L`avantage concurrentiel et le contrat

UNIVERSITE MONTPELLIER 1
CENTRE DE DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU MARCHE
MASTER 2 CONSOMMATION ET CONCURRENCE
UMR 5815 DYNAMIQUES DU DROIT
L’AVANTAGE CONCURRENTIEL
ET
LE CONTRAT
Par Céline CRACCO
Sous la direction de Madame Alice TURINETTI
Doctorante à la faculté de droit de Montpellier
Année universitaire 2012/2013
L’AVANTAGE
CONCURRENTIEL
ET
LE CONTRAT
REMERCIEMENTS
Je tiens à adresser mes sincères remerciements à :

Monsieur Malo DEPINCE, Maître de conférences à la Faculté de droit de
Montpellier et Directeur du Master 2 Consommation et Concurrence, pour
m’avoir permis de suivre cette formation professionnelle ainsi que pour la
formidable année universitaire passée, très instructive.

Monsieur Daniel MAINGUY, Professeur à la faculté de droit de Montpellier et
Directeur du Master 2 de Droit économique privé, pour l’accueil et les
enseignements prodigués.

Madame Alice TURINETTI, Doctorante à la Faculté de Montpellier et Directive
de ce mémoire, pour sa patience, sa gentillesse, sa disponibilité et ses conseils,
indispensables à l’élaboration de ce mémoire.

L’ensemble de l’équipe du CDCM pour leur attention et leur soutien tout au long
de cette année.
SOMMAIRE
Introduction................................................................................................................. 1
Section 1.
La constatation du traitement négatif de l’avantage contractuel par le droit de la
concurrence
............................................................................................................................... 2
Section 2.
La limitation de l’avantage concurrentiel à une optimisation contractuelle ........ 13
PARTIE 1. La préparation de l’avantage concurrentiel ........................................ 17
Chapitre 1.
L’attraction préalable du professionnel .............................................. 17
Section 1.
L’attractivité limitée de l’information diffusée par l’opérateur ........................... 19
Section 2.
L’attractivité naturelle de l’information diffusée par un intermédiaire ............... 30
Chapitre 2.
L’attraction préalable du consommateur ............................................ 37
Section 1.
L’optimisation par le déplacement du consommateur vers le professionnel ....... 37
Section 2.
L’optimisation par le déplacement du professionnel vers le consommateur ....... 50
PARTIE 2. La contractualisation de l’avantage concurrentiel .............................. 59
Chapitre 1.
La création de l’avantage contractuel.................................................. 60
Section 1.
La différenciation par le prix ............................................................................... 61
Section 2.
La différenciation par le produit .......................................................................... 73
Chapitre 2.
La reprise contractuelle d’un avantage concurrentiel ....................... 91
Section 1.
L’obtention de conditions avantageuses par le regroupement ............................. 91
Section 2.
La réitération de conditions avantageuses par la franchise .................................. 99
Annexes ................................................................................................................... 109
Annexe 1. Le contenu des CGV .................................................................................... 109
Annexe 2. La fixation du prix ....................................................................................... 116
Annexe 3. Les neufs facteurs de T. Nagle et R.K. Hodle ............................................ 118
Annexe 4. Le calcul du Seuil de Revente à Perte ........................................................ 120
Bibliographie ........................................................................................................... 121
Index alphabétique.................................................................................................. 127
INTRODUCTION
1. L’avantage concurrentiel. L’avantage se définit de diverses manières. Il peut
tantôt être un simple profit ou encore désigner quelque chose de supérieur, c’est-àdire : « le fait, pour quelqu’un, un groupe, de l’emporter sur un autre ou sur
d’autres, de lui être ou de leur être supérieur sous un certain rapport »1. L’avantage
regroupe deux facettes qui sont complémentaires. Dans ce cas, le profit découle de la
supériorité acquise sur l’autre. Pareillement, l’avantage concurrentiel se résumerait à
la supériorité de quelqu’un sur ces concurrents. Le dictionnaire Larousse retient sur
ce point que l’avantage concurrentiel est « la meilleure maîtrise acquise, par rapport
à la concurrence, de certaines compétences qui constituent un facteur décisif de
succès dans un domaine d’activité ». Cette définition incorpore le caractère supérieur
de l’avantage et son profit, puisque de la meilleure maîtrise découle un succès.
2. Avantage et concurrence Au-delà, il apparaît que l’avantage sur la concurrence
passe par la nécessaire prise en compte de celle-ci. Une personne n’a pas à être la
meilleure, il suffit qu’elle surpasse ces concurrents. Pour se faire, elle doit
inévitablement se référer à ses concurrents. Cependant, l’avantage peut se faire au
détriment de la libre concurrence. Dans ce cas, le profit retiré par une entreprise se
fait à l’encontre de ses concurrents.
3. Avantage indu sur la concurrence. Conscient de l’impact que peut avoir
l’avantage sur le marché, le droit prohibe des pratiques susceptibles de restreindre la
concurrence. Ainsi, la présence de dispositions légales ou jurisprudentielles
particulièrement strictes est souvent un indice de l’efficacité d’une pratique pour se
détacher de la concurrence. C’est ainsi qu’un marché monopolistique ne peut
connaître d’avantage concurrentiel, faute de concurrents ou parce que le leader met
de barrières à l’entrée du marché (abus de position dominante). Dans le même sens,
un marché où l’offre est identique en termes de produits et de prix ne peut connaître
d’avantage concurrentiel, la concurrence n’ayant pas lieu. C’est typiquement le cas
1
Dictionnaire Larousse.
–1–
lorsqu’il existe des ententes sur le prix, qu’elles soient horizontales ou plus
fréquemment verticales. Ce type d’ententes verticales se fonde sur le contrat entre
fournisseur et distributeur. Elles sont donc les plus susceptibles de restreindre un
avantage concurrentiel par le contrat. Abus de position dominante, prix prédateurs
sont également prohibés, puisqu’ils ne permettent pas d’avoir un marché atomisé,
marché où il existe une concurrence saine. Cependant, le revers d’un marché atomisé
est la difficulté qu’ont les entreprises de s’imposer sur celui-ci. C’est généralement le
signe qu’elles ne parviennent pas à acquérir un avantage concurrentiel majeur. Dès
lors, on perçoit bien l’opposition qu’il existe entre avantage concurrentiel et
concurrence. S’ils ont en effet la même étymologie, leurs finalités sont tout à fait
différentes, l’avantage concurrentiel visant à surpasser la concurrence. C’est
pourquoi, l’avantage est toujours traité négativement en droit de la concurrence
(Section 1). Ce constat du traitement négatif par le droit de la concurrence rejaillit
nécessairement sur l’avantage contractualisé (Section 2).
Section 1. La constatation du traitement négatif de l’avantage
contractuel par le droit de la concurrence
4. Le droit traite de manière négative l’avantage concurrentiel, en estimant qu’il soit
anticoncurrentiel (I) ou qu’il soit déloyal (II).
I. —
Le traitement anticoncurrentiel de l’avantage
5. Présentation. L’avantage est généralement entendu par le droit de la concurrence,
comme contre la concurrence, anticoncurrentiel au sens large. Il est ainsi tantôt une
simple restriction de concurrence (A), tantôt l’objet d’une pratique véritablement
anti-concurrentielle –au sens strict (B). Dans les deux cas, il s’agira de s’atteler à
l’étude de l’avantage contractuel par rapport au droit de la concurrence.
A. L’avantage contractuel restrictif de la concurrence
6. L’avantage concurrentiel : un délit civil. L’avantage est ici indu, puisqu’il
constitue dans ce cas un délit spécifique. La négativité de l’avantage se retrouve
–2–
particulièrement en matière de pratiques restrictives à la concurrence. L’article
L.422-6, I, 1° et 3° du Code de commerce prohibe ainsi l’avantage qui ne correspond
à aucune contrepartie (1°) ou à une contrepartie disproportionnée ou encore comme
condition préalable à la passation de commandes (3°). Ces articles ont vocation à
encadrer les relations entre fournisseurs et distributeurs dans le monde de la grande
distribution. Par ces articles, deux pratiques sont particulièrement visées : la
coopération commerciale et la corbeille de la mariée. Cette dernière vise à ce que le
distributeur contribue au paiement d’une opération du fournisseur, sans qu’il en retire
une contrepartie. Elle est à ce titre expressément visée par le premièrement de
l’article susmentionné : « Un tel avantage peut notamment consister en la
participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie
proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une
acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de
magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement
ou d'achat ». Cependant, seul l’avantage sans contrepartie est l’objet du contrat, celui
préalable à la passation de commandes étant une condition à la passation du contrat.
7. L’avantage concurrentiel : un délit pénal. Au-delà de la condamnation de ces
pratiques, dont la sanction est l’engagement de la responsabilité délictuelle de son
auteur, d’autres pratiques constituent des infractions pénales. Contrairement aux
avantages à proprement parler anticoncurrentiels (entendu comme une pratique
anticoncurrentielle et non comme simplement restrictive de concurrence), ces délits,
une fois constatés, sont sanctionnés, sans possibilité de rachat. Ainsi, l’avantage qui
constituerait une pratique restrictive de concurrence ne peut être durable, en étant
systématiquement sanctionné. Tel est le cas par exemple, d’un fournisseur qui
souhaiterait se distinguer par le prix et imposerait à ses distributeurs, un prix
minimum de revente, pratique pouvant être sanctionnée par une amende de 15 000 €,
en vertu de l’article L.442-5 du Code de commerce. Par ailleurs, cette imposition
peut également constituer une pratique anticoncurrentielle, s’il existe un accord entre
un fournisseur et un distributeur.
–3–
B. L’avantage contractuel contraire à la concurrence
8. L’avantage visé par une pratique anticoncurrentielle est en principe prohibé en soi
(1), cependant il n’en sera pas pour autant nécessairement sanctionné (2).
1. La prohibition per se de l’avantage anticoncurrentiel
9. L’avantage concurrentiel et la pratique anticoncurrentielle. La principale
pratique anticoncurrentielle qui entoure un avantage concurrentiel est l’entente,
l’abus de position dominante correspondant à une situation particulière du marché,
où une entreprise y est le leader et tire abusivement profit de cette position. L’entente
peut être horizontale (des concurrents se concertent) ou verticale. Dans ce cas, il
s’agit typiquement de fournisseurs et de distributeurs qui passent un accord.
L’entente verticale sera ici la seule envisagée, la prohibition des ententes verticales
visant en réalité à contrôler les effets qu’a un contrat sur la concurrence, ce qui
répond à la problématique de l’obtention d’un avantage concurrentiel par le contrat.
Dès lors, cette pratique anti-concurrentielle limite nécessairement l’apposition d’un
avantage concurrentiel dans le contrat.
10. La restriction de l’avantage contractuel par la prohibition des ententes
verticales. Un arrêt récent de la Cour d’appel de Paris condamne une entente
verticale sur les prix. Le 26 janvier 20122, dans un arrêt dit « Beauté Prestige
International », elle confirme la décision rendue par l’Autorité de la concurrence3.
Elle condamne les appelantes du secteur du parfum de luxe pour ententes verticales
(LVMH, Beauté prestige International, Chanel, Clarins, Hermès, Christian Dior,
Guerlain…). La Cour d’appel déclare infondée le recours en annulation, malgré les
spécificités du secteur du luxe invoquées par certaines de ces entreprises afin de
s’exonérer. Elle approuve l’Autorité de la concurrence en justifiant les différents
éléments constitutifs d’une entente sur les prix : « que partant, la réalité des
pratiques ou d’actions concertées entre distributeurs et fournisseurs portant sur un
2
CA Paris, Pôle 5 Ch. 5-7, 26 janv. 2012, n°2010/23945
3
AC 13 mars 2006, 06-D-04 bis, décision relative à des pratiques relevées dans le secteur de la
parfumerie de luxe.
–4–
prix de vente minimum équivalant à un prix plancher et celle d’une police de prix
impliquant aussi bien les fournisseurs que les distributeurs sont à l’évidence les
éléments les plus significatifs du faisceau d’indices, graves, précis et concordants
propres à établir la réalité d’une entente verticale généralisée sur les prix, contraire
aux dispositions combinées des articles L.420-1 du Code de commerce et 81 §1 du
TCE (aujourd’hui 101§1 du TFUE) ; que la simple constatation d’un alignement de
prix n’est pas en soi suffisamment éclairant pour caractériser l’existence de cette
infraction administrative »4.
11. L’avantage recherché apparait clairement dans cet arrêt. Il s’agit pour les
fournisseurs de contrôler le prix de revente du produit par les distributeurs. Plus
précisément, l’objectif est ici de pouvoir revendre le produit luxueux au prix le plus
bas, la pratique en question portant sur l’imposition d’un prix plancher, autrement
appelé prix minimum. Cette pratique interdite en soi (article L.442-5 du Code de
commerce) en tant que pratique restrictive de concurrence. Elle est également
prohibée si elle consiste en une entente. Les éléments constitutifs d’une entente sont
repris par l’arrêt. La pratique doit être concertée : elle porte sur les prix, d’une part, et
est contrôlée par une police des prix pratiqués par le fournisseur, d’autre part.
12. L’encadrement strict de l’avantage issu de la fixation du prix. Le prix s’avère
anticoncurrentiel, si, conformément à l’article L.420-1, 2° du Code de commerce, il a
pour effet de limiter ou restreindre l’accès de ses concurrents à un marché. Cet article
s’applique tant aux ententes horizontales que verticales et sert de fondement à l’arrêt
Beauté prestige. Le droit européen est similaire sur ce point. L’article 101 du TFUE
(ex article 81 du TCE) prohibe également les ententes verticales. Le Règlement
d’exemption R330/2010 énonce clairement au sein des premiers points que l’article
101 du TFUE s’applique à certaines catégories d’accords verticaux. L’article 101
concerne donc les ententes verticales. En vertu du premier paragraphe, point a, de cet
article, le prix ne peut être fixé de façon directe ou indirecte, peu importe que ce soit
le prix d’achat, de vente ou tout autre contrat.
4
CA Paris, Pôle 5 Ch 5-7, 26 janv. 2012, précité, p.49.
–5–
13. La fixation du prix est donc très encadrée et témoigne de son caractère
avantageux. L’intérêt de fixer des prix et particulièrement des prix bas, permet
d’unifier un réseau ou en l’absence de réseau, d’avoir une offre uniforme pour un
produit sur un territoire déterminé. Cependant, l’avantage obtenu est très défavorable
pour le consommateur, la concurrence étant éludée, voire nulle, il ne peut bénéficier
de conditions favorables, dont le prix. C’est pourquoi, imposer un prix de revente
minimum constitue la plus grave des restrictions caractérisées en droit européen.
L’article 4 a du Règlement d’exemption R330/2010 retire en effet le bénéfice de
l’exemption à cette pratique.
2. La sanction aléatoire de l’avantage anti-concurrentiel
14. Des pratiques anti-concurrentielles nulles de plein droit. En principe, les
pratiques susmentionnées sont prohibées en soi. La sanction est la nullité absolue, de
plein droit de ces pratiques5. Toutefois, ce principe est largement remis en cause tant
à l’égard de la difficulté d’apporter la preuve (a) (problème qui se retrouve également
en matière de concurrence déloyale) qu’aux possibilités offertes pour le rachat de la
pratique (b).
a) La difficulté intrinsèque de la preuve
15. La difficulté de prouver l’accord. L’entente verticale, bien que portant sur un
contrat, porte en réalité sur un accord tacite. La pratique incriminée, ici des prix bas
de revente imposés, est généralement non contractualisée, afin d’éviter précisément
d’être trop facilement identifiable et donc sanctionnée en tant que pratique
restrictive, ou plus grave, comme entente. C’est pourquoi, elle est implicite et peut
constituer en l’apposition de prix étiquetés. Dans ce cas, il existe certes une
imposition mais il n’est pas rapporté l’accord nécessaire à toutes ententes. L’absence
de preuves est donc intrinsèque à l’entente, puisqu’elle est à dessein implicite.
Cependant, la jurisprudence constante permet des moyens de preuve facilitée pour
l’établir. La preuve peut ainsi être rapportée par un faisceau d’indices « graves,
précis et concordants » qui établissent que le prix voulu pour la revente est connu des
5
Article L420-3 du Code de commerce ou Article 101 § 2 du TFUE.
–6–
distributeurs, qu’une police des prix a été mise en place afin de contrôler leur
application, qui doit être effective6. L’arrêt Beauté prestige réunit en l’occurrence ces
indices qualifiés de « graves, précis et concordants ».
16. La preuve est donc difficile à rapporter, ce qui rend incertain la sanction de
l’avantage : pour des mêmes faits, la preuve pourra ou non être rapportée et donc la
pratique ou ne pourra pas être sanctionnée. L’avantage anti-concurrentiel qui serait
indirectement issu du contrat ne pourra être aisément conservé, parce qu’il risque
d’être sanctionné, même si elle est aléatoire. Cependant, les ententes verticales
restent courantes, les entreprises estimant ou constatant qu’il y a plus de profits à
retirer d’une entente que de risques encourus, même si la proportion entre ce qui est
découvert, et plus encore ce qui est sanctionné, et ce qui existe est inconnue. Il est en
effet fort probable qu’une grande partie soit inconnue.
b) La faculté extrinsèque de rachat
17. Le droit européen comme le droit interne ne sanctionne pas automatiquement une
pratique pourtant interdite en soi. Il existe en effet certaines facultés permettant en
quelque sorte de « racheter » une pratique prohibée. Une entente peut sous certaines
conditions, être exemptée (i). Par ailleurs, l’Autorité de la concurrence dispose de
voies procédurales permettant également de diminuer la sanction (ii).
(i) L’exemption de la pratique
18. Le droit français comme droit européen pose autant des exemptions catégorielles
qu’individuelles. Si elles visent toutes deux à exonérer une pratique, elles ont des
conditions d’application différentes et doivent être appliquées dans un sens précis :
les exemptions catégorielles avant les exemptions individuelles.
19. Les exemptions catégorielles. En droit français, c’est l’article L.420-4 II du
Code de commerce qui les pose, tandis qu’en droit européen, c’est l’article 101§2 du
TFUE qui les énonce. L’article L.464-6-1, b) du Code de commerce retient ainsi que
les ententes verticales, celles entre « des entreprises ou organismes qui ne sont pas
6
Cons. Conc. N°06-D-04, 13 mars 2006.
–7–
concurrents existants ou potentiels sur l’un des marchés en cause ». En revanche, en
droit européen, c’est la communication n°368/13 du 22 décembre 2001 7 qui pose ces
seuils. Le point 4 de cette communication retient que la Commission n’engage pas de
procédure dans les cas retenus pour la communication. Le point 7 retient également
le seuil de 15 % pour les accords verticaux. Ainsi, si les entreprises à l’entente ont
une part de marché inférieure à ce seuil, les pratiques sont en principe exonérées, car
considérées comme n’affectant pas réellement le marché concerné.
20. Cependant, certaines pratiques sont insusceptibles d’être exemptées par
catégorie. L’article L.464-6-2 du Code de commerce énonce que l’article L.464-6-1
du Code de commerce ne s’applique pas lorsqu’il existe des restrictions
caractérisées, puis il liste ces restrictions. Constituent notamment une restriction
insusceptible d’exemption catégorielle, les pratiques qui visent directement ou
indirectement à fixer un prix de vente (point a) ou encore d’interdire les ventes dites
passives, qui se font hors du territoire contractuel prévu pour le distributeur (point b).
Pareillement le droit européen pose des pratiques qui sont insusceptibles
d’exonération par ce biais. Elles sont listées à l’article 4 du Règlement d’exemption8.
Il retient que les pratiques sont insusceptibles d’exemption si elles ont notamment
pour objet de restreindre la fixation du prix par le distributeur, en l’occurrence
« l’acheteur » (point a). Est également considérée comme une pratique restrictive,
l’interdiction des ventes passives (point b). En outre, il existe en droit européen, une
présomption qui pose un seuil. Entre 15 % et 30%, les pratiques ne sont pas des
restrictions caractérisées : celles-ci ne porteraient en effet pas atteinte au droit de la
concurrence9, en vertu du point 8 du Règlement n°330/2010. A contrario, cela sousentend que lorsque le seuil de 30% de parts de marché cumulées est dépassé, quelle
7
Communication n°C/368/13 de la Commission européenne du 22 décembre 2001 concernant les
accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de
l’article 81 §1 du traité instaurant la Communauté européenne (de minimis).
8
Règlement n° 330/2010 de la Commission Européenne du 20 avril 2010 : Règlement d’exemption
concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union
9
Il s’agit des restrictions exclues, supposées moins attentatoires au droit de la concurrence, selon
l’article 5 du Règlement d’exemption n°330/2010.
–8–
que soit la nature de la restriction –la pratique–, celle-ci est insusceptible de rachat
par une exemption catégorielle.
21. Les exemptions individuelles. L’exemption individuelle est la dernière
possibilité de racheter une pratique anti-concurrentielle, même constituant une
restriction caractérisée. En droit interne, l’article L.420-4, I, 2 du Code de commerce
pose la condition essentielle à l’exemption individuelle : il faut que la pratique
contribue à apporter un progrès économique. Il en va pareillement en droit européen,
conformément à l’article 101§3 du TFUE. Globalement, le progrès économique doit
être favorable et compenser les effets négatifs qu’a cette pratique. La pratique devra
notamment avoir pour effet de sauvegarder des emplois, conférer un profit aux
consommateurs.
22. Dès lors, les exemptions contribuent également à fragiliser la prohibition de
l’avantage anti-concurrentiel, celui-ci pouvant être racheté. Sa conservation en est
donc affectée et est très aléatoire, particulièrement en ce qui concerne l’exemption
individuelle, clairement soumise à l’appréciation des juges.
(ii) L’exemption de la sanction
23. L’autorité de la concurrence, en contrepartie de certaines facilités d’obtention de
preuves par une entreprise, réduit la sanction que subirait cette entreprise si elle ne
collaborait pas à l’établissement de la pratique dont elle est auteur. L’exemption peut
ainsi être totale ou partielle.
24. L’exemption issue de la procédure de clémence. L’article L.464-2, IV du Code
de commerce prend en compte la contribution, apportée par une entreprise, aux fins
d’établir une pratique anti-concurrentielle. Cette procédure appelée procédure de
clémence vise clairement pour une entreprise à dénoncer une pratique anticoncurrentielle à laquelle elle est partie, en échange de la clémence de l’autorité de la
concurrence. La clémence de l’Autorité se manifeste par une réduction totale ou
partielle de la pratique. L’entreprise qui établit la première la pratique bénéficiera
d’une exemption totale, les entreprises qui apporteront des faits par la suite ne
pourront être exonérées que partiellement, sous la réserve de l’apport de preuves
–9–
inconnues et nécessaires à l’établissement de la pratique. Ainsi, des éléments non
pertinents ou déjà établis ne donneront pas lieu à exonération.
