne méconnait pas le principe de libre administration des collectivités territoriales ». LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N° 47 - 25 NOVEMBRE 2016 Il n’est en revanche pas certain que la mesure soit simplificatrice sur le plan administratif. Le décret auquel la loi renvoie devra prévoir très précisément les modalités du transfert de compétence, notamment pour la tenue du registre. Les compétences de l’officier d’état civil s’en trouvent également modifiées puisqu’il sera chargé, en plus des mesures de publicité, de l’enregistrement de la convention. La mesure entre en vigueur le premier jour du douzième mois suivant la publication de la présente loi, soit le 1er novembre 2017, et est applicable aux pacs conclus à compter de cette date. Elle est, en outre, applicable aux déclarations de modification et de dissolution des pacs enregistrés avant la date précitée par les greffes des tribunaux d’instance. Ces déclarations sont remises ou adressées à l’officier de l’état civil de la commune du lieu du greffe du tribunal d’instance qui a procédé à l’enregistrement du pacs (L. n° 2016-1547, art. 114, IV ). B. - La tenue des registres de l’état civil La loi modifie les dispositions du Code civil applicables à la tenue et à la conservation des registres de l’état civil. Elle dispense notamment les communes de tenir les registres en double exemplaire en cas de traitement automatisé des données de l’état civil (C. civ., art. 40) et supprime le contrôle systématique du procureur de la République de l’état des registres auquel est substitué un contrôle inopiné (C. civ., art. 53). La procédure de rectification d’erreurs ou d’omissions matérielles des actes de l’état civil est également simplifiée. L’officier d’état civil peut procéder directement aux rectifications les plus simples sans devoir attendre les instructions du parquet (C. civ., art. 99 et s.). C. - La simplification des démarches d’état civil La loi modernise les exigences posées à la constitution du dossier en vue du mariage, en requérant du futur époux, un extrait d’acte de naissance datant de moins de trois mois au lieu de la copie intégrale de cet acte (C. civ., art. 70). Les délais de déclaration de naissance d’un enfant sont allongés de trois à cinq jours et exceptionnellement, à huit jours lorsque l’éloignement entre le lieu de naissance et celui de la déclaration le justifie (C. civ., art. 55). Page 7 1254 1254 D. - La publicité des actes de l’état civil La loi complète le titre II du livre Ier du Code civil par un chapitre VIII intitulé « De la publicité des actes de l’état civil ». Celleci est assurée par la délivrance des copies intégrales ou d’extraits faite par les officiers de l’état civil ainsi que par le livret de famille (C. civ., art. 101-1 et 101-2). E. - Le changement des éléments de l’état de la personne • Changement de prénom. Le recours systématique au juge pour connaître des demandes de changement de prénom est supprimé et cette compétence est désormais confiée à l’officier de l’état civil. Cette nouvelle disposition n’est pas applicable aux affaires en cours. • Changement de nom. Toute personne qui justifie d’un nom inscrit sur le registre de l’état civil d’un autre État peut demander à l’officier de l’état civil dépositaire de son acte de naissance établi en France son changement de nom en vue de porter le nom acquis dans cet autre État. Lorsque la personne est mineure, la déclaration est effectuée conjointement par les deux parents exerçant l’autorité parentale ou par le parent exerçant seul l’autorité parentale, avec son consentement personnel si elle a plus de treize ans. Le changement de nom est autorisé par l’officier de l’état civil, qui le consigne dans le registre de naissance en cours. Cette nouvelle disposition n’est pas applicable aux affaires en cours. • Changement de la mention du sexe. La loi crée dans le Code civil une section relative à la modification de la mention du sexe à l’état civil, qui prévoit que toute personne majeure ou mineure émancipée qui démontre par une réunion suffisante de faits que la mention relative à son sexe à l’état civil ne correspond pas à celui dans lequel elle se présente et est connue, peut en obtenir la modification. Le demandeur saisit le tribunal de grande instance par écrit et produit tous les éléments de preuve à l’appui de sa demande. Dès lors qu’il constate que les conditions fixées sont remplies - le seul fait de ne pas avoir subi d’opération chirurgicale, de traitements médicaux ou de stérilisation ne peut motiver un refus -, le juge ordonne la modification, à l’état civil, de la mention relative au sexe ainsi que, le cas échéant, des prénoms. Il est précisé que cette modification est sans effet sur les obligations contractées à l’égard de tiers et sur les filiations établies auparavant. 5. Les mesures de droit immobilier D’une part, les changements irréguliers d’usage d’un local font l’objet d’une aggravation des sanctions et d’un transfert de pouvoirs entre les mains du maire pour engager l’action (art. 59). D’autre part, le décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 est adapté afin de tenir compte des hypothèses où un avocat est habilité à procéder à une formalité de publicité foncière pour les actes prévus au dernier alinéa de l’article 710-1 du Code civil (art. 102) (V. infra act. 1256). des dispositions relatives au fonctionnement de la justice et, d’autre part, des sujets divers indépendants les uns des autres. Celles relatives au fonctionnement de la justice ont pour objectif de rapprocher la justice du citoyen en renforçant la politique d’accès au droit et en facilitant l’accès à la justice (art. 1er à 3)15. Suivent des dispositions visant à faciliter les modes alternatifs de règlement des différends (art. 4 à 11), à améliorer l’organisation et le fonctionnement du service public de la justice (art. 12 à 43), et à rénover et adapter la justice commerciale aux enjeux de la vie économique et de l’emploi (art. 94 à 101). La procédure de surendettement est également retouchée (art. 58 et 103). Parmi les sujets divers, il faut signaler notamment qu’une part importante de la loi est consacrée à la promotion de l’action de groupe (art. 60 à 92) ainsi qu’à la création d’une action en reconnaissance de droits individuels devant le juge administratif (art. 93). Enfin, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances, dans un délai de 18 mois à compter de la promulgation de la loi, toute une série de mesures relevant du domaine de la loi qui ne sera pas détaillée ici (art. 109 et 110). Leur liste a été réduite par le Conseil constitutionnel qui, dans sa décision du 17 novembre 2016, a écarté par exemple une modernisation envisagée des règles d’accès à la profession d’avocat ou bien encore une adaptation du dispositif régissant l’activité de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques. 6. Mesures diverses Elles présentent un intérêt moindre pour la pratique notariale mais méritent d’être signalées malgré le sentiment d’une loi fourre-tout et peu à la hauteur de la volonté d’envisager l’avenir de la justice à l’horizon du 21e siècle ! On y trouve, d’une part, 15 : L’article 3 prévoit que les professions du droit (dont les notaires) et du chiffre pourront recourir à la sollicitation personnalisée, notamment par voie numérique et proposer des services en ligne. Les conditions d’application de cette disposition seront fixées par décret en Conseil d’État. LexisActu.fr NO UV E AU Vos news juridiques personnalisées en temps réel ! 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