L`avantage concurrentiel et le contrat

UNIVERSITE MONTPELLIER 1
CENTRE DE DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU MARCHE
MASTER 2 CONSOMMATION ET CONCURRENCE
UMR 5815 DYNAMIQUES DU DROIT
L’AVANTAGE CONCURRENTIEL
ET
LE CONTRAT
Par Céline CRACCO
Sous la direction de Madame Alice TURINETTI
Doctorante à la faculté de droit de Montpellier
Année universitaire 2012/2013

L’AVANTAGE
CONCURRENTIEL
ET
LE CONTRAT

REMERCIEMENTS
Je tiens à adresser mes sincères remerciements à :
 Monsieur Malo DEPINCE, Maître de conférences à la Faculté de droit de
Montpellier et Directeur du Master 2 Consommation et Concurrence, pour
m’avoir permis de suivre cette formation professionnelle ainsi que pour la
formidable année universitaire passée, très instructive.
 Monsieur Daniel MAINGUY, Professeur à la faculté de droit de Montpellier et
Directeur du Master 2 de Droit économique privé, pour l’accueil et les
enseignements prodigués.
 Madame Alice TURINETTI, Doctorante à la Faculté de Montpellier et Directive
de ce mémoire, pour sa patience, sa gentillesse, sa disponibilité et ses conseils,
indispensables à l’élaboration de ce mémoire.
 L’ensemble de l’équipe du CDCM pour leur attention et leur soutien tout au long
de cette année.

SOMMAIRE
Introduction ................................................................................................................. 1
Section 1. La constatation du traitement négatif de l’avantage contractuel par le droit de la
concurrence ............................................................................................................................... 2
Section 2. La limitation de l’avantage concurrentiel à une optimisation contractuelle ........ 13
PARTIE 1. La préparation de l’avantage concurrentiel ........................................ 17
Chapitre 1. L’attraction préalable du professionnel .............................................. 17
Section 1. L’attractivité limitée de l’information diffusée par l’opérateur ........................... 19
Section 2. L’attractivité naturelle de l’information diffusée par un intermédiaire ............... 30
Chapitre 2. L’attraction préalable du consommateur ............................................ 37
Section 1. L’optimisation par le déplacement du consommateur vers le professionnel ....... 37
Section 2. L’optimisation par le déplacement du professionnel vers le consommateur ....... 50
PARTIE 2. La contractualisation de l’avantage concurrentiel .............................. 59
Chapitre 1. La création de l’avantage contractuel .................................................. 60
Section 1. La différenciation par le prix ............................................................................... 61
Section 2. La différenciation par le produit .......................................................................... 73
Chapitre 2. La reprise contractuelle d’un avantage concurrentiel ....................... 91
Section 1. L’obtention de conditions avantageuses par le regroupement ............................. 91
Section 2. La réitération de conditions avantageuses par la franchise .................................. 99
Annexes ................................................................................................................... 109
Annexe 1. Le contenu des CGV .................................................................................... 109
Annexe 2. La fixation du prix ....................................................................................... 116
Annexe 3. Les neufs facteurs de T. Nagle et R.K. Hodle ............................................ 118
Annexe 4. Le calcul du Seuil de Revente à Perte ........................................................ 120
Bibliographie ........................................................................................................... 121
Index alphabétique .................................................................................................. 127

–1–
INTRODUCTION
1. L’avantage concurrentiel. L’avantage se définit de diverses manières. Il peut
tantôt être un simple profit ou encore désigner quelque chose de supérieur, c’est-à-
dire : « le fait, pour quelqu’un, un groupe, de l’emporter sur un autre ou sur
d’autres, de lui être ou de leur être supérieur sous un certain rapport »
1
. L’avantage
regroupe deux facettes qui sont complémentaires. Dans ce cas, le profit découle de la
supériorité acquise sur l’autre. Pareillement, l’avantage concurrentiel se résumerait à
la supériorité de quelqu’un sur ces concurrents. Le dictionnaire Larousse retient sur
ce point que l’avantage concurrentiel est « la meilleure maîtrise acquise, par rapport
à la concurrence, de certaines compétences qui constituent un facteur décisif de
succès dans un domaine d’activité ». Cette définition incorpore le caractère supérieur
de l’avantage et son profit, puisque de la meilleure maîtrise découle un succès.
2. Avantage et concurrence Au-delà, il apparaît que l’avantage sur la concurrence
passe par la nécessaire prise en compte de celle-ci. Une personne n’a pas à être la
meilleure, il suffit qu’elle surpasse ces concurrents. Pour se faire, elle doit
inévitablement se référer à ses concurrents. Cependant, l’avantage peut se faire au
détriment de la libre concurrence. Dans ce cas, le profit retiré par une entreprise se
fait à l’encontre de ses concurrents.
3. Avantage indu sur la concurrence. Conscient de l’impact que peut avoir
l’avantage sur le marché, le droit prohibe des pratiques susceptibles de restreindre la
concurrence. Ainsi, la présence de dispositions légales ou jurisprudentielles
particulièrement strictes est souvent un indice de l’efficacité d’une pratique pour se
détacher de la concurrence. C’est ainsi qu’un marché monopolistique ne peut
connaître d’avantage concurrentiel, faute de concurrents ou parce que le leader met
de barrières à l’entrée du marché (abus de position dominante). Dans le même sens,
un marché où l’offre est identique en termes de produits et de prix ne peut connaître
d’avantage concurrentiel, la concurrence n’ayant pas lieu. C’est typiquement le cas
1
Dictionnaire Larousse.