25. L’exemption issue de la procédure de non-contestation des griefs. L’article
L.464-2, III du Code de commerce pose la procédure dite de non contestation des
griefs. Elle consiste comme son nom l’indique à ne pas contester les griefs qui sont
reprochés à une entreprise. Cette dernière pourra bénéficier d’une sanction réduite si
elle renonce à se défendre sur les pratiques qui sont invoquées à son encontre. Dans
ce cas, elle bénéficiera selon l’article susmentionné d’une réduction de la sanction
maximum encourue qui sera réduit de moitié. Toutefois, s’il n’est pas possible de
contester la réalité et les effets des griefs, une entreprise conserve néanmoins la
possibilité de contester les éléments permettant de déterminer le quantum de la
sanction, à savoir la gravité des faits et le dommage causé à l’économie10.
26. Le montant peut par ailleurs être encore réduit, si l’entreprise s’engage à modifier
son comportement pour l’avenir, c’est-à-dire s’engage à ne plus recommencer, en
vertu de l’article précité.
27. L’absence de prévisibilité consécutive à la variété des sanctions. Par
conséquent, dans ces deux procédures devant l’autorité de la concurrence, la sanction
est susceptible de variations. Si celles-ci sont relativement prévisibles, il en va
différemment de la sanction encourue initialement. Elle repose en effet sur la gravité
des faits reprochés, l’importance du dommage causé à l’économie 11, notions
volontairement ambigües. Du faits de ces éléments lâches, il y a peu de prévisibilité,
et ce bien que le montant maximum de la sanction encourue par une entreprise soit
10% de son chiffre d’affaire HT mondial le plus élevé au cours d’un des exercices
clos précédemment à celui durant lequel les pratiques ont été mises en œuvre12.
10
AC Sté Lacroix Signalisation
11
Article L.464-2, I, alinéa 3 du Code de commerce
12
Article L.464-2 alinéa 4 du Code de commerce
–10–
II. — Le traitement déloyal de l’avantage
28. L’avantage peut également être sanctionné sur le droit civil de la responsabilité
délictuelle de l’article 1382 du Code civil. La prohibition des pratiques restrictives de
concurrence opérée par l’article L.442-6 du Code de commerce est sanctionnée par
l’engagement de la responsabilité civile de son auteur. Cette prohibition a été
néanmoins précédemment traitée, dans le cadre des pratiques contre la concurrence,
puisqu’elle est avant tout restrictive de concurrence. Classiquement, l’engagement de
la responsabilité civile nécessite la réunion de trois conditions cumulative : une faute,
un préjudice et un lien de causalité entre les deux.
29. L’avantage sanctionné est ici un avantage déloyal, indûment obtenu et constitutif
d’une faute Généralement, la faute ne pose pas de difficultés, en résultant d’un
dénigrement d’une entreprise concurrente ou encore de l’imitation d’un concurrent.
Ce dernier point est une faute si la copie débouche sur une confusion dans l’esprit du
public ou si elle est plus généralement le fait d’un parasitisme. Bien souvent, la faute
résultera de l’irrespect d’une loi. Par exemple, une entente est prohibée au titre des
pratiques anti-concurrentielles, mais pourra également donner lieu à des dommagesintérêts si elle a causé un préjudice à un concurrent. L’avantage peut encore être issu
de l’imitation d’un produit ou d’une technique ayant fait ses preuves.
30. Cependant, il en va tout autrement en ce qui concerne l’établissement du lien de
causalité et celui du préjudice. Le lien de causalité souffre en général de la difficulté
d’établissement de la preuve (A), tandis que le préjudice est difficilement
déterminable (B).
A. La difficulté probatoire du lien de causalité
31. En principe, l’article 1315 alinéa 1 du Code civil impose à celui qui réclame
l’exécution d’une obligation de la prouver. En matière délictuelle, la charge de la
preuve incombe donc à celui qui compte s’en prévaloir. Le problème est de prouver
par un faisceau d’indices graves, précis et concordants qui permettent de relier la
faute (copie d’un produit…) à un préjudice. Or, risquant une sanction, les auteurs
d’une pratique déloyale, n’ont aucun intérêt à les faire apparaître. Dès lors, le lien
–11–
causal est difficile à établir et c’est généralement ce lien qui fait défaut entre la faute
et le préjudice, sachant que ce denier est difficile à déterminer.
B. La difficulté de détermination du préjudice
32. Le préjudice d’atteinte à l’image. Le préjudice en matière de concurrence
déloyale est causé à une société, il ne pourrait être a priori qu’un préjudice matériel.
Mais, la Cour de cassation a accepté le préjudice moral d’une société, lors d’un arrêt
du 15 mai 201213, rendu aux visas des articles 1382, 1383 et 1147 du Code civil,
démontrant ainsi une volonté de généraliser la solution, ce qui est également attesté
par l’utilisation de l’expression générale : « s’agissant de sociétés » dans l’attendu.
L’attendu de la Cour d’appel, cassé, énonce en effet « pour rejeter les demandes de
la société La Pizzeria et de la société Jafa au titre du préjudice moral, l’arrêt retient
que s’agissant de sociétés, elles ne peuvent prétendre à un quelconque préjudice
moral ». Si l’admission du préjudice moral à tout type de sociétés ne fait ici pas de
difficulté, de quel préjudice moral s’agit-il ? Il semblerait que ce soit une atteinte à
l’image de la société, la Cour d’appel de Paris l’ayant retenu dans un arrêt isolé 14.
Cependant, si ce préjudice est autorisé, rien n’est dit sur les conditions
d’indemnisation. Comment déterminer le quantum ? Le préjudice étant moral, il est
par nature difficilement quantifiable. C’est pourquoi, conformément à la pratique, le
préjudice est généralement posé de façon totalement arbitraire. Le préjudice
d’atteinte à l’image aura généralement lieu, lorsque par la copie (médiocre), une
entreprise dévalorise et porte atteinte à l’image de la société victime. Cette dernière
pourra donc demander l’indemnisation d’un préjudice d’atteinte à l’image.
33. Le préjudice matériel. En ce qui concerne le préjudice matériel, celui-ci doit se
distinguer de la faute concurrentielle, les dommages-intérêts punitifs étant interdits.
Dès lors, quel peut être ce préjudice ? Il apparait bien souvent que la déloyauté de la
concurrence n’a d’incidence que si elle a pour effet de diminuer la clientèle de la
13
Cass. Com. 15 mai 2012, n°11-10.218
14
CA Paris, 30 juin 2006.
–12–
société subissant la déloyauté15. Le préjudice est donc la perte de clientèle. Ce
préjudice n’est pas un préjudice éventuel, il doit s’analyser en gain manqué, ce qui
est un préjudice certain mais dont l’indemnisation n’est pas fixée. Or, la perte de
clientèle est d’une part difficilement quantifiable et d’autre part si elle est constatée
très difficile à rattacher à l’acte déloyal. En effet, comment savoir qu’un client est
allé chez le concurrent et au-delà comment connaître les raisons qui l’on fait quitter
le giron de l’entreprise victime ? C’est pourquoi, le quantum est généralement
focalisé sur la perte de chiffre d’affaires en présumant que celle-ci correspond à la
perte de clientèle. Ainsi, tout comme en matière d’atteinte à l’image, le préjudice est
ici difficilement déterminable. Ceci rejaillit sur l’établissement du lien de causalité,
qui devient difficile à établir puisque le préjudice n’est pas très clair, il est donc
difficilement rattachable à l’acte déloyal.
34. L’influence juridique sur l’avantage. Par conséquent, l’avantage est
effectivement traité négativement par le droit, qu’il soit de la concurrence ou qu’il
soit de la responsabilité civile. Ainsi, l’avantage en résultant est nécessairement
influencé (infra). Toutefois, la prohibition du droit est aléatoire, puisque rien n’est
précisément fixé, en ce qui concerne les sanctions, ou en ce qui concerne
l’établissement de celles-ci que soit par la preuve ou par le préjudice. C’est pourquoi,
si l’avantage concurrentiel peut être contractualisé, sa conservation sera soumise à
l’aléa, particulièrement s’il est illégal. L’illicéité de l’avantage concurrentiel est une
réalité à prendre en compte, car c’est bien souvent celui qui est utilisé en raison de
son efficacité (infra). Mais, l’objectif recherché est ici de contractualiser un avantage
concurrentiel légal.
Section 2. La limitation de l’avantage concurrentiel à une
optimisation contractuelle
35. Le paradoxe concurrentiel. Un paradoxe apparait : l’avantage concurrentiel en
visant intrinsèquement à évincer les concurrents d’une entreprise est prohibé par le
15
Outre le préjudice d’atteinte à l’image qui dans ce cas ne nécessite pas une baisse de clientèle, mais
en est généralement l’origine, si bien que les deux préjudices sont réunis en pratique.
–13–
droit. Mais, en réalité, le droit prohibe l’avantage qui restreint trop la concurrence,
c’est-à-dire celui qui est trop efficace. Dès lors, l’obtention d’un avantage ne peut
viser un véritable avantage, c’est une optimisation. Ainsi, contractualiser un avantage
ne peut qu’être une optimisation du contrat, si toutefois il s’agit d’un avantage légal.
36. La pratique des entreprises face aux pratiques anti-concurrentielles. Il ne
faut en effet pas négliger l’aspect lucratif que peuvent constituer les pratiques
illégales ou déloyales développées ci-dessus. Peu d’entre-elles sont en effet
découvertes et moins sont réprimées, puisque, par exemple, nombre de procédures
engagées devant l’autorité de la concurrence sont en réalité issues de la procédure de
clémence. Dans le même sens, les pratiques ne sont pas nécessairement prouvées,
établies ou encore sanctionnées, la sanction pouvant être inexistante ou réduite. Il en
résulte d’une part, la difficulté de conserver un avantage concurrentiel illégal, faute
de prévisibilités sur les risques encourus et d’autre part l’établissement d’un avantage
concurrentiel effectif, si celui-ci est légal.
37. L’optimisation de l’avantage contractuel. Par conséquent, la contractualisation
de l’avantage concurrentiel ne pourra en réalité qu’être une optimisation, un outil au
service d’une stratégie globale. A ce titre, si une entreprise désire mettre en valeur un
produit innovant, elle pourra opter pour des réseaux de distribution permettant de
réserver le bien (qui sera ainsi plus cher : le prix n’étant pas un obstacle à l’achat),
puisque la rareté est créatrice d’envie. Le choix d’un réseau de distribution plutôt
qu’un autre est clairement la preuve du caractère vectoriel du contrat. Les
développements qui suivront, ne viseront donc qu’à optimiser le contrat, afin qu’il
soit un support efficace pour que le véritable avantage, portant sur un bien innovant
ou sur un prix, permette à l’entreprise de se détacher de ses concurrents. Toutefois, il
convient d’ores et déjà de nuancer le propos en ce qui concerne l’avantage par le
prix. Ce dernier sera en effet nécessairement limité puisqu’il est généralement
contractualisé, la majorité des contrats étant des contrats de vente.
38. La nécessité de la phase précontractuelle. L’optimisation du contrat nécessite
naturellement l’analyse des différentes clauses. Pourtant, préalablement à tout
contrat, une relation va se nouer entre les futurs cocontractants. L’offrant, ce
professionnel, doit donc préalablement séduire et amener son contractant,
–14–
professionnel lui-même ou consommateur, à accepter la proposition et ainsi former le
contrat. En effet, même si un produit est très attractif, voire constitue un produit
incontournable16, il doit nécessairement être diffusé, pour informer le futur
contractant de son existence ou communiquer avec le client conquis. Il s’agira d’une
véritable information pour le professionnel, tandis que pour le consommateur celle-ci
sera
plus
idéalisée.
La
différence
d’informations
entre
professionnel
et
consommateur se comprend par la professionnalisation de l’un et de l’ingénuité de
l’autre. Le professionnel ne pourra en effet être leurré, contrairement au
consommateur. C’est pourquoi, l’information qui sera mise à la disposition du
consommateur sera sans être trompeuse, édulcorée. L’information du consommateur
s’apparente plus à une séduction alors qu’il s’agit véritablement d’une information
pour le professionnel.
39. Suite à cette phase précontractuelle, il y aura logiquement la conclusion d’un
contrat. Contrairement à cette période avant-contrat17, qui optimise l’obtention du
meilleur partenaire, le contrat qui résultera de la négociation, devra lui aussi tendre à
être le plus profitable pour l’une des parties. La partie qui bénéficiera au mieux de ce
contrat pourra par la suite envisager d’être compétitive vis-à-vis de ses concurrents.
Il convient de rappeler que si la phase précontractuelle a pour but de rechercher le
cocontractant le plus adapté dans une relation entre professionnels, la logique est en
revanche différente dans les contrats de consommation. Le consommateur « subit »
le contrat, contrairement au professionnel. Ainsi, l’avantage concurrentiel issu à
proprement parler du contrat ne pourra se situer que dans un contrat entre
professionnels. Le consommateur ne sera donc que la cible finale qu’il faudra séduire
et idéalement fidéliser.
40. Problématique. L’enjeu principal de tout contrat est de trouver le meilleur
cocontractant, celui qui permettra le plus de bénéfices (pécuniaires ou autres). Mais,
16
Un produit dit « incontournable » est un produit que la grande distribution ne peut pas se permettre
de ne pas commercialiser. Il est de surcroit souvent insubstituable dans l’esprit du consommateur :
Nutella, Coca- Cola, Pampers…
17
Au sens large (syn. Phase précontractuelle)
–15–
il faut préalablement au contrat, trouver ce partenaire. Comment un professionnel
peut-il attirer au mieux celui-ci ? La réponse diverge selon la qualité de professionnel
ou de consommateur du cocontractant potentiel. L’information reçue l’est en effet
différemment selon ces deux qualités. Le professionnel pourra se contenter de
normes techniques, tandis que le consommateur aura besoin d’une aide. Pour un
ordinateur, les professionnels –ou ceux suffisamment initiés– pourront se contenter
d’informations concernant le disque dur, le processeur, etc. En revanche, un
consommateur aura besoin d’une approche plus pratique lui permettant d’entrevoir
notamment les besoins satisfaits par l’ordinateur en question ou s’il est de bonne ou
mauvaise qualité. Il en ressort une asymétrie d’informations entre professionnels et
consommateurs. Toutefois, si elles sont asymétriques, elles sont toujours présentes et
nécessaires. Il est en effet impossible pour un professionnel « d’exister » sur un
marché sans diffuser des informations, c’est-à-dire sans annoncer l’activité qu’il
exerce, les produits qu’il propose. Même un leader se doit d’informer régulièrement
ses clients et ceux à venir. Coca-cola fait en ce sens régulièrement des campagnes de
publicité notamment pour faire part de la sortie d’un nouveau produit. La publicité
est ici un moyen efficace de diffuser des informations au consommateur. Elle est ici
développée plus bas.
41. Plan. Par conséquent, il convient dans un premier temps d’envisager la phase
précontractuelle et plus précisément la diffusion attractive de l’information du
professionnel. Cette information doit cibler et optimiser la recherche du meilleur
futur cocontractant, quelle que soit sa qualité (Partie 1). A vrai dire, il ne s’agit pas
d’obtenir un avantage concurrentiel, mais de trouver un cocontractant avec lequel il
ressortira du contrat, le meilleur avantage sur la concurrence. En effet, si le contrat
peut revêtir cet avantage, il est aussi naturellement soumis à la relation des parties 18.
Il est donc indispensable de contracter avec un partenaire adapté pour espérer un
contrat profitable. Le contrat ne sera donc envisagé que dans un second temps (Partie
2), après cette phase précontractuelle.
18
Les contrats sont en effet généralement synallagmatiques puisqu’il s’agit majoritairement de contrat
de vente ou de prestations de services, qui par ailleurs ne seront jamais à titre gratuit.
–16–
PARTIE 1.
LA PREPARATION DE L’AVANTAGE
CONCURRENTIEL
43. Présentation. La séduction du futur contractant ne sera efficace que si elle
correspond au public envisagé, l’attraction devant cibler son futur partenaire, à tout
le moins abstraitement. Les professionnels et consommateurs n’ont en effet ni le
même regard ni les mêmes envies. Le professionnel n’a ainsi pas besoin d’être
séduit, mais d’être informé sur les qualités du produit ou du service, objet du contrat
projeté. Le consommateur a quant à lui, besoin certes d’être informé, mais surtout
convaincu de l’utilité d’un bien ou d’un service. C’est pourquoi, l’information qui lui
sera fournie sera idéalisée. Cette différence amène nécessairement à faire une
distinction entre professionnel et consommateur. L’attraction du professionnel
(Chapitre 1) sera ainsi étudiée avant celle du consommateur (Chapitre 2).
Chapitre 1. L’ATTRACTION PREALABLE DU PROFESSIONNEL
44. Présentation. Dans le cadre d’un contrat entre un fournisseur et un distributeur,
le distributeur se fera lui-même son opinion sur le contrat projeté et appréciera le
profit qu’il pourra en retirer. Sa qualité de professionnel est en effet intimement liée à
la connaissance qu’il a de son domaine d’activités. C’est donc suivant le secteur
concerné, soit le fournisseur, soit le distributeur qui cherchera à attirer, tout
dépendant de la position de force que possèdent les fournisseurs ou les distributeurs
dans ce domaine. Marginalement19, cela peut être le distributeur qui occupe cette
place de choix, comme dans le secteur de la grande distribution française. Dans ce
cas, ce sera le fournisseur qui le démarchera. Il ne faut cependant pas conclure à une
passivité de l’opérateur puissant, même s’il s’avère naturellement que de la puissance
découle une certaine attractivité. Ce dernier devra donc lui aussi veiller à la diffusion
19
Marginalement au regard du nombre de domaines concernés par cette inversion du système de
distribution, il en va différemment au niveau pécuniaire.
–17–
– au moins minimale – des informations relatives à son activité, et plus précisément
celles concernant ses produits ou ses services.
45. Le pouvoir de négociation. La négociation constitue une part importante du
processus menant à la conclusion du contrat. Elle se définit comme « l’action de
traiter une affaire, de passer un marché et, par extension (sens principal
aujourd’hui), opérations préalables diverses (entretiens, démarches, échanges de
vues, consultations) tendant à la recherche d’un accord. Comp. concertation ;
désigne aussi bien la discussion d’un contrat en vue d’arriver à sa conclusion
(pourparlers précontractuels impliquant une discussion sur les conditions du contrat
spécialement sur le prix) que les efforts déployés en vue du règlement d’un différend
(conflit collectif ou international) ».20 L’étude ne portera que sur ce processus
précontractuel indispensable à l’obtention d’un contrat adapté et profitable soit au
fournisseur, soit au distributeur. Notons que la négociation commerciale et plus
largement la faculté de négocier d’une partie peut être amoindrie en fonction de la
puissance de l’opérateur avec qui elle souhaite contracter, ce qui peut la conduire
dans une situation de faiblesse similaire à celle d’un consommateur face à un
professionnel, le contrat conclu s’apparentant à un contrat « d’adhésion »21.
46. Le rôle central de l’information. L’information est essentielle pour la
négociation et a fortiori la conclusion d’un contrat. Elle est donc stratégique. Un
auteur retient à ce sujet qu’elle est « pour le décideur objet de convoitise et élément
stratégique incontournable. Dans notre société moderne, elle constitue un vecteur
fort de l’interaction stratégique et concurrentielle entre entreprises : détenir une
information
procure
souvent
un
avantage
compétitif.
Cette
dissymétrie
20
G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 8ème éd. « Quadrige »
21
Ce contrat d’adhésion est une « dénomination doctrinale générique englobant tous les contrats dans
la formation desquels le consentement de l’une des parties (clients, consommateurs, voyageurs)
consiste à accepter une proposition qui est à prendre ou à laisser sans discussion, adhérant ainsi aux
conditions (délais, tarifs, etc.) établies unilatéralement à l’avance par l’autre partie (compagnie
d’assurance, entreprise de transport) ; se dit aussi de contrats comportant, en dehors des conditions
soustraites à la discussion, des conditions particulières sujettes à négociation ». G. Cornu,
Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 8ème éd. « Quadrige
–18–
informationnelle confère aux acteurs économiques un pouvoir de marché, de
négociation ou un moyen d’améliorer leur positionnement vis-à-vis des
concurrents »22. L’information est donc capitale pour une négociation et une action
convenable sur le marché. Elle permet d’appréhender les différentes facettes du
marché, qu’un acteur seul ne peut constater, ainsi que les évènements imprévisibles
qui apparaitraient. Pourtant, si cette collecte d’informations peut apporter plus de
transparence sur le marché, et est à ce titre tout à fait souhaitable, elle n’est
néanmoins pas toujours bien perçue, des pratiques anticoncurrentielles pouvant
naître, notamment par l’utilisation frauduleuse d’informations collectées sur un
concurrent. Si le risque est prégnant entre concurrents (ententes, abus de position
dominante), il existe aussi dans les relations verticales entre acheteur et vendeur.
Néanmoins, il peut avoir une dissymétrie informationnelle lors d’un appel d’offres.
L’acheteur pourrait ainsi décider de cibler sa diffusion d’information, ou
communiquer à un des candidats des informations privilégiées, de façon soit à
favoriser un des candidats soit à exclure les indésirables23.
47. Plan. Cependant, si l’opérateur doit donner l’information (Section 1), il ne le fait
pas nécessairement seul, il existe aussi des intermédiaires à l’information (Section 2).
La pratique veut en effet qu’il soit souvent fait appel à un intermédiaire pour la
passation de contrat entre professionnels. C’est particulièrement le cas en matière de
grande distribution où l’intermédiaire principal, la centrale d’achat ou de
référencement, joue ce rôle. Celui-ci peut se révéler précieux et recherche souvent
mieux le partenaire que le professionnel seul. Pourtant, sa rémunération est onéreuse
et il n’est donc pas accessible à tous.
Section 1. L’attractivité limitée de l’information diffusée par
l’opérateur
48. L’appel d’offres. Outre négocier, il existe une autre technique, plus indirecte,
qui permet de faire appel à l’offre, afin d’obtenir des partenaires potentiels. L’appel
22
D. Lescop, les échanges d’informations entre non-concurrents, D 2009, p.187
23
Ibidem, p.189
–19–
d’offres n’est pas en soi une négociation, puisque l’offre engage juridiquement son
auteur à l’acceptation du destinataire24. Cependant, l’appel d’offre n’a pas
nécessairement une offre juridique comme objet, il s’agit bien souvent de
pourparlers. Les pourparlers sont une négociation non commerciale par opposition à
la négociation commerciale, qui est une négociation particulière. Il convient donc ici
de les envisager. Elles s’avèrent être non seulement un outil qui a pour finalité
l’obtention d’un contrat adapté et qui a aussi pour intérêt de faire circuler les
informations. Ces dernières correspondent en réalité aux éléments –essentiels– que
les futurs partenaires souhaitent voir figurer au contrat. La négociation commerciale
(II) est légalement imposée et requiert que soient diffusés certains éléments dans les
conditions générales. La négociation repose donc sur un socle informatif dont les
composants sont imposés ad minima, l’auteur des conditions générales étant invité à
aller au-delà de ce qui est prescrit. L’appel d’offre (I) ne vise pas en soi la
négociation, mais diffuse largement une offre et informe donc par ce biais. Il
constitue une technique particulière de communication, qui vise à obtenir le plus de
partenaires possibles pour négocier, les pourparlers étant majoritairement l’objet de
l’appel d’offre.
I. —
Le préalable informatif libre de l’appel d’offres
49. Définition. Il s’agit en effet d’un « procédé de mise en concurrence des
entrepreneurs, encore appelé soumission, consistant pour le maître de l’ouvrage à
inviter les entrepreneurs à proposer un prix, en s’engageant, en principe, à traiter
avec celui qui offrira le prix le plus bas (si, par ailleurs, il présente les garanties
exigées par le cahier des charges) »25. Il s’en dégage une chronologie dans l’appel
d’offre : un appel aux offres (A) puis l’engagement d’une négociation (B).
24
V. en ce sens la définition retenue in Cass. Com. 6 mars 1990, n°88-12.477, Bull. Civ IV, 1990, n°
74 : « entre commerçants, une proposition de contracter ne constitue une offre que si elle indique la
volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation. »
25
G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, coll. Quadrige, 8ème éd.
–20–
50. Exclusions. Il convient donc d’appréhender uniquement l’invitation aux
pourparlers, qui n’est ni plus ni moins qu’une négociation. Les pourparlers sont à
l’inverse des offres, libres de tout engagement, ce qui constitue leur principal intérêt.
Si les offres sont généralement assorties d’un délai qui impose leur maintien jusqu’au
terme prévu, elles sont en principe rétractables jusqu’à l’acceptation de leur
destinataire. Mais, une fois cette acceptation faite, il n’est plus possible pour l’auteur
de se rétracter sans frais : l’offre contient donc un engagement.
A. L’appel aux offres
51. L’appel d’offres permet par nature de diffuser une information (ou offre) sur le
contrat projeté par l’auteur (1). Cependant, en s’analysant comme des pourparlers,
les appels d’offres permettent une négociation assez libre. Il est ainsi possible
d’avantager une personne qui répond à l’offre, plutôt qu’une autre (2).
1. La diffusion naturelle d’offres
52. La finalité de l’appel d’offres. La finalité d’un appel d’offre est comme son
nom l’indique, de collecter diverses offres pour ne retenir que celle ayant
généralement le prix le plus bas ou le meilleur rapport qualité/prix. Un appel d’offres
a pour première vocation de trouver et d’amener le plus possible de partenaires. En
effet, plus le choix est large, plus il y aura d’offres potentiellement avantageuses, à
condition toutefois, que ce qui est émis pour l’appel soit profitable.
53. Une diffusion de l’information par nature. Il est de l’essence même de l’appel
d’offres de communiquer. Afin de trouver des partenaires, il est nécessaire de leur
faire part d’une offre et de décrire celle-ci, afin qu’ils sachent au minimum quel en
est l’objet. L’appel d’offre divulgue donc des informations pour appeler des
partenaires. A la suite de l’annonce faite, il est tout à fait envisageable d’informer de
manière différente les destinataires qui se sont manifestés. Toutefois, ceci n’est
possible que dans la mesure où l’offre faite constitue des pourparlers.
–21–
2. La diffusion privilégiée de l’offre pour un futur partenaire
54. Une différenciation possible de l’information. Il est tout à fait possible
d’avantager un opérateur en lui divulguant plus d’informations, notamment sur
l’avancée des autres négociations. Généralement, il s’agira d’un ancien
cocontractant.
55. La possibilité d’avantager son ancien partenaire. L’arrêt de la Chambre
commerciale de la Cour de cassation du 6 mars 199026 n’interdit pas, selon le Pr.
Mestre, de communiquer à son partenaire, l’avancement des négociations pour lui
permettre, judicieusement, « de s’aligner sur les propositions d’un tiers dans le
cadre d’une clause d’offre concurrente à rebours »27. L’auteur de l’offre peut
bénéficier d’une proposition satisfaisante tout en conservant un partenaire connu et
exemplaire. D’un autre côté, le partenaire est quasiment sûr d’être retenu s’il s’aligne
sur l’offre.
56. Par conséquent, s’il est possible de mener des négociations parallèles (voir cidessous), il est également possible d’avantager son ancien cocontractant.
B. L’appel à la négociation
57. Comme il a été rapidement évoqué, l’appel d’offres s’analyse généralement non
pas comme une offre, mais comme des pourparlers (1). Ils sont une forme libre de
négociation qui permet de mener des négociations parallèles (2). Plus il y aura de
négociations parallèles et plus le contrat pourra être avantageux : le nombre de
concurrents va inciter ceux qui répondent à l’appel d’offres, à proposer une offre au
meilleur prix. L’auteur a donc tout intérêt à mener des négociations parallèles.
1. La nécessité d’un appel aux pourparlers
58. Des pourparlers comme offre. Comme évoqué précédemment, l’appel d’offre
s’il contient le terme d’offre, il ne constitue pas nécessairement une offre au sens
26
Cass. Com. 6 mars 1990, n°88-12.477, Bull. Civ IV, 1990, n° 74 précité.
27
Ibidem.
–22–
juridique. C’est d’ailleurs rarement le cas, puisqu’en l’absence de détermination de la
personne, l’appel d’offre est considéré comme des pourparlers28, les appels d’offres
ne ciblant généralement pas les personnes. Ils sont donc présumés équivalant à des
pourparlers29 et non comme étant une offre juridique.
59. De plus, si en principe l’acceptation suffit à former le contrat30, l’auteur de l’offre
se réserve bien souvent la faculté d’agréer l’acceptation. Cette faculté constitue une
réserve subjective : l’offre n’est donc plus ferme31 et doit être disqualifiée en
pourparlers. Le Pr. Chauvel retient à ce titre « l’auteur ayant indiqué qu’il ne se
considérait pas comme lié en cas d’acceptation. Il se produit alors une véritable
inversion du système : par la réserve de l’agrément, c’est le destinataire de la
proposition de contracter qui devient pollicitant et qui pourra éventuellement
révoquer son offre »32.
60. Les pourparlers et la négociation. Les pourparlers se définissent comme les
« entretiens préalables à la conclusion d’un accord (convention, traité), négociations
et tractations préliminaires ». Il s’agit donc d’un terme juridique qui s’adresse à la
réalité précontractuelle qu’est la négociation33. Toutefois, elle est facultative en
n’étant « ni une condition d’existence ni une condition de validité du contrat »34
28
L’article 14.2 de la Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises
retient à ce titre qu’ « une proposition adressée à des personnes indéterminées est considérée
seulement comme une invitation à l’offre, à moins que la personne qui a fait la proposition n’ait
clairement indiqué le contraire. »
29
« invitation à l’offre » selon l’article 14.2 de la Convention de Vienne précité.
30
Sous réserve que les éléments essentiels au contrat soient présents.
31
Cass. Com. 6 mars 1990, n°88-12.477, Bull. Civ IV, 1990, n° 74, précité.
32
P. Chauvel, Consentement, Rép. Civ. Dalloz, avril 2007.
33
Négociation qui s’entend ici comme en dehors de tout contrat, plus précisément de tout avant-
contrat.
34
M. Fabre-Magnan, Droit des obligations–T.1–Contrats et engagement unilatéral, PUF, 2ème éd.,
p.231.
–23–
61. L’intérêt de la négociation par rapport à l’offre. Les pourparlers ont pour
principal intérêt de ne pas engager préalablement son auteur, celui-ci demeurant libre
de conclure ou non, en vertu de la liberté de contracter. L’obligation de loyauté, issue
de la bonne foi35, restreint quelque peu la liberté de contracter, sans toutefois aller
jusqu’à imposer la conclusion du contrat. Elle vise seulement à offrir au futur
cocontractant un consentement éclairé et donc non vicié, notamment par le dol36.
2. La nécessité de négociations parallèles
62. La possibilité de mener des négociations parallèles. Cependant, cette
obligation de loyauté ne va pas jusqu’à interdire de mener des négociations
parallèles, selon l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 15
décembre 199237 qui les autorise. La Cour de cassation rejette en ce sens le pourvoi
aux motifs que « le GIE n’[a] pas d’obligation de révéler à la société Bertrand l’état
de ses négociations avec les autres candidats ayant répondu à son appel d’offre ».
L’obligation de bonne foi ne va donc pas jusqu’à imposer la révélation de l’avancée
de ses négociations. A ce titre, le Pr. Mestre évoque que « le fait de s’engager dans
un contrat avec autrui n’interdit pas d’envisager librement et discrètement l’aprèscontrat, en conduisant si nécessaire des négociations parallèles avec d’autres
35
Ce sont des principes assez largement reconnus et font ainsi partie des principes Unidroit. L’article
1.7 des principes Unidroit retient ainsi dans son 1) que « les parties sont tenues de se conformer aux
exigences de la bonne foi dans le commerce international ». Le commentaire de cet article énonce
qu’ « en indiquant que chaque partie est tenue de se conformer aux exigences de la bonne foi, le
paragraphe 1 du présent article énonce clairement que même en l’absence de dispositions
particulières dans les Principes, les parties doivent, pendant la durée du contrat, y compris pendant
les négociations, agir de bonne foi ».
36
L’article 1116 du Code civil relatif au dol retient que : « le dol est une cause de nullité de la
convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que,
sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté ».
37
Cass. Com. 15 déc. 1992, n°90-19.608, RTD. Civ 1993, p.577, obs. J. Mestre ; RJDA 1993, n°296,
p.260
–24–
partenaires éventuels, et n’oblige pas à tenir son cocontractant informé de
l’avancement de ces pourparlers »38.
63. L’obligation de mener des négociations parallèles : une technique
d’obtention de meilleure proposition. Les négociations parallèles mettent les
destinataires de l’appel dans l’insécurité, puisqu’ils ne savent pas s’ils vont être
retenus. Cela va donc favoriser l’obtention d’un prix moins élevé ou d’une qualité
supérieure. En ne sachant pas s’ils vont être retenus, ils ont tout intérêt à sacrifier
beaucoup –de marges39– afin d’augmenter leur chance de contracter avec l’auteur de
l’appel. Pour que ce système soit efficace et amène les destinataires à faire des
sacrifices, il est nécessaire que l’auteur de l’appel est un contrat intéressant ou/et
qu’il soit puissant. Par exemple, si un distributeur comme Carrefour émet un appel
d’offres pour la fabrication d’un produit MDD, les fournisseurs vont se trouver dans
l’obligation de consentir énormément de réduction, même pour un produit de bonne
qualité. Ce phénomène de sacrifices est particulièrement amplifié dans le domaine de
la grande distribution où il existe beaucoup de fournisseurs et très peu de
distributeurs (sept en France) qui sont donc puissants. Mais, il faut également que
l’auteur de l’offre ne divulgue pas l’avancée des autres négociations, sauf à vouloir
avantager son ancien cocontractant. Par ailleurs, ces négociations parallèles peuvent
être une technique qui oblige l’ancien partenaire à s’aligner sur les propositions faites
pour les autres négociations, que l’auteur aura fort judicieusement divulguée.
64. Si l’appel aux pourparlers laisse une négociation libre, il en va différemment
avec la négociation commerciale qui repose sur une base définie.
II. — Le préalable informatif encadré de la négociation
65. Les conditions générales, départ de la négociation commerciale. La
négociation commerciale est réglementée et impose aux professionnels de
communiquer, sur demande, leurs conditions générales. Ces dernières constituent le
38
RTD Civ. 1993, p.577, obs. J. Mestre.
39
Il s’agit bien souvent de faire un prix bas à l’auteur de l’appel d’offres.
–25–
point de départ de la négociation commerciale (A). La circulaire Dutreil I40 retient à
ce titre que « les conditions générales de vente doivent être le point de départ de
toute négociation entre un fournisseur et un distributeur ».C’est en effet sur leur base
que seront négociées des conditions particulières, résultat de la négociation
commerciale (B). Les conditions générales servent de socle et informent sur le
contrat souhaité par son auteur, ceux qui les demandent. Elles seront comparées pour
choisir le meilleur partenaire commercial, puisqu’elles constituent en effet un bon
moyen d’apprécier le futur contrat et sont à ce titre généralement reprises au sein des
contrats. Elles comprennent les éléments essentiels au contrat projeté, éléments qui
peuvent néanmoins être négociés.
A. Le début de la négociation commerciale
66. Un devoir informatif minimal. La négociation commerciale, si elle s’apparente
à la négociation de droit commun (les pourparlers), elle diverge puisqu’elle s’avère
généralement plus complexe et qu’il existe de surcroit des règles particulières en la
matière41, qui imposent un contenu minimum42. Le même régime juridique
s’applique indistinctement aux conditions générales de vente et d’achat dont l’article
L.441-6 du Code de commerce. Si les deux trouvent à s’appliquer et qu’elles sont
conflictuelles, la préséance semble être accordée aux conditions générales de vente.
Outre, les conditions générales (1) qui diffuse des informations générales et montrent
les contrats que son auteur entend passer. L’auteur peut néanmoins choisir d’adapter
l’information de manière plus précise suivant les catégories de clients visés (2). Ce
40
Circulaire dite « Dutreil I » du 16 mai 2003 relative à la négociation commerciale entre fournisseurs
et distributeurs, JORF n° 121 du 25 mai 2003, texte n°8 ; NOR : ECOC0300050C.
41
D. Ferrier retient à cet effet que les règles qui encadrent les opérations entre fournisseur et
distributeur, notamment les conditions générales de vente ou de prestations de services, relèvent plus
du droit de la concurrence que du droit des contrats. La raison est issue de la satisfaction des
consommateurs par le jeu de la libre concurrence. D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5ème éd.,
p. 128, n° 290.
42
V. en ce sens annexe
–26–
ciblage est réservé à une catégorie et ne peut porter sur une seule personne
contrairement aux conditions particulières (cf. 2, ci-dessus).
1. Une diffusion large de l’information : les conditions
générales
67. Une
unique
obligation
de
communication
favorisant
l’information
précontractuelle. Les conditions générales de vente (ci-après CGV) ou d’achat (ciaprès CGA) ou encore de prestations de services, ne sont ni plus ni moins qu’un
document précontractuel qui « englobent un ensemble de règles élaborées à l’avance
par l’un des cocontractants –ou par l’organisme professionnel auquel il appartient–
et systématiquement imposées par lui à ses partenaires contractuels »43. Ces
conditions générales permettent selon l’article L.441-6 premier alinéa du Code de
commerce à l’auteur des conditions de les diffuser largement afin de procurer au
destinataire une information qui lui sera utile pour déterminer si l’offre en question
lui siéra. Cet article pose en effet une obligation de communication des conditions
générales44, selon les usages de la profession45. Elles visent à « informer l’acheteur
[et inversement d’informer le vendeur dans les CGA] préalablement à toute
transaction du barème de prix et des conditions de vente du vendeur et constituent le
cadre de la négociation commerciale »46. Les CGV visent ainsi à informer l’acheteur
sur les éléments que le vendeur considère comme essentiels et qui seront donc le
point de départ des négociations à suivre, s’il y en a. La circulaire Dutreil I précise à
43
JCL Civil Code, Fasc. Unique, Contrats et Obligations, consentements, p.21
44
« Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communique ses
conditions générales de vente à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de
services qui en fait la demande pour une activité professionnelle. Celles-ci constituent le socle de la
négociation commerciale »
45
Article L.441-6 alinéa 13 du Code de commerce : « La communication prévue au premier alinéa
s’effectue par tout moyen conforme aux usages de la profession ».
46
Ibidem
–27–
ce titre les éléments essentiels dont les prix et les conditions de vente, ceux-ci
doivent donc nécessairement figurer dans les CGV47.
68. Un gain de temps. De par leur devoir informatif, les conditions générales sont
un gain de temps pour les deux parties : un opérateur qui ni trouve pas d’intérêt ne
s’engagera pas dans des négociations longues et coûteuses et pourra se concentrer sur
ses activités, tandis que l’auteur ne négociera qu’avec des cocontractants potentiels.
Par ailleurs, elles visent les éléments essentiels au contrat projeté et permettent ainsi
de les intégrer directement au contrat, lors de sa conclusion. Elles sont en effet
généralement annexées.
69. Une rédaction recommandée. Si leur rédaction n’est pas imposée par la loi
évoquée dans les circulaires Dutreil, elle est vivement recommandée puisque les
conditions vont être le socle de la négociation à venir et le reflet des attentes d’un
opérateur pour le contrat projeté. L’intégration des conditions générales au contrat
témoigne de leur importance et de l’intérêt de recourir à leur rédaction.
2. Une diffusion ciblée de l’information : les conditions
catégorielles
70. Une information ciblant une catégorie. Depuis la loi LME, les conditions
catégorielles sont autorisées par l’article L.441-6 sixième alinéa du Code de
commerce comme suit : « Les conditions générales de vente peuvent être
différenciées selon les catégories d’acheteurs de produits ou de demandeurs de
prestation de services. Dans ce cas, l’obligation de communication prescrite au
premier alinéa porte sur les conditions générales de vente applicables aux acheteurs
de produits ou aux demandeurs de prestation de services d’une même catégorie ».
Leur intérêt réside dans l’identification d’une catégorie particulière d’acheteurs ou de
vendeurs. Ce cloisonnement permet de recentrer la négociation commerciale sur une
catégorie précise et donc d’optimiser le temps. De plus, ces « CGV » catégorielles ne
sont pas nécessairement délimitées en fonction du secteur, du domaine concerné,
47
Le contenu des conditions générales de vente doit conformément à l’article L.441-6 du Code de
commerce requérir un certain contenu, reproduit en annexe 2.
–28–
l’article L441-6 du Code de commerce se bornant à énoncer « d’une même
catégorie ». Leurs répartitions peuvent être très différentes et peuvent concrètement
aboutir à un véritable « ciblage ». Si la loi LME n’impose aucun critère de
distinction, la circulaire Dutreil II permet une différenciation tarifaire suivant la
clientèle48, grossistes et détaillants.49 La liste n’est pas limitative et il peut être
imaginé d’autres catégories
71. L’importance des CGV ou des CGA est relative puisque deux CGV totalement
différentes pourront se retrouver identiques à l’issue de la négociation50.
L’aboutissement de celle-ci se cristallise dans les conditions particulières de vente,
elles-mêmes reprises dans une convention récapitulative.
B. La fin de la négociation commerciale
72. La négociation commerciale s’achève par l’obtention de conditions particulières
(1) qui seront formalisées dans une convention récapitulative, généralement un
contrat-cadre (2).
1. L’aboutissement de la négociation : les conditions
particulières
73. Les conditions particulières. Les conditions particulières de vente sont le
résultat de la négociation commerciale. Contrairement aux conditions catégorielles,
elles ne sont plus proposées pour une catégorie d’acheteur, mais par un acheteur. Ces
conditions particulières ne sont naturellement pas soumises à l’obligation de
communication que connaissent les conditions générales. C’est l’article L.411-6
septième alinéa du Code de commerce qui le permet, en disposant : « Tout
producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur peut convenir avec un
48
Circulaire dite « Dutreil II » du 8 déc. 2005 relative aux relations commerciales, JORF n°303 du 30
déc. 2005, texte 123, NOR : PMEA0510001C, point 2. a) 1°.
49
Point 2) a) 2° de la circulaire Dutreil II préc. citée.
50
R. Fabre, M. Dany, L. Sersiron, Le guide des négociations commerciales, Guides Dalloz, 2009-
2010, p.93.
–29–
acheteur de produits ou demandeur de prestation de services des conditions
particulières de vente qui ne sont pas soumises à l’obligation de communication
prescrite au premier alinéa.
2. La finalisation de la négociation : la formalisation des
conventions
74. La convention récapitulative. Enfin, le résultat de cette négociation
commerciale –les conditions particulières– devra être consigné dans un ou plusieurs
contrats. Généralement, il s’agira d’un contrat-cadre Ce dernier reprendra tout ce qui
a fait l’objet des négociations dont les conditions particulières, liées à l’opération
d’achat-vente.
75. Le plébiscite du contrat-cadre. Le contrat-cadre prévoit les grandes lignes de
l’opération envisagée entre un fournisseur et un distributeur. L’exécution du contrat
se fera périodiquement par le biais de contrats d’applications, généralement des
contrats de vente qui donneront lieu à des bons de commandes et des factures. C’est
l’article L.441-7 du Code de commerce qui l’impose. Ce type de contrat est
particulièrement avantageux et adapté aux relations professionnelles, puisqu’il est
suffisamment souple pour évoluer en cours d’exécution, et s’adapter aux
évènements. Il est donc la formule la plus couramment utilisée dans le domaine de la
distribution.
76. Tant dans l’appel d’offres que lors de la négociation commerciale, l’information
et la négociation sont le fait des professionnels. Il leur est également possible de
recourir à un intermédiaire.
Section 2. L’attractivité naturelle de l’information diffusée par un
intermédiaire
77. Il existe plusieurs sortes d’intermédiaires qui ont la faculté de rapprocher des
partenaires, de négocier pour la personne qui les mandate. L’intérêt principal de
recourir à des intermédiaires-mandataires est issu de leur professionnalisme. A ce
titre, « la médiation d’intermédiaires qualifiés, tenus de présenter les affaires avec
–30–
sérieux, précision et promptitude peut s’avérer une économie de temps et d’argent,
une manière plus pleine de se consacrer à l’objet propre de son activité pour le
donneur d’ordre, une moindre déperdition de temps et d’énergie en ciblant la
clientèle recherchée et réellement intéressée »51. Ces intermédiaires sont donc les
plus à même de diffuser efficacement l’offre et de négocier tout en leur permettant en
parallèle d’optimiser leurs activités. Le Pr. Ferrier retient que la relation
d’intermédiation se forme par trois contrats dont deux sont soumis à l’étude : le
mandat, le courtage52, vu qu’il ne sera ici envisagé que les intermédiaires spécialisés
dans la phase précontractuelle. Il s’agit ainsi du contrat de courtage (I) et du contrat
d’agence commerciale (II), qui ne concernent a priori que la phase précontractuelle.
L’un, le courtier, rapproche simplement les futurs contractants qui négocieront euxmêmes les termes de leur contrat. L’autre, l’agent commercial, trouve un
cocontractant à son mandant et négocie au mieux, en fonction des intérêts de ce
dernier. Toutefois, l’agent commercial pourra parfois être amené à conclure au nom
et pour le compte de son mandant.
78. L’exclusion du référencement. Le contrat de référencement, est proposé par une
centrale éponyme pour mettre en relation les adhérents. Il sera cependant évoqué
dans le cadre du contrat de courtier, le contrat de référencement s’analysant comme
tel.
79. L’exclusion du VRP. Le voyageur, représentant, placier (plus communément
dénommé « VRP ») prospecte de la clientèle au nom et pour le compte de son
employeur dans un territoire déterminé ou pour une clientèle déterminée. S’il peut
s’apparenter à un intermédiaire, il n’en est rien puisqu’il s’agit d’un salarié. Ce
dernier n’est pas un véritable intermédiaire du fait de cette qualité de l’autonomie
requise pour l’exercice de son activité ne suffisant pas à l’assimiler à un
intermédiaire. Il ne sera donc pas étudié.
51
G. Duranton, Courtiers, Rep. Com, Dalloz, 2007, p.4
52
D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5ème éd. p.363, n°794.
–31–
I. —
L’obtention d’un partenaire adéquat par le courtage
80. Le courtier se définit comme « un intermédiaire qui effectue le courtage »,
« opération par laquelle un intermédiaire met en relation deux personnes en vue de la
conclusion du contrat »53. Le courtier doit donc rechercher pour le compte de son
donneur d’ordre le cocontractant qui est susceptible de lui sied au mieux (A).
Cependant, il a également l’obligation d’informer le futur partenaire. Il en résulte une
obligation double destinée tant à son donneur d’ordres qu’à son partenaire (B).
A. La recherche du meilleur partenaire potentiel
81. Le courtage vise ainsi le simple rapprochement des cocontractants éventuels en
mettant ceux-ci en relation. « Le courtier est [donc] un intermédiaire qui met en
relation des personnes désireuses de traiter entre elles sans conclure lui-même le
contrat »54. Sa principale obligation consiste en la recherche d’un futur cocontractant
pour son donneur d’ordre55. Il ne lui est ainsi pas imposé l’obligation de négocier,
contrairement à l’agent commercial. Il ne peut pas davantage conclure des contrats
comme le ferait un mandataire ou un commissionnaire56. En droit de la distribution,
l’exemple typique du courtier est celui des centrales de référencements. Elles
réservent aux adhérents la conclusion du contrat57.
53
Ibidem
54
Lamy droit économique 2013, p.1408, n°3816
55
Donneur d’ordre et non mandant, puisque le courtage n’est pas forcément un mandat. Cf. op.cit 86.
56
Cass. Crim. 15 oct. 1964, D. 1965, 175 qui énonce que le courtier n’est qu’un intermédiaire qui ne
fait pas lui-même le contrat et se borne à rapprocher les parties. Il est en cela différent du
commissionnaire.
57
Pour exemple, Cass. Com. 17 mars 2004, Bull.2004 Civ IV, n°53 : « Mais attendu, en premier lieu,
que l'arrêt constate que les relations entre la société Mapotel et la société X... se sont poursuivies
après la résiliation du contrat de référencement intervenue le 31 décembre 1994 ; que l'arrêt relève
qu'à compter de cette date la société Visea Thorn a elle-même sollicité son inscription au catalogue
"best western" des fournisseurs référencés, qu'elle a communiqué à la société Mapotel le chiffre
d'affaires réalisé avec ses clients adhérents de la centrale Mapotel, qu'elle n'a pas protesté à la
–32–
82. Dès lors, la responsabilité du courtier ne pourra jamais être engagée en cas de
défaut ou de faute issus du contrat, sauf à ce que le point litigieux ait pour origine un
défaut d’information.
B. La recherche fondée sur une double obligation d’information
83. Le courtier va seulement diffuser le contrat projeté aux partenaires qu’ils
estiment être les plus adéquats au contrat projeté (1). C’est d’ailleurs en raison de son
rôle d’intermédiaire, qu’il a l’obligation d’informer les futurs cocontractants (2).
1. L’utilisation de l’information aux fins de lier les futurs
cocontractants
84. Le courtier a une obligation d’information sur les conditions connues au contrat
projeté. Il devra ainsi connaître les points essentiels voulu par le donneur d’ordre,
pour le futur contrat. Le courtier ne diffusera pas à proprement parler les différentes
offres et les informations de son donneur d’ordres, le but étant de se baser sur cellesci, afin de trouver le partenaire le plus adéquat pour le donneur d’ordres 58. La finalité
est en effet de mettre ce dernier en relation avec le cocontractant qui pourrait
partager au mieux ses intérêts.
2. La diffusion de l’information bilatérale sur les personnes
85. Paradoxalement à son obligation d’information sur les éléments essentiels du
contrat prévu, il n’a pas à le négocier, c’est l’affaire des personnes mises en relation.
C’est la raison pour laquelle il se doit également de les informer sur l’identité
réception du courrier par lequel la société Mapotel lui a communiqué les nouveaux établissements
affiliés à la chaîne, acceptant ainsi le rôle d'intermédiaire que la société Mapotel continuait de jouer
auprès d'elle ; que l'arrêt relève encore que la société Visea Thorn a continué de bénéficier des
prestations fournies par la société Mapotel qui, en tant que centrale de référencement, lui a permis d'y
développer sa clientèle pratiquant avec les adhérents "best western" les tarifs convenus aux
conditions de la centrale ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel a pu déduire que les
relations entre les parties avaient la nature d'un contrat de courtage […] »
58
Rappelons que ceux-ci sont en effet généralement des adhérents. Les courtiers sont dans ce cas, des
centrales de référencement dans le secteur de la distribution.
–33–
même59 du donneur d’ordre pour le cocontractant et du cocontractant pour le donneur
d’ordre. Cette obligation peut aller jusqu’à l’information sur la capacité du
cocontractant60 jusqu’à la dissimulation de l’insolvabilité61.
86. L’obligation d’information du courtier prend un tournent différent sur internet.
En effet, s’il est reconnu la qualité de courtier (par opposition à celle d’hébergeur)
d’un site internet, celui-ci doit présenter des informations suffisantes et véritables62.
87. Le courtier constitue un atout supplémentaire à une simple diffusion de
l’information en ciblant et proposant le partenaire adéquat. Cependant, son obligation
ne l’oblige pas à négocier, contrairement à l’agent commercial.
II. — L’obtention d’un contrat adéquat par l’agence commerciale
88. L’agent commercial est avant tout une personne spécialisée dans la négociation
(A). C’est le but premier de ce contrat. Afin d’accomplir au mieux sa mission, il doit
recueillir des informations et également informer régulièrement son donneur d’ordres
de l’avancée des négociations (B). Il ne contribue donc pas à la diffusion de
l’information et se limite uniquement à la négociation du contrat. De plus, même s’il
59
Cass. Com. 8 janv. 1991, n°88-16.808 : « que l’arrêt a retenu à bon droit qu’il incombait à la
société Incosa, en sa qualité de courtier professionnel dont le rôle consiste à mettre le donneur
d’ordre en mesure de contracter, de garantir l’identité de l’autre partie ».
60
CA Versailles, 13 nov. 1985, Gaz. Pal. 1986. 2, somm. 281 in G. Duranton, Courtiers, Rep. Com,
Dalloz, 2007, p.12, n°73, mais aussi in Lamy Droit économique 2013, p.1410, n°3826.
61
CA Paris, 2 mai 1874, DP 1877, 2, p.45 in D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5ème éd., p.117,
n°273.
62
Pour exemple: Cass. Com. 3 mai 2012, n°11-10.508, Bull. 2012, Civ. IV. Dans cette espèce, le
bénéfice de la qualité d’hébergeur a été refusé aux sociétés E-Bay en raison de son « rôle actif de
nature à leur conférer la connaissance ou le contrôle des données qu’elles stockaient ». En sa qualité
de courtier, E-Bay aurait du vérifier la licéité de ces produits contrefaits proposés, en vertu de
l’obligation d’information qui lui incombe.
–34–
a la faculté de conclure des contrats, la pratique démontre qu’il n’effectue que la
négociation ou la conclusion. Ainsi, soit il négocie, et le mandataire conclut le
contrat, ou le mandataire négocie et il conclut. Il apparait qu’en pratique, le mandant
se réservera bien souvent la faculté d’agréer le cocontractant proposé par l’agent
commercial.
A. Un contrat centré sur la négociation
89. L’obligation de négocier. Selon la lettre de l’article L. 134-1 du Code de
commerce, l’agent commercial peut « éventuellement » conclure. Sa principale
obligation, déterminante pour la qualification de l’agence commerciale, est de
négocier le contrat, en vertu de l’article susmentionné. Il dispose que : « l’agent
commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié
par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier,
et éventuellement de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de
prestation de services, au nom et pour le compte des producteurs, d’industriels, de
commerçants ou d’autres agents commerciaux ». L’agent a ainsi pour mission non
seulement de rechercher une clientèle adaptée dans un secteur géographique
déterminé, mais également de négocier avec celle-ci, afin qu’idéalement, le mandant
n’est qu’à apposer sa signature au contrat. En étant l’apanage de l’agent commercial,
la négociation sera généralement meilleure que celle que pourrait faire, seul, le
mandant. Si l’agence commerciale est très attractive sur ce point, elle ne l’est pas par
son coût et n’est donc pas accessible à tous les opérateurs.
90. Traditionnellement, dans le monde de la grande distribution, ce seront bien
souvent des centrales d’achat ou de référencement qui joueront ce rôle
d’intermédiaire. Cependant, il peut y avoir un agent commercial qui « [opère] dans
[ce] domaine négocie avec les hypermarchés ou les centrales régionales les marchés
encadrés par les référencements nationaux obtenus par ses mandants, transmet les
commandes, tient les statistiques lui permettant de suivre la diffusion chez chaque
–35–
client des produits de ses mandants, intervient au moindre litige et assure ou
surveille la tenue du linéaire négocié avec chaque grande surface »63.
B. Une négociation issue de la concertation
91. Une obligation d’information réciproque. Selon l’article L.134-4 du Code de
commerce, le mandant doit en effet mettre l’agent commercial en mesure d’exécuter
sa mission. L’alinéa 2 de cet article impose de surcroit un « devoir réciproque
d’information » qui découle d’une obligation de loyauté entre l’agent commercial et
son mandant. L’obligation d’information impose également à l’agent commercial de
rendre des comptes au mandant, conformément à ce qui est prévu en matière de
mandat à l’article 1993 du Code civil64.
92. Une négociation concertée. La négociation est issue de ce double mouvement et
est donc le résultat d’une concertation. Elle est donc adaptée au mieux des attentes du
donneur d’ordres. De plus, contrairement au courtier, il n’a pas à informer le futur
partenaire et peut avoir une négociation plus efficace.
93. Il s’avère en revanche que la seule diffusion de l’information ne suffit pas à
attirer le consommateur.
63
J-M. Leloup, l’agent commercial, Rép. Com. Dalloz, oct. 2003, p.4, n°13
64
« Tout mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion, et de faire au mandant tout ce qu’il a
reçu en vertu de sa procuration, quand même ce qu’il aurait reçu n’eût point été dû au mandant ».
–36–
Chapitre 2. L’ATTRACTION PREALABLE DU CONSOMMATEUR
94. Le consommateur ne peut se contenter de l’information en n’étant pas, par
définition, dans la capacité d’apprécier sinon une partie, tous les tenants et
aboutissants, lors de la conclusion d’un contrat. La seule communication de
l’information sera bien souvent insuffisante et les professionnels doivent
véritablement « séduire »65 le consommateur. La séduction du consommateur par le
distributeur peut amener le consommateur à aller vers le distributeur, ou plus
généralement le professionnel, comme c’est le cas avec la publicité (Section 1).
Cependant, le professionnel peut procéder autrement et se déplacer vers le
consommateur (Section 2).
Section 1. L’optimisation par le déplacement du consommateur
vers le professionnel
95. L’exclusion de la promotion des ventes. La promotion des ventes constitue
elle-aussi un outil de séduction du consommateur. Cependant, il convient de
distinguer entre la promotion des ventes par les prix –faibles– de la promotion issue
de procédés incitatifs (jeux, cadeaux) à la vente à proprement parler. Ce type de
promotion ne sera pas étudié, car le principal intérêt ne réside non pas dans la
séduction, mais dans la fidélisation des consommateurs. Elle ne peut donc être
contractualisée.
96. Les moyens de déplacement détenus par le professionnel. La promotion par
les prix se distingue donc de la promotion des ventes. Elle est un élément attractif
comme l’atteste un exemple récent. L’enseigne Virgin Mégastore en redressement
judiciaire a annoncé une opération de soldes importants (de -50% à-70%). S’en est
suivi un déferlement de clients, attirés par ces promotions, particulièrement sur les
rayons liés aux médias ou à l’informatique. Il y a eu un tel effet de masse que ces
soldes exceptionnels ont été arrêtés au bout de trois jours, contrairement aux deux
65
Expression utilisée in H. Davo et Y. Picod¸ Droit de la consommation, Sirey, 2ème éd.
–37–
semaines initialement prévues. La réduction du prix était tellement attractive que les
consommateurs achetaient compulsivement, puisque tout est moins cher66. Ici, c’est
« le bouche à oreilles » qui a fonctionné. Deux auteurs retiennent en ce sens que la
meilleure publicité est celle faite par les consommateurs, à condition qu’ils soient
satisfaits67. Au-delà, la publicité est au sens large le meilleur moyen de séduction du
consommateur. La publicité et la promotion des prix ont toutes deux pour vocation
d’amener le consommateur vers le professionnel, par la promesse d’un contrat
intéressant. Il s’agit en effet de techniques de commercialisation. Si l’une –la
publicité– va porter sur la promotion du produit ou du service lui-même (I), l’autre –
la promotion– va viser le prix auquel est proposé ce produit ou ce service (II), c’està-dire la contrepartie que supportera effectivement le consommateur.
I. —
Le déplacement encouragé par la promotion publicitaire
97. Définition. La publicité est communément définit comme une : « activité ayant
pour but de faire connaître une marque, d’inciter le public à acheter un produit, à
utiliser un service, etc »68. Une définition plus juridique a été adoptée par la Cour de
cassation, qui retient constamment que la publicité est : « un moyen d’information
destiné à permettre au client potentiel de se faire une opinion sur les caractéristiques
des biens ou services qui lui sont proposés »69. La définition pose clairement comme
point d’orgue la compréhension du message publicitaire par le consommateur, peu
66
V. en ce sens, A. Michel, Soldes à Virgin : « Vous vous êtes comportés comme des pourritures »,
Rue 89, 16 mai 2013 : http://www.rue89.com/2013/05/16/soldes-a-virgin-etes-comportes-commepourritures-242388
67
Kotler et Dubois, marketing et management, Publi Union, 10ème éd. p.579 : « ce sont les clients
satisfaits qui font la meilleure publicité ».
68
Dictionnaire Larousse.
69
Cass. Com. 6 mai 2008, n°04-19.713. Avant, la définition était : « tout document commercial, tel un
bon de commande, dont les indications et la présentation permettent aux clients potentiels auprès
desquels il est diffusé de se forme une opinion sur les résultats attendus du bien ou du service
proposé », V. en ce sens Cass. Crim. 23 mars 1994, Bull 1994 Crim. n°114. La publicité n’a ainsi
jamais changé de sens.
–38–
important que l’information soit réelle ou hyperbolique, tant qu’elle n’engendre pas
un décalage entre la compréhension qu’en a un consommateur et la réalité. Il
convient de noter l’absence de référence faite au caractère incitatif de la publicité,
absence qui se comprend par la nature incitative de la publicité.
98. Un moyen de promotion. La publicité vise essentiellement à promouvoir le
produit ou le service, objet du contrat à venir. Elle va donc vanter les mérites du
produit et pousser ainsi le consommateur à les obtenir, en concluant un contrat. Audelà de l’incitation à contracter, la publicité a pour but de favoriser le déplacement du
consommateur pour qu’il aille chercher le produit (A). S’il a l’habitude de se
déplacer, la publicité l’incitera dans ce cas à choisir le produit. Grâce à elle, le
professionnel se démarquera donc de ses concurrents. Du fait de son attractivité pour
le consommateur, la publicité est soumise à une réglementation (B).
99. Une publicité parfois informative : la publicité comparative. La publicité
n’est donc pas un vrai moyen d’informations, puisqu’elle est édulcorée. Cependant,
la publicité comparative tient une place à part dans le domaine de la publicité, du fait
de sa fonction nécessairement informative, la neutralité lui étant imposée. L’article
L121-8 du Code de la consommation prescrit à ce titre « la [comparaison] objective
d’une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et
représentatives de ces biens ou services… ». La publicité comparative vise ainsi à
informer le consommateur et ne peut être laudative. Elle s’apparente ainsi plus à une
information qu’à une publicité. Pourtant, cette information vise à promouvoir un
produit. Cette promotion neutre porte bien souvent sur une comparaison des prix, le
professionnel montrant que c’est lui qui a le prix le plus bas. Elle est donc clairement
utilisée dans le domaine de la grande distribution et vise essentiellement une stratégie
par les prix.
100. Outre ces conditions positives, il est nécessaire de respecter des conditions
négatives. Elles sont aussi liées à la loyauté, mais il s’agit de la loyauté envers les
autres professionnels et particulièrement les concurrents. L’article L121-9 du Code
de la consommation pose ces conditions qui s’inscrivent dans le sillage de la
concurrence déloyale.
–39–
A. L’attrait illimité de la publicité sur le consommateur
101. La publicité est à la fois un moyen efficace pour séduire le consommateur et
l’amener à se déplacer (1) mais également un avantage concurrentiel en soi (2).
1. Le pouvoir d’attraction intrinsèque de la publicité
102. La publicité : la séduction du consommateur. L’insufflation du déplacement
provient également de la promotion au sens large : la publicité. Un auteur relève à ce
titre que « les dépenses de publicité, la promotion des marques contribuent
également à la diffusion d’une information utile auprès des clients »70. Cependant, la
publicité n’est pas qu’un moyen d’information. Elle a aussi et surtout pour but, la
séduction du consommateur. C’est d’ailleurs pour cela que l’information est
édulcorée.
103. Une attractivité facilitant le déplacement ou dans une moindre mesure le
choix. Par nature, la publicité et plus particulièrement son contenu, l’information sur
le service ou le produit, est donc attractif et déclenche l’envie d’achat du
consommateur. C’est précisément la raison pour laquelle les publicités sont créées
par des professionnels en marketing qui peuvent parfois user du « neuromarketing »,
science qui permet d’optimiser la diffusion du message en adaptant celui-ci aux
mécanismes du cerveau, particulièrement ceux concernant le choix et l’envie du
consommateur71. Il est évident qu’une information hyperbolique incitera le
consommateur à se déplacer pour obtenir le produit ou le service en question, s’il
s’agit d’un produit non quotidien. Il se développe par ailleurs, une promotion plus
subtile des produits par une publicité dissimulée. Il est de plus en plus répandu
d’avoir des films, des évènements sponsorisés par des marques. Le produit ou le
service bénéficiera d’une exposition différente de la publicité. Celle-ci est en effet
identifiée comme telle par le consommateur, car elle est présentée comme telle. La
publicité audiovisuelle est par exemple encadrée par des slogans indiquant que ce qui
70
M. Glais, L’analyse économique de la clientèle, in Y. CHAPUT, Clientèle et Concurrence :
approche juridique du marché, Etude du CRDA, Litec, 2000, p.15, n°18.
71
L. Arcelin-Lécuyer, Droit de la publicité, PUR, coll. Didact Droit, 2011, p.12-13
–40–
suit est une publicité. La publicité dans la presse se démarque par nature, puisqu’il
s’agit généralement d’images qui s’insèrent au milieu d’articles. Ce propos est
toutefois à nuancer par l’utilisation de publicité qui s’apparente à des articles, ou en
matière de télévision, à des émissions, des avis d’experts… Ce type de publicité se
veut réaliste afin d’apporter par rapport aux autres publicités, sous-entendues comme
fictives et incitative, une vraie information, quitte à ce que le consommateur les
confonde et y accorde du crédit. Le but est que le consommateur y voit un gage de
qualité : ce produit est bon, du fait de la recommandation faite par les experts. Par
ailleurs, un produit qui serait présent dans un film sera indéniablement associé à
l’environnement du film et aura un caractère incitatif. Généralement, plus le film est
amené à être un succès, plus le placement de produits sera efficace et atteindra divers
publics. Les films James Bond constituent un exemple particulièrement éloquent où
les marques n’hésitent pas à dépenser de fortes sommes (60 000 000 € pour
qu’Heineken figure dans le dernier James Bond « Skyfall ») 72.
2. L’avantage concurrentiel intrinsèque de la publicité
104. Un avantage concurrentiel. En attirant les consommateurs, elle constitue un
moyen de démarcation efficace pour un professionnel par rapport à ces concurrents.
Elle ne doit cependant pas avilir leur image, la publicité devant être loyal. Cette
absence de banalisation, de dénigrement ou encore de récupération de l’image du
concurrent est une exigence accrue dans le cadre de la publicité comparative. La
pratique témoigne de l’efficacité de la publicité : elle s’avère être le premier moyen
de promotion des ventes73, devant la promotion par les prix.
B. La limitation de la publicité à sa loyauté
105. La publicité est licite en l’absence de déloyauté : elle doit donc être loyale (1).
Afin de simplifier l’appréciation du caractère déloyal, certaines pratiques sont
présumés trompeuses et doivent donc être évitées (2).
72
. V. J. Bénabent, Pub et cinéma : le compte est Bond, James Bond, Télérama, 6 nov. 2012,
http://www.telerama.fr/cinema/pub-et-cinema-le-compte-est-bond-james-bond,89240.php
73
H. Davo et Y. Picod, Droit de la consommation, Sirey, 2ème éd. p.85, n°121
–41–
1. L’absence de déloyauté requise pour la licéité de la
publicité
106. L’absence de déloyauté. Sauf produits spéciaux, la publicité n’est sanctionnée
que si elle revêt un caractère déloyal, conformément à l’article L.120-1 du Code de la
consommation. Il dispose à ce titre qu’ « une pratique commerciale est déloyale
lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle
altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement
économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et
avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service ». A contrario, la publicité est donc licite
si elle est loyale.
2. La loyauté issue de l’absence de pratiques présumées
trompeuses
107. Une pratique pouvant être présumée trompeuse. Le Code de la
consommation pose une présomption pour établir la déloyauté des pratiques
commerciales, à l’article L.120-1 II du Code de commerce. Ce dernier renvoie
notamment à l’article L121-1 du même code, qui énonce dans son I qu’une pratique
commerciale est trompeuse si elle est de nature à opérer une confusion avec un autre
bien ou service, une marque concurrente ou autre signe distinctif (1° du I). Elle est
également trompeuse si elle repose sur des prétentions fausses ou de nature à induire
en erreur (2° du I). Dans ce deuxième cas, le plus fréquent, il est prohibé la publicité
108. qui serait trop hyperbolique, parce que reposant sur des allégations trompeuses,
ou en étant si laudative, que la publicité induirait le consommateur en erreur. Ce
décalage entre la publicité et la réalité, est appréhendée suivant la compréhension
qu’aurait le consommateur moyen. Il existe par ailleurs, une liste indicative qui
présume certaines pratiques trompeuses74. La publicité doit donc être loyale envers
les consommateurs, mais doit aussi être présente envers les concurrents de
l’annonceur, qui ne doivent ni être dénigrés ni être copiés. Il s’agit ici d’un « fair-
74
Article L121-1 du Code de la consommation
–42–
play », dont la présence est requise dans le monde des affaires et particulièrement en
droit de la concurrence qui interdit la concurrence déloyale.
II. — Le déplacement favorisé par la promotion pécuniaire
109. L’avantage concurrentiel et la promotion par le prix. La promotion par les
prix et plus généralement le prix, est un facteur incitatif. Comme le retient le Pr.
Porter75, le prix constitue une stratégie classique, renforcée en temps de crise. Les
clients, et plus particulièrement les consommateurs, pourront être attirés par des prix
bas, ou plus simplement s’ils sont temporairement baissés.
110. La promotion par les prix. La promotion par les prix peut passer par trois
fondements. Il peut s’agir d’une diminution du prix pratiqué, d’une promotion par un
« avantage-prix »76 ou encore par le biais de facilités de paiements (par le crédit)77.
Ce dernier point n’est pas à proprement parler une promotion par le prix, puisque
celui-ci ne s’en trouve pas modifié. Il s’agit en effet de faciliter au consommateur le
paiement du prix, en accordant un crédit ou en échelonnant ce paiement (technique
dit du « crédit gratuit » qui comme son nom l’indique n’est pas un véritable crédit,
puisque sans intérêts stipulés, mais un échelonnement des paiements78). Les
promotions qui diminuent le prix payé par le consommateur n’existent que parce que
le distributeur final en profite aussi. Elles résultent généralement de la coopération
commerciale soumise à l’étude ci-après. Il sera pourtant fait une exception en ce qui
concerne les soldes, puisqu’ils concourent à diminuer le stock des professionnels (A)
et surtout parce qu’ils sont perfectibles par le consommateur, contrairement aux
75
76
M. Porter, l’avantage concurrentiel, Dunod, 2003
Expression issue de G. Raymond, Promotion des ventes par les prix, JCL Concurrence-
Consommation, Fasc. 905.
77
Cette distinction est proposée in G. Raymond, Promotion des ventes par les prix, JCL Concurrence-
Consommation, Fasc. 905.
78
Généralement les professionnels l’annoncent comme « payer en X fois sans frais »
–43–
rabais, remises et ristournes79. Communément, les soldes sont en effet considérés
comme « des ventes de marchandises à prix réduit pour cause de dépréciation,
liquidation, etc, ou à certaines époques de l’année»80. Ne seront enfin envisagées
que les promotions qui emportent un « avantage-prix » (B). Dans ce cas, ce n’est pas
nécessairement le prix qui fait l’objet d’une diminution, mais la quantité de produits
pour ce prix. Il en résulte, directement, une diminution du prix unitaire du produit.
A. La promotion de produits soldés
111. L’exclusion des liquidations. La liquidation ne sera ici pas envisagée. Elle
intervient en effet souvent dans un contexte où la démarcation de la concurrence
importe peu, c’est-à-dire en cas de cessation d’activité consécutive à une liquidation
judiciaire.
112. Définition. La définition juridique est posée par l’article L.310-3, I du Code de
commerce qui retient : « Sont considérées comme soldes les ventes qui, d’une part,
sont accompagnées ou précédées de publicité et sont annoncées comme tendant, par
une réduction de prix, à l’écoulement accélérée de marchandises en stock et qui,
d’autre part, ont lieu durant les périodes définies pour l’année civile ». Les périodes
sont énoncées dans ce même article au 1° et 2° du I. Il est possible de faire ici une
distinction entre les ventes saisonnières et des réductions de prix en dehors de ces
périodes qui portent généralement sur des produits démodés, hors rayon et qui sont
laissés à la libre-disposition de la clientèle81.
113. Les soldes sont autorisés et strictement encadrés par cet article L310-3, puisque
celui-ci est sanctionné pénalement dans le cadre de l’article L.310-5 du Code de
commerce. Il est nécessaire de respecter quatre conditions, en vertu de l’article
L.310-3 précédemment mentionné : la vente doit porter sur l’écoulement des stocks,
79
La décision d’impacter sur le consommateur, les rabais, remises et ristournes dont le distributeur –
final– bénéficie relève d’une décision commerciale de ce dernier.
80
Dictionnaire Larousse
81
G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 8ème éd. « Quadrige »
–44–
être à prix réduit durant des périodes prévues à cet effet, une annonce (publicité) est
faite pour informer de ces soldes.
114. Avec la publicité, les soldes sont un des moyens les plus attractifs facilitant le
déplacement du consommateur (1). Ils ont néanmoins des intérêts pour le
professionnel (2).
1. L’attrait consumériste pour les soldes
115. Un élément attractif en soi pour le consommateur. Un auteur a pu retenir que
« la promotion à son mot magique : « soldes ». Attendu habituellement par les
consommateurs, les soldes sont devenus synonymes de bonnes affaires »82. Ainsi,
dès que le mot « soldes » est utilisé, les consommateurs savent qu’ils vont bénéficier
de prix réduits voire très réduits, nécessairement plus bas que ceux habituellement
pratiqués. C’est pour cette raison que l’utilisation fallacieuse de ce terme est
pénalement sanctionnée83.
2. L’attrait professionnel pour les soldes
116. Les soldes ont le double intérêt de promouvoir la marque auprès des
consommateurs (a) tout en leur permettant de liquider les stocks (b).
a) Une promotion de marque soldée
117. Une promotion de la marque. Par ailleurs, une entreprise qui aura l’habitude
de pratiquer des réductions importantes lors des soldes, bénéficiera d’une attention
accrue par rapport aux autres, particulièrement si le rapport qualité/prix devient très
avantageux pour le consommateur. En effet, un rapport qualité/prix favorable aux
consommateurs constituent un avantage concurrentiel par les prix (cf. Chapitre 2,
Section 1, I, A, 1). Les consommateurs auront ainsi plus de considérations pour une
entreprise qui concède de fort rabais. Elle sera généralement perçue comme
82
B. Lestrade, Publicité et promotion des ventes : le cadre juridique, Revue fiduciaire, coll. La
Villeguérin, p. 198, n°353.
83
En vertu de l’article L.310-5,4° du Code de commerce
–45–
bienveillante envers ses clients. C’est en ce sens que la réduction doit être véritable.
La pratique visant à augmenter les prix avant les soldes ou de vendre aux mêmes prix
pendant les soldes, est sanctionnée pénalement par l’article L310-5, 4° du Code de
commerce qui sanctionne l’appellation « soldes » à des opérations qui ne s’y
rapportent pas. La réduction doit être immédiate, la Chambre criminelle de la Cour
de cassation a rejeté la qualification de soldes à la remise de bons d’achat 84. Elle doit
toujours être présente quelle que soit son importance. L’annonce faite pour la
réduction doit être effective et correspondre à la réalité.
b) Une diminution des stocks sans frais
118. Un moyen de diminuer les stocks invendus sans frais pour le professionnel.
Le Pr. Raymond85 relève que les soldes visent à une diminution du stock et ont un
intérêt pour les commerçants qui peuvent se débarrasser des invendus 86 avant la
prochaine saison (soldes) ou avant le changement d’activité (liquidation). Les soldes
ne constituent pas véritablement un avantage sur la concurrence, puisqu’en
consentant un rabais, le professionnel renie sa marge. Mais, ils sont néanmoins
profitables puisque l’élimination des stocks lui permet de tirer un profit par des
84
Cass. Crim 23 janv. 2001, Bull. 2001 Crim. n°22: « que le client, ayant acquitté le prix habituel du
prix vendu, ne pouvait utiliser le bon remis à cette occasion qu’à compter du lendemain, pour, le cas
échéant, acheter d’autres marchandises ; qu’ils [les juges d’appel] énoncent que ce procédé de vente,
destinés à fidéliser la clientèle en accordant, pour des achats ultérieurs, un avoir dont le montant est
fixé en proportion du prix des achats réalisés, ne confère pas une réduction de prix sur le produit
vendu ;
Attendu que les juges déduisent de ces énonciations, procédant à leur appréciation souveraine, que, si
l’opération promotionnelle, précédée de publicité, a eu pour l’objet l’écoulement accéléré des stocks
de marchandises à caractère saisonnier, elle ne peut caractériser une vente en soldes ».
85
G. Raymond, Promotion des ventes par les prix, JCL Concurrence-Consommation, Fasc. 905, p.10,
n°24
86
Cass. Crim. 15 oct. 2002, n° 02-82.212 ; Cass. Crim. 19 fév. 2003, Bull. 2003 Crim, n°47: « que les
éléments du dossier font apparaitre un réassortiment très ponctuel, insuffisant pour assurer une réelle
disponibilité des modèles et que le but manifeste de l’opération était de réaliser un écoulement
accélérée des stocks par une réduction de prix »
–46–
ventes supplémentaires, peu importe que le prix soit diminué. De plus, les soldes
évitent les frais de renvois des invendus. Au-delà, il est généralement stipulé des
clauses de quotas, qui peuvent prévoir un nombre minimum de vente ou en amont,
un nombre minimum de commandes (naturellement liées aux ventes faites). Les
soldes permettent d’atteindre les quotas sans que les sanctions –pécuniaires– ne
soient prises.
B. La promotion à prix réduits
119. Les opportunités des réductions de prix. Jack Trout87 pose des lignes
directrices pour l’utilité et l’efficacité d’une réduction de prix. Tout comme les
soldes, elle devra notamment avoir pour effet de réduire les stocks, même si ce n’est
pas une obligation légale, et sa durée sera courte. Sa finalité étant d’attirer de
nouveaux clients, elle devra être inventive.
120. L’avantage-prix et l’avantage-produit. L’avantage-produit, tel que décrit par
G. Raymond88, ne constitue pas une réduction de prix direct. Il reste néanmoins
intéressant pour le consommateur qui pourra pour le prix habituel obtenir des
produits supplémentaires. Il s’agit des ventes liées (2). Cependant, il existe de vrai
avantage par le prix tel que le prix coûtant et le prix d’appel, techniques similaires
(1).
1. L’avantage-prix
121. L’avantage-prix. Le prix coûtant et le prix d’appel vise une réduction de prix.
Cependant, cette réduction est limitée par l’interdiction de la revente à perte,
particulièrement le prix coûtant qui correspond au prix d’achat effectif, c’est-à-dire
qu’il est égal au seuil de revente à perte. S’il est inférieur à ce dernier, il sera
sanctionné89. Le seuil de revente à perte est développé dans le chapitre 2.
87
In Kotler et Dubois, marketing et management, Publi Union, 10ème éd. p.481, n°15.5
88
G. Raymond, Promotion des ventes par les prix, JCL Concurrence-Consommation, Fasc. 905.
89
B. Lestrade, Publicité et promotion des ventes : le cadre juridique, Revue fiduciaire, coll. La
Villeguérin, précité.
–47–
122. Le prix d’appel. Pourtant, le prix d’appel est mal perçu puisqu’il vise pour le
distributeur, à proposer un produit –de marque– à un prix très avantageux, pour
attirer la clientèle tout en n’ayant pas suffisamment de stocks nécessaires pour
répondre à la demande de la clientèle. Le but étant de faire dériver la clientèle sur des
produits similaires aux produits de marques, non promus90 et de se rémunérer sur les
marges ainsi faites. Cette technique est donc déloyale envers le consommateur, qui
ne trouve pas le produit promu et est ainsi dupé. Cependant, cette pratique n’est
interdite que par la circulaire du 22 décembre 1980, dite « Monory »91, sous réserve
de la réunion de deux éléments92. Tout d’abord, il doit exister une disproportion entre
la promotion de prix sur un produit déterminé et le stock de celui-ci. Outre l’absence
de stock évidemment fautive93, l’insuffisance de stocks est délicate à apprécier94.
Puis, il est nécessaire d’avoir aussi une « discrimination entre le niveau de marge
adopté pour le produit sur lequel porte la campagne et pour les produits
substituables », selon la circulaire Monory. En vertu de celle-ci, la marge doit être
« très inférieure » à celle habituelle pour des produits substituables.
123. Le prix coûtant. « Le prix coûtant doit s’entendre comme étant le prix d’achat,
déduction faite de l’ensemble des remises consenties par le fournisseur et connue au
moment de la facturation, majoré de la TVA et éventuellement du coût de
90
Lamy Droit économique 2013, p.1232, n°3258
91
Bien que les circulaires soient en principe réservées à l’usage interne de l’Administration et n’ont
donc pas valeur réglementaire.
92
Il s’agit d’une prohibition pénale selon l’article L.121-1 du Code de la consommation
93
Cass. Crim 14 juin 1988, n°87-83.494. Dans cette espèce, une publicité annonçait la promotion d’un
magnétoscope. Seulement, le magasin n’avait pas de stock de ce produit et uniquement trois
commandes avaient pu être honorées. Dès lors, cette absence de stocks rendait la publicité de nature à
induire en erreur le consommateur.
94
Pour exemple : Cass. Com. 30 janv 2001, Bull. 2001, Civ IV, n°28: « est illicite toute offre
publicitaire portant sur des produits de marque dont le distributeur ne dispose pas en quantité
suffisant pour satisfaire la demande de la clientèle ; que néanmoins la disponibilité peut ne pas être
immédiate dès lors que l’offreur détient ces produits dans les lieux et conditions permettant de les
remettre à l’acheteur dans des délais adéquats eu égard à leur nature »
–48–
transport »95. Le « prix coûtant » est fréquemment utilisé pour attirer les clients, à
l’instar du prix d’appel96 et est donc prohibé sous les mêmes conditions. Outre, sa
sanction, s’il est inférieur au seuil de revente à perte, il peut également être
sanctionné au titre des pratiques commerciales trompeuses, le prix coûtant étant
toujours annoncé par de la publicité97. Il ne devra à ce titre pas être supérieur au prix
inscrit sur la publicité : il sera nécessairement égal au seuil de revente à perte98.
2. L’avantage-produit
124. L’avantage produit. L’avantage produit est une réduction de prix indirect, vu
qu’un produit a été adjoint sans que soit modifié –à la hausse– le prix. La finalité
pour le consommateur demeure la même que dans la promotion par réduction du
prix : il payera moins que ce qu’il fait d’habitude ou de ce qu’il aurait pu verser. Le
distributeur retire lui aussi les mêmes profits que dans une réduction de prix :
l’augmentation de la fréquentation de son magasin et donc potentiellement plus de
ventes.
125. Les ventes liées. Cette technique se nomme « ventes liées » et est strictement
encadrée par le Code de la consommation, au sein de l’article L.122-199. Ce dernier
interdit de subordonner la vente d’un produit à l’achat d’une quantité imposée ou
d’un autre produit ou encore d’un service. La vente liée regroupe les ventes jumelées
et les ventes par lots. La première portera sur une quantité d’un même produit, ce qui
est autorisé et la deuxième consiste à subordonner un achat à une prestation de
service ou à un autre achat et inversement.
95
Circulaire du 10 janvier 1978 in B. Lestrade, publicité et promotion des ventes – le cadre juridique,
Revue Fiduciaire, coll. La Villeguérin, p.183, n°320.
96
V. en ce sens Kotler et Dubois, marketing et management, Publi Union, 10ème éd. p.480 : « Grands
magasins et hypermarchés, proposent des articles à prix coutant destinés à attirer la clientèle qui, une
fois sur place, achètera également d’autres produits au prix normal ».
97
Comme le prix d’appel.
98
Article L.121-1 du Code de la consommation.
99
L’infraction à l’interdiction des ventes liées constitue une pratique commerciale déloyale.
–49–
126. L’autorisation des ventes par lots par la possibilité de délier les lots.
Cependant, les ventes par lots sont autorisées dès lors que le consommateur a la
faculté d’acheter le produit à l’unité : il doit pouvoir délier les lots.
127. L’autorisation des ventes liées de produits identiques. Les ventes liées ne
sont pas non plus prohibées s’il s’agit d’une prime en espèces ou d’une prime portant
sur un produit identique100. Ces dernières s’apparentent en effet à une vente portant
sur une série complémentaire de produits.
128. Ces moyens de promotion, qu’ils soient publicitaires ou par les prix, ont tous
deux pour vocation d’attirer le consommateur dans le magasin du professionnel. Ces
outils ne sont pas dénués d’intérêt pour le consommateur, qui peut particulièrement
avec la promotion par les prix, bénéficier d’un prix moins élevé ; la publicité permet
au consommateur d’avoir une information plus facile, particulièrement en matière de
publicité comparative. Mais, le professionnel peut aussi aller à la rencontre du
consommateur pour l’inciter à contracter. Le consommateur n’a plus à se déplacer et
se sent en confiance, puisqu’il est généralement chez lui101. Il sera donc plus incité à
se déplacer.
Section 2. L’optimisation par le déplacement du professionnel vers
le consommateur
129. Déplacement physique et déplacement virtuel. Le déplacement physique du
professionnel permet d’avoir toute l’attention du consommateur, qui est seul chez lui,
dans un environnement connu et dont la finalité n’est pas liée au commerce.
Consciente de ce phénomène, la loi encadre ainsi ces pratiques dites
« réglementées », qui tendent à forcer le consentement du consommateur dans des
lieux autres que ceux de la commercialisation, particulièrement à son domicile.
Depuis quelques années, il se développe un autre démarchage virtuel où le
100
H. Davo et Y. Picod, Droit de la consommation, Sirey, 2ème éd., p.108, n°166
101
Toutefois, la loi retient outre le domicile, le lieu de travail du consommateur. V. en ce sens,
l’article L.121-21 du Code de la consommation.
–50–
consommateur pourra par le biais d’Internet conclure un contrat à domicile, sans se
déplacer102. Cette vente à distance est un type particulier de vente, puisque le
professionnel et le consommateur ne se rencontrent jamais et ce qui est plus grave, ne
voient pas le produit avant sa livraison. La vente à distance ne peut toutefois être
véritablement qualifiée de démarchage, le professionnel ne se déplaçant pas,
physiquement103. Il existe en effet diverses techniques, assimilables à de la publicité
très ciblée, qui incitent le consommateur à contracter, en lui présentant des produits
qui répondent à ces goûts104. Ces deux pratiques se rapprochent pourtant puisqu’elles
visent à contracter avec un consommateur qui est à son domicile. Il convient donc
d’envisager d’une part le démarchage à domicile (I) et d’autre part la vente à distance
(II).
I. —
Le démarchage au domicile
130. Parce que le démarchage est une méthode de distribution efficace (A), il est
soumis à une réglementation protectrice du consentement du démarché (B).
A. Le consentement facilité du démarché
131. Le démarchage. Les ventes en réunion sont envisagées par le droit pareillement
au démarchage à domicile. La notion de démarchage est en effet volontairement
large. La Chambre criminelle de la Cour de cassation105 a ainsi assimilé l’envoi d’un
102
Le démarchage se distingue des contrats de vente à distance parce qu’il suppose la présence
physique du démarcheur. V. en ce sens, J. Calais-Auloy, H. Temple, Droit de la consommation,
Dalloz, 8ème éd. p.126, n°110.
103
Une analogie peut être faite en ce sens avec le démarchage téléphonique qui ne constitue pas un
démarchage physique.
104
Des données sont récupérées par des sites internet sur le site visité, grâce à des « cookies ». Les
données sont traitées et il apparait après, sur d’autres sites, des produits analogues ou identiques à
ceux consultés.
105
Cass. Crim. 4 oct. 2005, Bull. 2005, Crim. n°249: « Attendu que, pour caractériser l’existence au
sens de l’article L.121-21 alinéa 2, du Code de la consommation, l’arrêt relève que les deux clients
–51–
prospectus incitant le consommateur à se rendre sur le lieu de vente, à du
démarchage106. Comme le retient un auteur, l’intérêt de cette notion large est
d’accorder au consommateur la possibilité d’obtenir la restitution des sommes
versées en demandant la nullité et non la rétractation du contrat conclu et regretté107.
132. Un procédé efficace. Le démarchage est particulièrement efficace. Son
principal avantage réside pour le consommateur dans l’absence de déplacement.
Mais, c’est un procédé qui peut être agressif. Les consommateurs surpris à leur
domicile ne résistent pas toujours aux offres qui leur sont faites et achètent sans
réfléchir des objets inutiles ou dispendieux108. Le consommateur a aussi sa liberté de
choix restreinte, puisqu’il n’est pas chez lui en mesure de comparer les différents
biens ou services comme il pourrait le faire en magasin109. Les abus sont une réalité
du démarchage à domicile, pourtant prohibé, comme les abus de faiblesse110.
133. Par ailleurs, la diversité des lieux visés par le démarchage atteste de sa
dangerosité. L’article L.121-21 du Code de commerce les liste comme suit : « [le]
domicile d’une personne physique, à sa résidence ou à son lieu de travail». Ce sont
donc des endroits non habituellement réservés au commerce.
avaient été conviés, par correspondance en nombre adressée à leur domicile, à se rendre sur les lieux
de la vente au déballage, durant un laps de temps réduit, afin de retirer les cadeaux qui leur étaient
destinés ; Attendu qu’en l’état de ces seules énonciations, d’où il résulte que les consommateurs ont
été attirés hors de leur domicile par l’annonce publicitaire reçu dans leur courrier, fût-elle non
nominative, pour se rendre dans un lieu non habituellement destiné à la commercialisation du bien
proposé, la cour d’appel a justifié sa décision ; »
106
Cette technique est particulièrement efficace, puisqu’une fois que le consommateur est dans le
magasin pour retirer le cadeau, les vendeurs le solliciteront, et l’empêcheront généralement de sortir
du magasin, jusqu’à ce qu’il conclut un contrat généralement plus onéreux que dans un magasin
classique. V. J. Julien, Retour sur la notion de démarchage, RLDC 2006, n°24, p.7
107
J. Julien, Retour sur la notion de démarchage, RLDC 2006, n°24, p.6
108
V. en ce sens, H. Davo et Y Picod¸ Droit de la consommation, Sirey, 2ème éd. p.53, n°78 ; J. Calais-
Auloy, H. Temple, Droit de la consommation, Dalloz, 8ème éd., p.126, n°110.
109
J. Julien, Retour sur la notion de démarchage, RLDC 2006, n°24, p.5 et suiv.
110
Article L 122-8 du Code de la consommation.
–52–
B. Le consentement protégé du démarché
134. La protection du consommateur passe en amont par une information renforcée
du démarché (1) et en aval par la faculté de rétracter le consentement (2). Cette
dernière faculté est efficace puisqu’elle permet en quelque sorte au consommateur
d’annuler le contrat pour lequel le consentement a été mal donné.
1. L’obligation d’éclairer le consentement du consommateur
135. Une information renforcée du démarché par rapport aux contrats de
consommation classiques. Un exemplaire du contrat conclu devra être remis au
démarché et comporter impérativement les mentions de l’article L.121-23 du Code
de la consommation. La préoccupation principale du législateur est d’apporter au
consommateur les informations nécessaires à son consentement éclairé, même après
le contrat, afin de pouvoir se rétracter s’il le souhaite, la faculté de rétractation est la
protection la plus efficace.
2. La faculté de retrait du consentement par le consommateur
136. La faculté du démarché de rétracter son consentement. Le consommateur
doit pouvoir revenir sur son consentement s’il regrette le contrat conclu111. Cette
protection est d’autant plus importante que le démarcheur peut parfois s’avérer
particulièrement incitant. Il est ainsi posé par l’article L.121-25 du Code de la
consommation, un délai de réflexion de sept jours (selon le premier alinéa de l’article
L.121-26 du Code de la consommation) durant lequel le consommateur peut se
rétracter. En pratique, le consommateur retournera un formulaire détachable de
rétractation112. Par ailleurs, le professionnel ne peut s’affranchir de ce droit, la clause
de renonciation au droit de rétractation serait nulle. Si la sanction est pénale, le
consommateur lésé peut aussi se constituer partie civile, selon l’article L.121-31 du
Code de la consommation, pour demander à titre de peine, une somme égale au
111
Toutefois, le contrat n’est pas conclu et l’offre doit faire l’objet d’une confirmation, s’il s’agit de
démarchage téléphonique, selon l’article L.121-27 du Code de la consommation.
112
Article L.121-24 du Code de la consommation.
–53–
montant des sommes versées, sans que soit remise en cause son droit à obtenir des
dommages-intérêts plus tard, devant la juridiction civile. La protection lui est donc
particulièrement favorable et compense l’avantage que peut avoir le démarcheur en
surprenant le consommateur.
II. — La passation du contrat au domicile
137. Le cantonnement à la vente à distance. Il existe de nombreux contrats à
distance, mais le plus emblématique et le plus courant pour le consommateur est la
vente à distance. Ce sera donc celui-ci qui sera envisagé. La définition de la vente à
distance est issue de l’article L.121-16 du Code de la consommation. Il retient que :
« toute vente d’un bien […] conclue, sans la présence physique simultanée des
parties, entre un consommateur et un professionnel qui, pour la conclusion de ce
contrat, utilisent exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à
distance ». La vente à distance est un contrat très efficace et en développement. C’est
un contrat qui est plus incitatif (A) que la vente classique. C’est pourquoi, la loi pose
une protection accrue du consommateur (B).
A. Le constat de l’attractivité du contrat à distance
138. La vente à distance est un contrat efficace qui consiste à démarcher
virtuellement le consommateur (1). De cette virtualité découle son attractivité : le
consommateur est dans un environnement connu et dispose de tout le temps qu’il
souhaite sans avoir à se déplacer. Actuellement, il s’avère que la vente à distance est
un contrat particulièrement efficace (2).
1. L’intérêt virtuel du contrat pour le consommateur
139. Un contrat de vente évitant le déplacement. Le consommateur n’a pas à se
déplacer physiquement, puisque la vente à distance est une vente qui se fait sans que
le vendeur et l’acheteur entrent directement en contact. La vente à distance à un
intérêt supplémentaire par rapport au démarchage. Le consommateur n’est pas
–54–
assailli par le professionnel et il a le temps de réfléchir au contrat projeté 113, même si
sur Internet tout est fait pour amener le consommateur à prendre rapidement une
décision, par le biais de « vente flash » ou vente promotionnelle à durée très limitée.
140. L’efficacité du démarchage virtuel par un ciblage précis des goûts du
consommateur. Cependant, c’est le consommateur qui se dirige virtuellement vers
le professionnel, en allant par exemple sur le site internet. Toutefois, il faut nuancer
car le professionnel démarche aussi le consommateur : Internet ciblant très
précisément sa clientèle. Elle se voit proposer des produits correspondants à ses
attentes, sans qu’il y ait véritablement de contrôle114.
2. L’intérêt pratique du professionnel pour le contrat
141. La vente à distance a un défaut puisqu’elle ne permet pas au consommateur
d’apprécier le produit qu’il a l’intention d’acquérir. La pratique démontre que le
consommateur, soucieux de voir le produit et d’avoir un conseil, va dans un magasin
physique prendre des renseignements, puis contracte le contrat sur Internet, les
promotions étant plus fréquente et grandes. Enfin, la vente à distance est un contrat
qui évite au consommateur de se déplacer et de perdre du temps en recherchant un
produit dans le magasin. Les sites internet optent en effet pour des présentations
claires où le consommateur peut trier de diverses manières et obtenir facilement et
rapidement les produits qui correspondent à ses attentes.
B. La protection du consommateur consécutive à l’attractivité
142. Pareillement au démarchage, la forte protection du consommateur atteste de
l’attractivité de ce contrat. Outre les obligations classiques issues du droit de la
consommation (1) le consommateur dispose d’une faculté de résolution du contrat
(2). De plus, cette protection accrue est également un élément attractif pour le
113
J. Calais-Auloy et H. Temple, Droit de la consommation, Dalloz, 8ème éd. p.108, n°97 ; H. Davo et
Y Picot, Droit de la consommation, Sirey, 2ème éd. p.63, n°91
114
V. en ce sens, X. Linant de Bellefonds, Clientèle et nouvelles technologies de l’information, in Y.
Chaput, Clientèle et concurrence-approche juridique du marché, Litec, coll. CREDA, p. 90.
–55–
consommateur. Si la chose achetée ne lui convient pas, il peut toujours la retourner,
puisqu’il sera intégralement remboursé, exceptions faites des frais de retour.
Cependant, il n’est pas rare que certains professionnels remboursent ces frais de
retour. Cette faveur contractuelle est très efficace pour inciter le consommateur à
contracter, celui-ci pouvant toujours renvoyer la chose sans frais. Le procédé est
efficace, puisqu’une fois la chose en possession du consommateur, même avec des
frais de retour offerts, peu d’entre eux renvoient effectivement la chose, l’envoi étant
fastidieux.
1. Le droit commun de la protection du consentement du
consommateur
143. Les obligations générales de protection du consommateur. Outre le régime
de la vente à proprement parler, il existe des obligations qui incombent pour la
protection de la clientèle, dont une obligation de conseil, en pratique inférieure au
conseil que pourra véritablement apporter un vendeur physique115. Tel est le cas avec
Amazon qui dispense des conseils laconiques et propose parfois des extraits
d’ouvrages. Pour y pallier, il existe deux délais : un de rétractation et l’autre à l’issue
duquel la résolution du contrat est possible.
144. Le délai de rétractation. Comme dans le démarchage, le consommateur
dispose d’un droit à la rétractation de sept jours à compter de la réception des biens,
en vertu de l’article L.121-20 du Code de la consommation. Le professionnel est
pareillement tenu de rembourser « dans les meilleurs délais », toutes les sommes
perçues (prix, frais de livraison)116, exceptions faites des frais de retour117.
115
Ibidem, p.101
116
Article L.121-21 du Code de la consommation
117
Article L121-20 du Code de la consommation
–56–
2. Le cas particulier de la résolution pour inexécution du
professionnel
145. Une faculté de résolution. Le consommateur dispose d’une faculté de
résolution du contrat en cas d’exécution trop lente ou impossible. Le premier alinéa
de l’article L121-20-3 du Code de la consommation permet au fournisseur de retenir
une date limite à laquelle il s’engage à livrer le bien, à défaut il est réputé avoir livré
le bien dès la conclusion du contrat. A cette date, si le bien n’a pas été livré, le
consommateur peut demander la résolution du contrat. Le consommateur devra être
remboursé des sommes qu’il a payées118. Il en va de même pour le bien indisponible
après la conclusion du contrat, sauf s’il a été prévu contractuellement la possibilité
que soit substitué un autre bien de prix et de qualité équivalents 119. Pareillement au
démarchage à domicile, la protection du consommateur est élevée pour compenser
les effets d’une vente sans la présence physique du vendeur. Un vendeur apportera
toujours de meilleurs conseils et sera plus précis qu’un descriptif.
118
Article L.121-20-3 alinéa 2 du Code de la consommation
119
Ibidem alinéa 3
–57–
L’ESSENTIEL DE LA PARTIE 1
147. Il résulte de la phase précontractuelle envisagée que celui qui propose le contrat,
le professionnel, ne mettra pas en œuvre les mêmes moyens selon qu’il cible ou non
un professionnel.
148. S’il cible un consommateur, il tentera véritablement de le séduire et d’amener
celui-ci à se déplacer, par le biais de la publicité ou de promotions, qu’elles soient
directement (avantage-prix) ou indirectement (avantage-produit) liées au prix,
sachant que la plus efficace des réductions de prix demeure les soldes. Mais, il lui est
également possible d’aller physiquement (démarchage) vers le consommateur ou de
lui proposer virtuellement de conclure un contrat (vente à distance). Ces dernières
ont pour intérêt de contracter avec un consommateur moins vigilent, puisque dans un
environnement non réservé à la commercialisation. La conclusion du contrat sera
plus aisée.
149. En revanche, si le professionnel veut conclure avec un autre professionnel, il
tâchera de diffuser de la manière la plus claire possible son offre, que ce soit par le
biais des conditions générales –voire particulières– de vente ou que ce soit par un
appel d’offre. Cela permet d’obtenir un nombre plus important de cocontractants
potentiels en vue de négocier plus efficacement le contrat et augmenter la probabilité
d’obtenir un contrat favorable. Il lui est également possible de ne pas diffuser seul
son offre et de recourir à un intermédiaire. Celui-ci sera plus efficace en choisissant
le meilleur partenaire possible pour son donneur d’ordre (courtier) ou en négociant
au mieux des intérêts de ce dernier (agent commercial).
–58–
PARTIE 2.
LA CONTRACTUALISATION DE
L’AVANTAGE CONCURRENTIEL
151. Création ou reprise d’un avantage concurrentiel. Après la phase
précontractuelle, le contrat prend place. Pour qu’un contrat permette aux parties de
surpasser leurs concurrents et être ainsi profitable, il faut qu’il contienne un avantage
concurrentiel. Un avantage concurrentiel par le contrat peut s’obtenir de deux
manières différentes. L’une consiste à le créer (Chapitre 1), l’autre à réutiliser un
avantage déjà acquis (Chapitre 2). La création de l’avantage nécessite plus d’efforts
que la reprise d’un avantage concurrentiel, qui ne nécessite pas d’investissements –
financiers– autres que la rémunération de cet avantage (redevances, droit d’entrée).
Reprendre un succès est de surcroit peu risqué, la formule ayant positivement fait ses
preuves. En revanche, tout reste à créer si l’avantage n’est pas repris. Ce sera donc
plus risqué, mais moins onéreux, du fait de l’absence de redevances. Un nouvel
entrepreneur, qui n’a pas fait ses preuves, devra créer l’avantage. Il ne dispose pas
effet des fonds suffisants et ne sera jamais choisi pour reprendre un avantage, faute
d’expérience suffisante. Ainsi, la reprise d’un avantage est réservée à des personnes
qui ont elles-mêmes une certaine expérience. Celui qui a créé un avantage profitable
choisit son partenaire afin de ne pas voir son entreprise péricliter, une entreprise sur
deux prenant fin avant sa cinquième année120.
152. Les deux avantages concurrentiels. M. Porter121 propose trois voies
différentes qui permettent d’aboutir à cet avantage sur la concurrence. Les deux
principales seront soumises à étude. La création de l’avantage concurrentiel repose
ainsi sur les prix bas ou au contraire, sur une différenciation. Celle-ci est en
opposition avec le prix, puisqu’il est généralement élevé et rémunère une certaine
qualité. Le prix bas sera en revanche détaché de la qualité, celle-ci étant moindre,
120
Dépêche de l’AFP du 14 janv. 2010.
121
M. Porter, l’avantage concurrentiel, Dunod, 2003
–59–
sauf pour une entreprise ayant opté –temporairement– pour des réductions de prix122,
ce qui ne constitue naturellement pas un avantage concurrentiel à long terme. La
reprise d’un avantage se fonde sur une des deux démarches précédentes. Cependant,
elle s’en détache et est généralement plus complexe, puisqu’il s’agit d’adopter la
même formule que celle qui a triomphé. Un contrat entier pourra être proposé par
l’entrepreneur initial à une personne intéressée par son succès. Tel est le cas du
contrat de franchise dont l’élément central est la présence de ce succès commercial.
Cependant, la reprise de l’avantage peut porter indirectement sur une entreprise
florissante. Il s’agira plus d’une prise que d’une reprise, la personne désireuse
d’obtenir l’avantage intégrant un groupement, ce qui lui permet d’obtenir des
conditions qu’une personne seule ne pourrait avoir.
Chapitre 1. LA CREATION DE L’AVANTAGE CONTRACTUEL
153. Les deux stratégies envisageables. Une entreprise peut ainsi se démarquer de
ses concurrents, en optant pour une stratégie portant soit sur les prix, soit sur la
différenciation. L’avantage par les prix se comprend aisément : il s’agit d’avoir des
prix plus bas que ceux pratiqués par ses concurrents. En revanche, l’avantage qui se
fonde sur la différenciation se moque d’être à bas prix : la différenciation suffit par
nature à démarquer une entreprise de ses concurrents. Pour obtenir des prix bas ou se
différencier de la concurrence123 des investissements sont nécessaires. Pour le
premier de nombreuses économies d’échelles sont nécessaires, tandis que pour la
différenciation, on se basera essentiellement sur la qualité et les services entourant la
vente124. Les entreprises proposant des services seront principalement concernées par
la différenciation, ainsi que les entreprises proposant des produits de luxe, la qualité
étant l’élément central et non le prix125. Elles tâcheront de différencier au maximum
122
V. en ce sens Annexe n°2.
123
M. Porter, l’avantage concurrentiel, Dunod, 2003
124
Kotler et Dubois, marketing et management, Publi Union, 10ème éd, p. 450 à 459.
125
Voir en ce sens Annexe n°2.
–60–
leurs offres, des propositions des concurrents, en gérant la qualité des prestations
fournies selon les attentes de sa clientèle126.
154. La place de l’avantage dans le contrat. Par ailleurs, si le prix (Section 1) est
un des composants du contrat, peu de contrats étant ici à titre gratuit, la
différenciation n’est qu’indirecte. Dans un contrat, celle-ci portera nécessairement
sur la chose ou le service stipulé. Il en résulte une différenciation par rapport à la
concurrence, sans qu’il soit requis une véritable originalité du produit ou du service.
Cependant, la différenciation peut également être directement prévue au contrat, en
mettant en avant le bien ou le service. L’exclusivité (Section 2) permet ainsi de
distribuer des biens différents, qui sont généralement rares et « méritent » cette
exclusivité. C’est pourquoi, le secteur du luxe recourt généralement à un mode de
distribution sélectif, exclusif.
Section 1. La différenciation par le prix
155. La multiplicité du prix. Les contrats sont généralement à titre onéreux et
imposent une contrepartie. Le prix est une contrepartie particulière, puisque
financière, à une opération contractuelle127, les contreparties en nature étant possibles
mais rares. C’est pourquoi en droit des contrats, dont la vente, le prix s’analyse
comme une « somme d’argent due par l’acquéreur au vendeur »128, conformément à
l’article 1583 du Code civil. Il impose en effet que le prix soit convenu entre les
parties, l’acheteur devant payer la chose, selon l’article 1582 du même Code. Pour le
consommateur, le prix payé correspond à la chose ou au service du contrat.
Cependant, cette vision est fausse. Le prix est en réalité moins celui de la chose ou
du service, que celui du contrat129. En effet, entre fournisseurs et distributeurs, il
126
Ibidem p.450
127
J-M. Mousseron¸ P. Mousseron, J. Raynard, J-B. Seube, technique contractuelle, EFL, 4ème éd.,
p.169, n°351
128
G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association H. Capitant, PUF, 8ème éd., « Quadrige »
129
J-M. Mousseron¸ P. Mousseron, J. Raynard, J-B. Seube, technique contractuelle, EFL, 4ème éd.,
p.169, n°352
–61–
existe un prix initial qui est pondéré par des stipulations ou avantages
extracontractuels qui vont majorer ou réduire le prix de base130. Deux auteurs
retiennent également sur ce point, que si « autrefois, [le prix] résultait d’une
négociation entre acheteur et vendeur »131, « au fil des années cependant, d’autres
facteurs (publicité, promotion, vendeur) ont vu leur importance s’accroitre, même si
le prix reste un élément fondamental »132. Par ailleurs, une même opération
contiendra souvent divers prix du fait de sa complexité133. Ce sera par exemple le cas
pour un contrat de franchise : le franchisé devra les redevances au titre de la
concession de marque, d’enseigne mais aussi pour l’approvisionnement… Le prix en
question ne sera traité que dans le cadre de la relation entre fournisseur et
distributeur. L’étude s’attachera d’une part, au prix initial fixé majoritairement par le
fournisseur (I), puis, aux mécanismes permettant au distributeur de réduire le prix
(II).
I. —
La formation du prix initial
156. La formation d’un prix dépend de nombreuses circonstances comme
l’environnement juridique (B). Celui-ci n’intervient que dans la contractualisation du
prix, qui est postérieure à l’adoption elle-même de la stratégie par les prix (A).
A. L’adoption d’une stratégie de prix
157. L’adoption d’une stratégie par les prix impose d’avoir des prix bas (1) qui n’ont
pas à être forcément les plus bas. Il s’avère en effet qu’un rapport qualité/prix
favorable aux consommateurs est plus efficace que les prix bas (2).
130
Ibidem.
131
Kotler et Dubois, Marketing, Management, Publi Union, 10ème éd. p.463
132
Ibidem.
133
Ibidem, p.170, n°354
–62–
1. L’intérêt concurrentiel du prix bas
158. Des prix bas non nécessairement les plus bas. S’il est évident que le prix plus
bas que celui de concurrents -pour un même produit- constitue une stratégie par le
prix, elle n’est pas la seule. Par ailleurs, elle ne permet pas forcément d’obtenir un
avantage concurrentiel, à l’inverse d’un bon rapport qualité/prix. Quand ce dernier
est favorable aux consommateurs, il constitue un avantage concurrentiel134. Ce
rapport correspond en effet à des réductions de prix, dont l’efficacité sur les
consommateurs a été développée précédemment (cf. Chapitre 1, Section 2, I).
159. La stratégie de la maximisation de la part de marché135. Les entreprises
peuvent poursuivre cinq objectifs de tarification136. Le prix peut avoir ainsi pour
finalité d’assurer la survie de l’entreprise, de maximiser le profit ou la part de
marché, « d’écrémer » ou encore de rechercher une image. Cependant, il n’en existe
qu’un qui assure une stratégie par les prix : la maximisation de la part de marché. Il
s’agit d’augmenter le nombre de ventes en diminuant les coûts, ce qui permet
finalement d’obtenir un profit. Les coûts bas auront une répercussion sur le prix
pratiqué. Le profit ne se fait donc pas sur le prix mais sur le nombre de ventes. Une
stratégie par les prix bas n’est donc logiquement profitable que s’il y a un nombre
important de ventes. La société H&M adopte cette stratégie en proposant des
vêtements à prix bas, vendus en grand nombre.
160. Une stratégie par les prix réservés aux produits substituables. Outre
l’indispensable prise en compte des prix pratiqués par les concurrents137, la
substituabilité du produit a un rôle central dans le prix. Plus un produit sera
substituable et plus le prix sera pris en considération. Ainsi, une stratégie par les prix
134
Kotler et Dubois, Marketing, Mangement, Publi Union, 10ème édition, p.465. Ces stratégies sont
reproduite en annexe 3 et sont de couleur jaune.
135
Ibidem.
136
Kotler et Dubois, Marketing, Management, Publi Union, 10ème éd., p.465
137
L’entreprise ne doit pas tenter de pratiquer les mêmes prix ou des prix si proches, qu’il pourrait
constituer une entente répréhensible.
–63–
se justifie pour un bien substituable, ce qui corrobore le fait que l’originalité se
dispense de stratégie par les prix. Les produits sont particulièrement substituables
lorsqu’ils
sont
quotidiens
(ex :
pâtes),
exceptions
faites
des
produits
incontournables138.
2. L’intérêt concurrentiel du bon rapport qualité/prix
161. L’avantage concurrentiel issu d’un rapport qualité/prix favorable aux
consommateurs139. L’élément essentiel dans une stratégie par les prix repose sur la
valeur du bien, telle que perçue par la demande, c’est-à-dire le consommateur140. Ce
sont MM. Nagle et Hodle qui identifient neuf facteurs relatifs à la demande, influant
sur le prix, dont un important : le rapport qualité/prix. Les consommateurs vérifient
ce rapport en se référant à la qualité – qu’ils supposent- pour apprécier le prix, et
inversement (un fort prix constitue un indice de qualité). Un rapport défavorable, issu
du prix surévalué par rapport à la qualité141, a un risque de déception de la clientèle,
de perte de clients. En revanche, le rapport est favorable si la qualité élevée ne
correspond pas au prix normal, car sous-évalué. Ce second cas constitue un avantage
concurrentiel142, fondé en pratique sur des réductions de prix. Afin de ne pas
dévaluer son image de marque en habituant le consommateur à ce rapport
avantageux, ces réductions de prix doivent être temporaires. Dans ce cas, la
perception du prix devient faussée : il est perçu comme surévalué alors qu’il est sousévalué !
162. Au-delà de ses aspects marketing, le prix bas au contrat s’inscrit dans un univers
juridique particulier, qu’il convient d’envisager.
138
Op.cit 1.
139
Stratégies de couleur verte, reproduites en annexe n°2.
140
T. Nagle, R.K.Holden, the strategy and tactics of pricing, Prentice Hall, 3ème éd. in Kotler et
Dubois, Marketing, Management, Publi Union, 10ème éd. p.467
141
Stratégies de couleur verte, reproduites en annexe n°2.
142
Kotler et Dubois, Marketing, Mangement, Publi Union, 10ème édition, p.465. Ces stratégies sont
reproduite en annexe 3 et sont de couleur jaune.
–64–
B. L’adoption du prix initial bas
163. Un prix initial fixé par le fournisseur. Classiquement le prix initial est posé
par le fournisseur (1). Cependant, il n’est qu’une base puisque le distributeur va
bénéficier de diverses réductions, qui diminueront le prix initialement fixé. Le prix
qui en résultera servira de base pour le prix de revente posé par le distributeur. Mais
ce prix de revente ne peut être trop bas (2), car il se heurte à des restrictions légales
pour le distributeur. La stratégie du prix bas est donc limitée pour la revente, car c’est
au contact des consommateurs qu’elle est la plus efficace et dangereuse, même si elle
joue un rôle notable dans les relations entre fournisseurs et distributeurs.
1. La fixation du prix initial par le fournisseur
164. Un prix au minimum déterminable. Si la fixation est libre, il y a eu
longtemps, un problème pour fixer le prix dans le domaine de la distribution,
notamment en ce qui concerne les contrats-cadre, formule la plus utilisée dans ce
secteur. Avant 1995, toute la difficulté se nouait autour du prix déterminé –le prix est
fixé– ou déterminable – les éléments entourant la détermination du prix sont fixés.
La détermination du prix diverge en fonction du moment auquel le prix à payer est
connu par les parties. Le prix est dit « déterminé » lorsqu’il est su lors de la
conclusion du contrat. En revanche, il est déterminable, lorsque les éléments qui
serviront à sa fixation sont connus dès la conclusion du contrat. Par la suite, le prix
sera évalué en fonction des stipulations présentes au jour où le prix devra être
payé143. La question ne se pose que pour les contrats cadres, puisque les contrats
d’application, contrats de vente, peuvent indifféremment avoir un prix déterminé144
ou déterminable145. En 1987146, la jurisprudence estimait que le prix devait être
143
J.M Mousseron, P. Mousseron, J. Raynard, J.B. Seube, technique contractuelle, EFL, 4ème éd.,
p.177, n°380.
144
L’article 1591 du Code civil retient en effet que « le prix de la vente doit être déterminé et désigné
par les parties ».
145
La jurisprudence est constante en la matière et pose clairement que l’article 1591 n’impose pas que
l’acte porte en lui-même indication du prix, mais seulement que ce prix soit déterminable. V. en ce
sens : Cass. Req. 7 janv. 1925 in H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette, Les grands arrêts de la
–65–
déterminé, le contrat-cadre n’était pas soumis au régime du contrat de vente, mais
aux obligations de faire. L’article 1129 s’applique aux obligations de faire et énonce
notamment qu’ : « il faut que l’obligation ait pour objet une chose au moins
déterminée quant à son espèce. ». Par la suite, la jurisprudence a continué
d’appliquer cet article pour exiger que le prix soit déterminé, le contrat-cadre
s’analysant en une obligation de faire. Puis, en 1995 par quatre arrêts de l’Assemblée
plénière147, la Cour de cassation retient que le prix n’a plus à être déterminé : il peut
désormais être simplement déterminable. C’est désormais l’article 1591 du Code
civil et la jurisprudence lui étant liée qui s’appliquent. Cependant, s’il peut être
déterminable, les parties peuvent également le déterminer, bien que dans un contratcadre cela ne joue par nature pas en leur faveur.
2. La fixation d’un prix bas par le distributeur
165. Les diverses problématiques liées au prix bas. Le prix bas est un moyen
efficace de s’imposer face à ses concurrents. C’est pour cela qu’il est soumis à une
réglementation particulière, qui sera traitée en contrebas, à l’exception de
l’interdiction faite de la revente des produits en dessous du prix auquel ils ont été
achetés. Il s’agit de la revente à perte (a). Si cette interdiction de revente en dessous
du seuil de revente à perte ne concerne pas directement la relation entre fournisseur
et distributeur, le fournisseur peut néanmoins être le distributeur d’un autre
fournisseur. Il sera ainsi concerné à ce phénomène en sa qualité de distributeur. Une
autre exception concerne le prix bas : il ne doit pas être abusivement bas (b). En
outre, le fournisseur, soucieux de contrôler la distribution de ses produits, peut
jurisprudence civile, t. 2, 12e éd., Dalloz, 2008, n° 260 ; Cass. Civ. 3. 26 sept. 2007, Bull 2007, Civ
III, n°159.
146
Cass. Com. 9 nov. 1987, n°86-13.984, Bull 1987, Civ. IV, n°237: « la cour d’appel a pu considérer
que la convention ne s’analysait pas comme une vente avec obligation de mentionner le prix mais
comme une obligation de faire et se prononcer comme elle l’a fait, sans violer les textes liés au moyen
(dont l’article 1129 et 1591 du Code civil)».
147
Cass. Ass. P. 1 déc. 1995, n°91-15.578, Bull. 1995 A.P, n°7; n°91-15.999, Bull. 1995 A.P, n°7;
n°91-19.653, Bull. 1995 A.P, n°8; n°93-13.688, Bull. 1995 A.P, n°8.
–66–
vouloir contrôler le prix de revente. Cependant, il lui est impossible d’imposer un
prix minimal de revente.
166. Le prix bas de revente : l’interdiction de l’imposition d’un prix de revente
minimal. Il est en effet fréquent que le fournisseur, soucieux de proposer des prix
bas, impose au distributeur de revendre ses produits à un prix déterminé. L’article
L.442-5 du Code de commerce le dispose comme suit : « est puni d’une amende de
15 000 € le fait par toute personne d’imposer, directement ou indirectement, un
caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une
prestation de service ou à une marge commerciale ».Il est donc interdit au
fournisseur de s’immiscer dans la politique commerciale du distributeur en lui
imposant un prix minimum de revente de ses produits. L’article L.442-5 du Code de
commerce retient une conception large de l’imposition : elle peut être directe ou
indirecte. Directe, elle figure au contrat, tandis qu’indirecte, non. Dans ce cas, il
s’agit typiquement des produits pré-étiquetés. La jurisprudence bannit les produits
qui sont livrés au distributeur avec une étiquette comportant un prix minimum148,
même si une juridiction a pu retenir que le pré-étiquetage ne constituait pas une
imposition du prix de revente149. En tous cas, cela ne concerne que le prix minimum
et donc bas. Il est donc tout à fait envisageable de poser un prix plafond pour la
revente et également de conseiller véritablement un prix, étant donné que seule
l’imposition est proscrite. Cette interdiction d’imposition ne concerne cependant que
les fournisseurs et distributeurs indépendants. Un intermédiaire, mandataire pour la
distribution des produits du fournisseur, devra respecter le prix bas imposé par son
148
Cass. Com. 7 oct. 1997, n°95-19.518. Il s’agissait en l’espèce de produits qui étaient livrés au
franchisé avec sur chacun une étiquette de prix conseillés. Le franchisé ne pouvait enlever les
étiquettes sans que soit supprimé la garantie contractuelle du franchiseur. La Cour de cassation
conclut ainsi : « le prix d’achat des marchandises achetées par le franchisé était déterminée par le
franchiseur ; que la cour d’appel a pu en déduire, de ces constatations et appréciations, en justifiant
légitimement sa décision d’annulation, que par l’effet de la clause d’approvisionnement exclusif, les
prix étaient déterminés dans des conditions contraires aux dispositions de l’article 34 de
l’ordonnance du 1 décembre 1986 ».
149
CA Montpellier, 30 août 2000, LD 2000-9
–67–
donneur d’ordre. Il n’y a en effet pas de revente puisqu’il s’agit d’un mandat : le
mandataire vend pour le compte de son mandant.
a) La limite basse fixée au prix d’achat effectif
167. Le prix bas de revente : la limite du seuil de revente à perte. La vente à perte
est susceptible de fausser le jeu de la concurrence150 et est protégé par l’article
L.442.2 du Code de commerce. Il prohibe à ce titre : « le fait, par tout commerçant,
de revendre ou d’annoncer la revente d’un produit en l’état à un prix inférieur à son
prix d’achat effectif est puni de 75 000€ d’amende […] ». Ce seuil de revente à perte
correspond donc à la revente d’un produit en dessous de son prix d’achat effectif. Par
la suite, l’article L442-2 du Code de commerce impose une certaine méthode
permettant de calculer ce prix d’achat. Elle est reprise plus clairement par le Pr.
Ferrier151 et reproduite en annexe 4.
168. Les conséquences sur la fixation du prix bas : la limite basse du prix
d’achat. Le distributeur doit veiller à ne pas vendre en dessous du prix d’achat qu’il
a effectivement déboursé pour le produit, y compris lorsqu’il fait une opération de
promotion (prix coûtant…). Un prix bas est donc nécessairement limité par ce prix
d’achat effectif pour sa revente. Cette interdiction ne s’applique pas si le produit fait
l’objet d’une transformation ; la revente à perte ne concerne que la revente en l’état.
b) La limite du prix non abusivement bas
169. Le prix bas de vente aux consommateurs : la limite du prix abusivement
bas. Le prix bas que fixe le distributeur pour la vente aux consommateurs, ne doit
pas être abusivement bas. Cette pratique anticoncurrentielle se nomme aussi « prix
prédateurs ». L’article L.420-5 du Code de commerce bannit aussi bien les offres que
la vente aux consommateurs à des prix abusivement bas. Le caractère abusif du prix
bas s’apprécie par rapport aux coûts de production, de transformation et de
commercialisation. Mais la prohibition n’a lieu que si « ces offres ou ces pratiques
150
J-J. Biolay, Transparence tarifaire et pratiques relatives aux prix – organisation de la concurrence
par les prix, JCL Concurrence-Consommation, Fasc. 285, 2009, p.23, n°52
151
D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5ème éd. p.169, n°364
–68–
ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer d’un marché ou d’empêcher
d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses produits ». Le distributeur devra
donc veiller, à ne pas fixer un prix inférieur au prix d’achat, mais aussi un prix qui
aura pour effet d’évincer toutes concurrences sur son marché. Ainsi, ce prix bas peut
être une pratique anticoncurrentielle, tout en étant supérieur au seuil de revente à
perte et donc valable sur ce dernier point.
II. — La réduction du prix initial
170. Entre professionnels, les réductions de prix ne peuvent être sans contrepartie,
conformément aux 1° de l’article L.442-6, I du Code de commerce (infra).
Classiquement, trois réductions de prix existent. Il s’agit des rabais, remises et
ristournes, nommés « RRR » en pratique (B). Elles diminuent directement ou
indirectement le prix : tout dépend de leur présence sur la facture. Cependant, le prix
initial dû par le distributeur peut également être diminué, par compensation, suivant
les services qu’il rend au fournisseur (A).
A. Le prix initial du fournisseur diminué par les services rendus
par le distributeur
171. Les services peuvent être variés (1) mais contribuent en tous cas à diminuer le
prix initial (2) par compensation, les services n’étant pas liés à l’achat-vente.
1. La variété des services accompagnant l’opération d’achatvente
172. Les différents services. Les services sont énoncés par l’article L.441-7 du Code
de commerce. Le point 3.1 de la circulaire Dutreil II retient sur ce point que
« l‘article L.441-7 vise deux catégories de services rendus par un distributeur ou un
prestataire de services et qui relèvent de leur politique commerciale, les services de
coopération commerciale et les services distincts de ceux figurant dans le contrat de
coopération commerciale ». Il ne sera envisagé que la coopération commerciale qui
figure à l’article L.441-7, 2° du Code de commerce et vise la promotion des produits
–69–
du fournisseur152. Au sujet de la promotion, un arrêt de la Chambre criminelle de la
Cour de cassation153 retient : « la promotion par le distributeur des produits du
fournisseur constitue un service spécifique en ce sens qu’elle ne se situe pas dans le
champ normal des relations contractuelles ». Les services rendus dans le cadre de la
coopération commerciale peuvent néanmoins aller au-delà de la simple promotion et
peuvent par exemple viser en la démonstration, la préconisation active des produits
du fournisseur ou encore en la réalisation d’opération marketing destinées à
développer la notoriété des produits154. La coopération commerciale devra faire
l’objet d’un contrat distinct du contrat initial d’achat-vente.
173. Les bénéfices de la coopération commerciale. Un jugement décrit le bénéfice
des services de la coopération commerciale, ils « recouvrent des actions de nature à
stimuler ou à faciliter au bénéfice du fournisseur la revente de ses produits par le
distributeur »155. Elle constitue aussi une source importante de profits. La loi LME156
a néanmoins rétabli ce déséquilibre : la coopération commerciale doit être réelle et
reposer sur des services effectifs157, conformément à l’article L.442-6, I, 1° du Code
de commerce.
152
Point. 3.1.1 de la circulaire Dutreil II.
153
Cass. Crim, 15 oct. 1996, LD 1996/1.
154
Cass. Com. 6 déc. 2005, D 2006, pan. p.512, obs. D. Ferrier : « En énonçant que les prestations
visées par des contrats de coopération avaient pour objet, notamment, la promotion, la
démonstration, la préconisation active des produits du fournisseur, ainsi que la réalisation
d’opération « marketing » destinées à développer la notoriété de ces produits, la Cour d’appel a fait
ressortir que ces prestations portaient sur la fourniture par le distributeur de services spécifiques
détachables des simples obligations résultant des achats et des ventes, procurant une contrepartie
réelle au fournisseur ».
155
156
TGI Strasbourg, 25 nov. 2005, LD 2006/1, obs. J-M. Vertut.
Le rapport Canivet proposait pour « assainir les relations commerciales » d’ « encadrer la
coopération commerciale ». G. Canivet, Rapport : restaurer la concurrence par les prix les produits
de grande consommation et les relations entre industrie et commerce, oct. 2004, p.93 et suiv.
157
Ibidem, p. 93
–70–
2. Une diminution du prix par compensation
174. La compensation entre le prix d’achat dû par le distributeur et le prix des
services dû par les fournisseurs. Les services rendus par le distributeur vont
compenser le prix qu’il doit au fournisseur et vont venir diminuer le prix qu’il
payera. La coopération commerciale et l’opération d’achat-vente sont des contrats
distincts. Bien que la coopération commerciale vise à favoriser la commercialisation
des produits, elle ne peut porter sur les conditions de l’opération d’achat-vente, en
vertu de l’article L.441-7, 2° du Code de commerce. Ainsi, en étant des contrats
distincts, elles font l’objet de facturations différentes : la réduction de prix ne peut
donc être directe et se fera donc par l’objet de compensation. La compensation est
une des modalités les plus utilisées dans le secteur de la distribution. Elle permet de
neutraliser des dettes à l’aide des créances à hauteur du montant des créances. Cette
compensation est automatique dès lors que les créances sont réciproques entre les
parties, certaines, liquides et exigibles. Si en théorie le solde peut être négatif, le
fournisseur sera en pratique toujours payé, la créance de coopération commerciale ne
fera que réduire la dette que le distributeur a auprès du fournisseur pour les
marchandises achetées. Autrement dit, la dette de coopération commerciale du
fournisseur diminue la créance qu’il a sur le distributeur pour les marchandises
vendues.
175. Se rajoutent à ce phénomène de compensation, les réductions de prix classiques
entre professionnels.
B. Le prix initial du fournisseur réduit
176. Les réductions de prix constituent indéniablement des avantages qui peuvent
être qualitatifs ou quantitatifs (1). Ces réductions de prix influent différemment sur le
prix selon le moment de leur paiement (2).
1. Les avantages qualitatifs ou quantitatifs issus des
réductions de prix
177. Les réductions de prix : avantages qualitatifs ou quantitatifs. Les RRR sont
des réductions de prix qui ont des modalités différentes. Les réductions peuvent aussi
–71–
être différenciées selon l’avantage qu’elles procurent. A ce titre, le Pr. Mousseron
distingue les avantages qualitatifs de ceux quantitatifs158. L’avantage est dit
quantitatif quand il porte sur l’obtention d’une certaine quantité, alors que l’avantage
est qualitatif lorsqu’il se fonde sur la qualité du produit ou du client. La remise sera
un avantage qualitatif tandis que la ristourne sera quantitative, les deux étant liées à
la passation de commandes par le distributeur. La remise est en effet octroyée en
considération de la qualité de la personne, tandis que la ristourne est octroyée en
fonction d’un seuil –important–, évalué en fin d’année, des commandes passées, et
vient en diminution du montant global des commandes. Le rabais est également
qualitatif, sa vocation étant de réduire le prix de la marchandise défectueuse ou nonconforme à la commande ou encore obsolète159, contrairement aux remises et
ristournes qui concernent une marchandise en parfait état.
178. Avantages qualitatifs et coopération commerciale, avantage quantitatif et
opération d’achat-vente. Ces avantages qualitatifs (remises et rabais) correspondent
à des avantages-fonction ou des avantages-partenariat, services offerts par le
distributeur au fournisseur160. Comme son nom l’indique, l’avantage-fonction se
rattache à la fonction qu’effectue le distributeur. Les services doivent être
effectivement rendus et ils le sont bien souvent pour renforcer l’opération d’achatsventes : livraison, stockage, conditionnement… L’avantage partenariat est à
l’inverse, plus diffus. Il rémunère un service empreint d’intuitus personae et vise
ainsi à la promotion ou à la diffusion de l’image de marque du fournisseur. Quelques
soient leurs avantages, ils rentrent dans le cadre de la coopération commerciale,
puisqu’ils visent à favoriser la commercialisation des produits. L’avantage quantitatif
(ristournes) est en revanche nécessairement lié à l’opération d’achat-vente, puisqu’il
est octroyé suivant le nombre de commandes passées.
158
J-M. Mousseron, P. Mousseron, J. Raynard, J-B. Seube, Technique contractuelle, EFL, 4ème éd.
p.184, n°399
159
Ibidem, n°397
160
Ibidem, n°400
–72–
2. La réduction immédiate ou différée du prix initial
179. Des réductions immédiates ou différées dans leur paiement. Ces trois
réductions entrent dans le processus de formation du prix en diminuant le prix
initialement fixé, de manière plus ou moins directe. La réduction immédiate (rabais
et remise) intervient directement et diminue le prix qui sera finalement facturé. En
revanche, la ristourne en étant une réduction différée, n’entre pas dans la facturation.
Cette réduction en ayant lieu en fin d’année, diminuera indirectement la facture par
l’émission d’un avoir161. L’avoir ne diminue pas le prix facturé, mais alloue une
somme à son créancier qui compense le « trop payé ». Elle fait partie de la
coopération commerciale ou marges-arrière. En revanche, les rabais et remises
interviennent immédiatement dans le prix et donc dans la facturation. On parle alors
de « marges-avant ».
180. Toutefois, le rabais peut selon l’objectif recherché être immédiat ou différé.
Dans le premier cas, il incite à l’achat tandis que dans le deuxième cas, il incite à la
fidélité du cocontractant162.
Section 2. La différenciation par le produit
181. Le rôle du produit dans la différenciation. La différenciation ne repose pas
sur le prix mais sur le produit ou le service163. C’est en effet la mise en avant d’un
produit innovant ou original qui permet de se démarquer des concurrents.
Contrairement aux prix, la différenciation ne peut être contractuellement prévue.
Cependant, le contrat peut mettre en avant et conforter l’originalité du produit en
faisant de lui une denrée rare. C’est le mécanisme de l’exclusivité.
161
Il s’agit ici d’avoir puisque la ristourne intervient postérieurement à la facturation, l’avoir
permettant schématiquement de compenser une facture.
162
D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5ème éd. p.203, n°453.
163
M. Porter, l’avantage concurrentiel, Dunod, 2003.
–73–
182. L’exclusivité. L’exclusivité contient à la fois un privilège et une privation164 :
c’est un privilège pour celui qui en bénéficie, qui exclut dans un même temps toute
autre personne, constituant ainsi une privation165. L’exclusivité évincera ceux à qui
elle n’est pas destinée et profitera aux personnes qu’elle vise. Voici un produit dont
l’exclusivité est accordée à un distributeur. Celui-ci peut en profiter sans que d’autres
distributeurs puissent le concurrencer. Dans ce cas de figure, le fournisseur doit
également respecter l’exclusivité et ne doit pas tenter de contracter avec d’autres
distributeurs. Le fournisseur peut insérer des clauses d’exclusivité ou mettre en place
des réseaux d’exclusivité qui vont limiter la distribution du produit jusqu’à avoir
parfois un seul point de vente par territoire. La distribution exclusive contient les
deux types de clause d’exclusivité qui peut être prévue dans les contrats. Il existe un
autre mécanisme permettant de réserver et limiter la distribution d’un produit : la
sélection.
183. La sélection. Si elle n’est pas l’essence du contrat de distribution exclusive, la
sélection est néanmoins présente dans ce contrat, comme dans la distribution
sélective, dont elle constitue un élément essentiel. La sélection permet de limiter
l’accès au réseau aux personnes voulues. Toutefois, cette volonté est à nuancer
puisque dans les deux contrats, le fournisseur doit mettre en œuvre de manière non
discrétionnaire166 les critères de sélection choisis. La distribution sélective contient
néanmoins une exclusivité de fourniture, contrepartie de la sélection. D. Ferrier
énonce à ce titre que « le fournisseur s’engage à ne vendre ses produits qu’aux
164
N. Eréséo, l’exclusivité contractuelle n°79, préf. D.Ferrier, coll. FNDE, Litec, p.14
165
V. en ce sens les définitions retenues par le dictionnaire Larousse.
166
En matière de distribution exclusive, le choix du fournisseur ne peut plus être discrétionnaire
depuis l’arrêt de la Cass. Com. 25 janv. 2000, n° 97-15.292 : « Attendu qu’en se déterminant ainsi,
par référence à des critères quantitatifs et qualitatifs imprécis, discrétionnairement mis en application
par la SEITA, et qui ne permettent pas de vérifier si les concessionnaires sont choisis selon les mêmes
critères objectifs opposables à tous les candidats, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa
décision ».
–74–
distributeurs dans la mesure où le fournisseur s’engage à ne vendre ses produits
qu’aux distributeurs qui satisfont les critères qu’il a définis »167.
184. Exclusion de l’exclusivité dans les contrats de consommation. Précisons que
l’exclusivité ne sera ici envisagée que dans des contrats entre professionnels. En
effet, même si elle se retrouve de plus en plus dans les contrats de consommation,
elle a une finalité différente des contrats entre professionnels. Par exemple, dans les
contrats de téléphonie, sous peine de s’acquitter d’une forte somme, le
consommateur s’engage à conserver le contrat pour une certaine durée. Le but
premier de l’exclusivité ne vise pas en l’obtention d’un avantage concurrentiel, mais
en la fidélisation du consommateur.
185. Plus précisément, il conviendra d’envisager l’exclusivité et la sélection qui
organisent le réseau du fournisseur de façon à protéger et mettre en avant au mieux
ses produits, sur lesquels se basent son avantage concurrentiel de différenciation.
Elles sont donc des outils qui seront traités au travers des réseaux qu’elles
structurent : réseaux fondés sur la distribution exclusive (I) et sur la distribution
sélective (II). L’exclusivité, particulièrement territoriale, est l’apanage de la
distribution exclusive, tandis que la sélection est, comme son nom l’indique,
l’essence de la distribution sélective.
I. —
La distribution exclusive du produit
186. L’exclusivité, un avantage concurrentiel en soi. « En octroyant le privilège de
l’exclusivité, le producteur espère susciter un effort de vente plus vigoureux,
conserver un meilleur contrôle des intermédiaires et garder à son produit une image
de prestige autorisant un prix élevé »168. L’avantage est prégnant pour le bénéficiaire
de l’exclusivité, il n’a pas de concurrent. Il bénéficie alors en soi d’un avantage
concurrentiel, sous réserve de l’attractivité du produit. Si le produit n’est pas original
ou technique, la demande sera faible. L’exclusivité réduit la distribution d’un produit
167
D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5ème éd. p.265, n°586.
168
Kotler et Dubois, Marketing et Management, Publi Union, 10ème éd., p.504.
–75–
et ne peut jouer son rôle que si la demande est suffisamment forte. L’avantage est
plus ténu pour le fournisseur, mais existe néanmoins. En consentant une exclusivité,
le fournisseur proposant un produit fort, est sûr de pouvoir choisir le partenaire qui
distribuera au mieux son produit. Par ailleurs, l’exclusivité est un élément attractif en
soi. En effet, à l’instar de la présomption selon laquelle un bien cher est
nécessairement de bonne qualité, l’exclusivité se mérite : un bien qui en bénéfice ne
peut ainsi être de mauvaise qualité. Derrière l’exclusivité, c’est ici la rareté qui joue
un rôle central. Un bien exclusif est en effet nécessairement en nombre limité et
parfois distribué dans un nombre de points de vente limité. L’exclusivité peut
effectivement porter sur un territoire ou une clientèle. Cependant, et comme il l’a été
suggéré, l’exclusivité vise aussi le produit, objet du contrat de distribution.
187. L’exclusivité protège donc la distribution du produit du fournisseur et en
conséquence l’intégrité du réseau.
A. La distribution exclusive : le contrôle de la distribution par
l’exclusivité
188. L’exclusivité sur le produit limite sa distribution (1), tandis que l’exclusivité
territoriale limite la faculté de vente du distributeur (2).
1. La limitation de la distribution du produit
189. Les achats et ventes exclusifs. Comme son nom l’indique, l’exclusivité porte
sur un ou plusieurs produits. Plus précisément, l’exclusivité portera soit sur la vente
du produit (fourniture exclusive) soit sur l’achat du produit (approvisionnement
exclusif). Dans une fourniture exclusive, c’est le fournisseur qui réserve
exclusivement son produit à un distributeur, tandis que dans l’approvisionnement
exclusif c’est l’inverse qui se produit : le distributeur s’engage à acheter les seuls
produits du distributeur. Enfin, les deux peuvent s’engager réciproquement.
–76–
190. Les variations de l’exclusivité. Les cocontractants peuvent décider de se
soumettre seul ou tous deux à une clause d’exclusivité, et d’avoir une exclusivité qui
porte sur tous les produits ou seulement quelques-uns169.
191. L’exclusivité réciproque de la distribution exclusive. Relativement au contrat
de distribution exclusive, l’exclusivité est généralement réciproque. L’exclusivité de
fourniture est un des éléments du contrat de distribution exclusive, tandis que
l’exclusivité d’achat est facultative. Bien qu’en principe facultative, l’exclusivité
d’approvisionnement est classiquement présente et confère au contrat une exclusivité
réciproque170.
L’analyse
économique
a
en
effet
établi
l’intérêt
de
l’approvisionnement exclusif, puisqu’il permet notamment « une meilleure
prévisibilité de production, une réduction des coûts de transaction, une stimulation
de la revente des produits, une bonne collaboration du distributeur »171. Outre la
sélection faite des distributeurs, l’exclusivité de fourniture assure un véritable
contrôle de la distribution des produits du fournisseur172. Elle est la contrepartie de la
sélection des distributeurs et permet à ceux-ci de s’assurer une stabilité en ayant pas
de distributeurs concurrents sur le territoire concédé. La stabilité et la force du réseau
sont encore accrues par l’octroi au distributeur d’un nom commercial, d’une marque
ou encore d’une enseigne173.
192. Une durée limitée de la clause d’approvisionnement. L’article L.330-1 du
Code de commerce174 limite à dix ans la durée des clauses d’exclusivité
169
J-M. Mousseron, P. Mousseron, J. Raynard, J-B. Seube, Technique contractuelle, EFL, 4ème éd.
p.290, n° 683
170
L’exclusivité de fourniture étant de l’essence même de la distribution exclusive, l’exclusivité
réciproque se forme par l’adjonction d’une exclusivité d’achats.
171
G. Demme, Le droit des restrictions verticales, Economica, 2010, Pratiques du droit, p.161-162,
n°221.
172
D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5ème éd. p.264, n°585.
173
Lamy Droit économique 2013, p. 1560, n°4281.
174
« Est limitée à un maximum de dix ans la durée de validité de toute clause d'exclusivité par
laquelle l'acheteur, cessionnaire ou locataire de biens meubles s'engage vis à vis de son vendeur,
–77–
d’approvisionnement, durée qui s’impose à des contrats similaires concluent
ultérieurement entre les parties et qui pose aussi ces clauses d’exclusivité,
conformément à l’article L.330-2 du Code de commerce175. La jurisprudence l’a
étendu à tout contrat d’achat exclusif.
193. Le droit européen retient une durée inférieure pour les clauses d’exclusivité.
L’article 5.1.a) du Règlement d’exemption n°330/2010 limite par une lecture a
contrario la durée à cinq ans. C’est en effet si la durée dépasse ce délai que
l’exemption tombe. Les clauses d’exclusivité (qualifiées de clause de nonconcurrence par l’Union européenne) constituent une restriction exclue, qui n’est
exemptée que si elle est inférieure à cinq ans. Toutefois, cette « durée de cinq ans
n’est pas applicable lorsque les biens ou services contractuels sont vendus par
l'acheteur à partir de locaux et de terrains dont le fournisseur est propriétaire ou
que le fournisseur loue à des tiers non liés à l'acheteur, à condition que la durée de
l'obligation de non-concurrence ne dépasse pas la période d'occupation des locaux
et des terrains par l'acheteur »176. Ainsi, le distributeur dont le point de vente
appartient ou est loué par le fournisseur, peut se voir imposer une clause
d’exclusivité plus longue, limitée par la durée d’occupation du lieu.
194. Une nécessité requise de la clause d’exclusivité. Toute clause d’exclusivité et
plus généralement de clause de non-concurrence, par les obligations qu’elle impose
doit être proportionnée. Classiquement, la jurisprudence impose que la clause
d’exclusivité soit limitée dans le temps et l’espace et soit proportionnée au but
recherché177.
cédant ou bailleur, à ne pas faire usage d'objets semblables ou complémentaires en provenance d'un
autre fournisseur ».
175
« Lorsque le contrat comportant la clause d'exclusivité mentionnée à l'article L. 330-1 est suivi
ultérieurement, entre les mêmes parties, d'autres engagements analogues portant sur le même genre
de biens, les clauses d'exclusivité contenues dans ces nouvelles conventions prennent fin à la même
date que celle figurant au premier contrat. »
176
Article 5, 2 du Règlement précité.
177
V. en ce sens J-M. Mousseron, P. Mousseron, J. Raynard, J-B. Seube, Technique contractuelle,
EFL, 4ème éd. p. 219, n° 507.
–78–
2. Un territoire exclusif
195. Le territoire exclusif. Si l’exclusivité de produits n’est pas un élément essentiel
au contrat de distribution exclusive (la collaboration commerciale ne se limitant pas à
la seule exclusivité), il en va autrement de l’exclusivité territoriale178. La clause
d’exclusivité territoriale est en effet celle « par laquelle le fournisseur s’engage à ne
contracter qu’avec le distributeur dans un secteur déterminé, constitue un élément
du contrat
de
distribution exclusive »179.
Le territoire doit
être
inscrit
contractuellement180 et être suffisamment vaste pour permettre au distributeur de
rentabiliser les investissements faits181. Il est également possible de réserver une
« zone de clientèle »182 au distributeur. Cette clause s’apparentera à une exclusivité
territoriale si le fournisseur livre uniquement dans cette zone. Le fournisseur devra
respecter le territoire donné et ne pourra ainsi placer un autre distributeur que celui à
qui il est concédé, sauf à diminuer le territoire. Les territoires sont en effet
susceptibles d’évoluer en fonction de la clientèle (démographie) et il est nécessaire
de prévoir une clause d’adaptation du territoire183. A défaut, le fournisseur ne peut
modifier le territoire sans l’accord du concédant.
196. Une modalité d’organisation de réseau pour le fournisseur. Pour le
fournisseur, l’exclusivité territoriale vise ainsi à restreindre l’action du distributeur
qui doit revendre les produits du fournisseur uniquement dans le territoire défini, afin
qu’il n’existe pas de concurrence avec les autres distributeurs liés au fournisseur. Elle
lui permet donc d’organiser son réseau et de contrôler au maximum la distribution du
produit184.
178
D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5ème éd. p.286, n°622.
179
Lamy droit économique 2013, p.1562, n°4290.
180
CA Pau, 25 juin 1992 in Lamy droit économique 2013, p. 1562, n° 4290.
181
Ibidem.
182
Ibidem
183
D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5ème éd. p. 286, n°622.
184
V. en ce sens, Lamy droit économique 2013, p. 1157, n°4275.
–79–
197. Un avantage concurrentiel pour le distributeur. En revanche, pour le
distributeur, elle a pour avantage de lui permettre d’être le seul à proposer le produit
sur le territoire concédé. Il n’aura donc pas de concurrents, ce qui constitue par
nature un avantage concurrentiel. Il en résulte une atteinte au jeu de la concurrence.
Cependant, le droit français, comme le droit européen, admet des exemptions sous
réserve de certaines conditions qui limitent l’absolutisme de la clause d’exclusivité
territoriale.
198. La limitation des clauses d’exclusivité territoriale. Le droit français, comme
le droit européen, traite des exclusivités. Sont ainsi distingués trois degrés dans la
clause d’exclusivité territoriale : l’exclusivité territoriale absolue, l’exclusivité
territoriale renforcée et l’exclusivité territoriale simple185.
199. L’interdiction de l’exclusivité territoriale absolue. Elle constitue une
exclusivité caractérisée et est interdite à ce titre. L’exclusivité absolue est prohibée
par l’article 4.b) du Règlement d’exemption 330/2010186. Cet article retient que
« restreindre le territoire sur lequel, ou la clientèle à laquelle, un acheteur partie à
l'accord, peut vendre les biens ou services contractuels » constitue une restriction
caractérisée. Le fournisseur ne peut pas interdire au distributeur les ventes actives (le
distributeur démarche les clients hors du territoire) et les ventes passives (le client
non sollicité187 d’un autre territoire démarche le distributeur).
200. L’autorisation de l’exclusivité territoriale renforcée. Il est en effet
impossible d’interdire les ventes passives, seule l’interdiction des ventes actives est
autorisée, en vertu de l’article 4.b) i du Règlement d’exemption susmentionné188.Ce
185
J-M. Mousseron, P. Mousseron, J. Raynard, J-B. Seube, Technique contractuelle, EFL, 4ème éd.,
p.294, n°693.
186
Règlement n° 330/2010 de la Commission Européenne du 20 avril 2010, précité.
187
S’il est sollicité, c’est une vente active.
188
Cet article énonce que : «L'exemption prévue à l'article 2 ne s'applique pas aux accords verticaux
qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d'autres facteurs sur lesquels les parties
peuvent influer, ont pour objet: b) de restreindre le territoire sur lequel, ou la clientèle à laquelle, un
acheteur partie à l'accord, peut vendre les biens ou services contractuels sans préjudice d’une
–80–
cas de figure se nomme d’exclusivité territoriale renforcée. Il a l’avantage d’éviter
une désorganisation du réseau par l’empiètement des différents distributeurs
exclusifs sur le territoire des uns et des autres. Les ventes actives visent en effet à
démarcher à l’extérieur du réseau, ce qui se fait généralement par le biais d’annonces
publicitaires, de promotions dans le territoire d’un autre distributeur. Cette clause est
donc avantageuse pour le fournisseur sans trop renier les possibilités de vente du
distributeur, contrairement à l’exclusivité territoriale simple. L’exclusivité territoriale
simple est une exclusivité de fourniture couplée avec une exclusivité territoriale qui
impose donc au fournisseur de livrer uniquement le distributeur, dans le territoire de
ce dernier189. En revanche, le distributeur ne supporte aucune exclusivité, celui-ci
pouvant vendre en dehors du territoire et s’approvisionner auprès d’autres
distributeurs.
201. L’intérêt de la clause d’exclusivité territoriale renforcée. L’exclusivité
territoriale stipulée est très profitable au distributeur et ne permet pas au fournisseur
de contrôler la distribution, elle n’est donc pas avantageuse pour ce dernier.
L’exclusivité territoriale absolue est l’extrême inverse de l’exclusivité territoriale
renforcée, puisqu’elle n’est profitable qu’au fournisseur et non au distributeur, car
celui-ci ne peut vendre que dans le territoire concerné. L’exclusivité territoriale
renforcée est à mi-chemin et présume les intérêts des deux parties sans être prohibée
(exclusivité territoriale absolue) ou favorable au distributeur et non au fournisseur
(exclusivité territoriale simple).
202. Cas particulier : Internet et l’exclusivité territoriale. L’utilisation d’un site
internet par le distributeur est tantôt considérée comme une vente passive et tantôt
considérée comme une vente active : tout dépend en réalité de la présence du
démarchage de la clientèle, située hors du territoire du distributeur, par celui-ci. Le
restriction quant à son lieu d’établissement, sauf s'il s'agit de: i) restreindre ses ventes actives sur un
territoire ou à une clientèle que le fournisseur s'est exclusivement réservés ou qu'il a alloués à un
autre acheteur, lorsque cette restriction ne limite pas les ventes réalisées par les clients de
l'acheteur ».
189
J-M. Mousseron, P. Mousseron, J. Raynard, J-B. Seube, Technique contractuelle, EFL, 4ème éd.,
p.294, n°693.
–81–
critère de la sollicitation permet de distinguer les ventes actives des ventes passives.
Le fournisseur ne pourra interdire que la vente active (envoi de mail, publicité..). En
revanche, la création d’un site Internet par le distributeur ne peut être refusée par le
fournisseur190.
B. La distribution exclusive : le contrôle de l’intégrité du réseau
203. L’exclusivité protectrice de l’intégrité du réseau. Le contrat de distribution
exclusive permet de contrôler et de restreindre la distribution des produits en leur
conférant un caractère rare. Ce contrat et en filigrane l’exclusivité, protège
véritablement le produit ainsi que sa distribution, car tout manquement contractuel
sur ces points, est une cause de résiliation. Le distributeur ne peut à ce titre, modifier
le produit ou violer l’exclusivité, en se fournissant ailleurs. En effet, la modification
des produits par le distributeur est une cause de résiliation du contrat de distribution
exclusive, notamment en modifiant leur conditionnement191. Il en va de même du
non-respect de l’exclusivité, que ce soit de la part du fournisseur (violation de
l’exclusivité de fourniture et territoriale), du distributeur (violation de l’exclusivité
d’achats) ou des autres distributeurs (violation par empiètement actif sur le
territoire). En revanche, si la distribution sélective protège en soi le réseau contre la
violation par un tiers distributeur–, il en va différemment ici. Le contrat leur est
toutefois opposable et une action en concurrence déloyale pourra être engagée s’il y a
des actes déloyaux. A ce titre, un distributeur hors réseau qui acquiert normalement
les produits, peut les revendre sur un territoire concédé par le fournisseur, sans que
cela constitue une faute déloyale192. Le fournisseur ne peut en effet interdire au
190
Cass. Com. 14 mars 2006, n° 03-14.639, Bull, 2006 Civ IV, n° 65 : « que le contrat souscrit par
les parties se bornait à garantir au franchisé l'exclusivité territoriale dans un secteur déterminé et que
la création d'un site internetn'est pas assimilable à l'implantation d'un point de vente dans le secteur
protégé »
191
CA Paris 29 mai 1992, D.1992, I.R, p.237, in Lamy Droit économique 2013, n° 4335 p. 1572.
192
Cass. Com. 19 oct. 1999, n°97-16.506, Bull Civ IV n°168: « Vu les articles 1315 et 1382 du Code
civil ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que s'il est vrai qu'il appartient à l'opérateur ayant acquis
des véhicules neufs pour les revendre de faire la preuve qu'il les a régulièrement acquis sur un réseau
–82–
distributeur de revendre ses produits hors du réseau en droit européen. Les lignes
directrices, dont la vocation est de clarifier le Règlement d’exemption n°330/2010193,
énoncent en ce sens que « l’éviction d’autres distributeurs n’est pas un problème si
le fournisseur qui exploite un réseau de distribution exclusive désigne un grand
nombre de distributeurs exclusifs sur le même marché et que les ventes de ces
distributeurs exclusifs à d’autres distributeurs non désignés, ne sont pas soumises à
restrictions »194. Cependant, le droit français, par le biais de l’article L.442-6, I, 6° du
Code de commerce, adopte une position contraire en interdisant aux distributeurs la
revente hors réseau195.
204. L’exclusivité est donc un avantage, fréquemment utilisé en droit de la
distribution. Un autre contrat que la distribution exclusive, comportant une
exclusivité de fourniture, permet aussi de contrôler la distribution des produits. Il
s’agit de la distribution sélective.
II. — La distribution sélective du produit
205. Définitions. La distribution sélective se définit en droit européen comme : « un
système de distribution dans lequel le fournisseur s'engage à ne vendre les biens ou
les services contractuels, directement ou indirectement, qu'à des distributeurs
sélectionnés sur la base de critères définis, et dans lequel ces distributeurs s'engagent
parallèle ou auprès d'un autre concessionnaire, il ne saurait être tenu, aucune présomption
d'approvisionnement illicite ne pouvant lui être opposée, de rapporter la preuve de l'acquisition
régulière des véhicules litigieux par le vendeur auquel il s'est adressé, cette recherche incombant aux
concessionnaires ou aux fabricants ».
193
Règlement n° 330/2010 de la Commission Européenne du 20 avril 2010 : Règlement d’exemption
concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union.
194
195
Lignes directrices du 19 mai 2010 précitées, JOUE C-130/01, pt.156.
« Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout
producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : 6° De
participer directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au
distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles
applicables du droit de la concurrence »
–83–
à ne pas vendre ces biens ou ces services à des distributeurs non agréés dans le
territoire réservé par le fournisseur pour l'opération de ce système »196. La Cour de
cassation retient une définition similaire, puisque c’est un contrat « par lequel, d’une
part, le fournisseur s’engage à approvisionner dans un secteur déterminé un ou
plusieurs commerçants qu’il choisit en fonction de critères objectifs de caractère
qualitatif, sans discrimination et sans limitation quantitative injustifiée, et par lequel,
d’autre part, le distributeur est autorisé à vendre d’autres produits concurrents »197.
206. Le territoire n’est à la différence de la distribution exclusive, pas un élément
essentiel pour le contrat de distribution sélective. Par contre, elle pose
nécessairement une exclusivité de fourniture, qui comme dans la distribution
exclusive est la contrepartie de la sélection des distributeurs. Mais, à la lecture de ces
deux définitions, il apparait les éléments principaux de la distribution sélective : la
sélection (A) et le verrouillage du réseau aux seuls distributeurs agréés (B). Ici, le
nombre restreint de distributeurs ne dépend pas du territoire comme dans la
distribution exclusive, mais de la sélection : ne sont choisis que ceux qui remplissent
les critères posés198. Comme la distribution exclusive, le fournisseur organise son
réseau avec la distribution sélective, réseau qui sera néanmoins plus étanche que
celui exclusif.
A. Une sélection non discriminatoire fondée sur des critères
objectifs et qualitatifs
207. La distribution sélective repose nécessairement sur des critères de sélection (1).
Si à l’origine, ces critères ne pouvaient être quantitatifs, la prohibition per se est
abandonnée, particulièrement lorsqu’elle porte sur des produits luxueux ou de hautetechnologie (2).
196
Article 1.e) du Règlement n° 330/2010 de la Commission Européenne du 20 avril 2010, précité.
197
Cass. Crim. 3 nov. 1982, n°82-90.446, Bull 1982 Crim. n°244.
198
Lignes directrices de la Commission européenne, du 19 mai 2010, JOUE C-130/01, pt 174.
–84–
1. Une sélection fondée sur des critères qualitatifs
208. La distinction entre les critères qualitatifs et quantitatifs. Naturellement, le
caractère qualitatif s’oppose au caractère quantitatif. La distribution qualitative
« consiste à agréer les revendeurs sur la seule base de critères objectifs requis par la
nature du produit. L’application de ces critères n’impose pas une limitation directe
des revendeurs agréés »199. Quand elle est quantitative, elle « ajoute d’autres critère
de sélection qui limitent plus directement le nombre potentiel de revendeurs
agréés200.
209. Une sélection non discrétionnaire basée sur des critères qualitatifs. L’arrêt
de la CJCE Metro SB-Grossmärkte GmbH c./ Commission (ci-après « arrêt Metro »)
impose que ne soient utilisés que des critères qualitatifs, mis en œuvre de manière
non discriminatoire201. Le Règlement d’exemption n°330/2010 ne condamne pas la
sélection comme étant une restriction caractérisée ou exclue. Cependant, les lignes
directrices202 reprennent les conditions de l’arrêt Metro comme suit : « les
revendeurs doivent être choisis sur la base de critères objectifs de caractère
qualitatif, qui sont fixés de manière uniforme pour tous les revendeurs potentiels et
appliqués de façon non discriminatoire »203. Sur cette base, les lignes directrices
développent trois conditions : la nature du produit exige un réseau de distribution
sélective pour la protection de sa qualité, les distributeurs doivent être sélectionnés
sur
des
critères
199
Ibidem pt 175.
200
Ibidem.
201
objectifs
de
nature
qualitative,
précis,
appliqués
non
CJCE, 25 oct. 1977, Metro SB-Grossmärkte GmbH, aff. 26-76: « la Commission a, à juste titre,
reconnu que des systèmes de distribution sélective constituaient, parmi d'autres, un élément de
concurrence conforme à l'article 85, paragraphe 1, à condition que le choix des revendeurs s'opère en
fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, relatifs à la qualification professionnelle du
revendeur, de son personnel et de ses installations, que ces conditions soient fixées d'une manière
uniforme à l'égard de tous les revendeurs potentiels et appliquées de façon non discriminatoire »
202
Lignes directrices de la Commission du 19 mai 2010, précitées.
203
Ibidem, pt 175
–85–
discrétionnairement, avec une proportion entre la sélection et le but recherché par la
distribution sélective.
2. Une sélection possible fondée sur des critères quantitatifs
210. La sélection peut également se faire sur des critères quantitatifs, puisqu’ils ne
sont plus prohibés en soi (a). De plus, il existe certains produits pour lesquels il y a
une présomption autorisant le recours à un réseau de distribution sélective (b).
a) Le recours possible à des critères quantitatifs
211. L’abandon de la prohibition per se de l’utilisation de critères quantitatifs.
Les lignes directrices n’interdisent plus en soi l’utilisation des critères quantitatifs.
Elle dispose en effet que « la distribution sélective qu’elle soit qualitative ou
quantitative, bénéficie de l’exemption par catégorie pour autant que la part de
marché n’excède pas 30 %, même si elle est associée à d’autres restrictions
verticales qui ne sont pas caractérisées, telles qu’une obligation de non concurrence
ou de distribution exclusive, sous réserve que les distributeurs agréés puissent
procéder à des ventes actives tant entre eux qu’aux consommateurs finals »204. Les
critères qualitatifs restent néanmoins fautifs s’ils visent à limiter le nombre de
revendeurs sans justification. Constitue une motivation permettant la sélection
quantitative, la nécessité de contrôler le développement du réseau205. Le Conseil de
la concurrence a ainsi pu valider l’utilisation de critères quantitatifs dans l’affaire
dite Rolex206. Le fournisseur, Rolex, refuse d’agréer un distributeur, la SARL
Bijouterie 6 Paradis, remplissant pourtant les critères qualitatifs posés, pour des
considérations quantitatives. Un distributeur était déjà présent sur la zone considérée
et Rolex ne souhaitait pas développer un autre point de vente dans la région visée, ce
qui est justifié par la nature des produits.
204
Ibidem, pt 176.
205
CA Versailles 4 mai 1983 : « le fournisseur qui envisage l’augmentation de ses points de vente
selon une progression qui ne mette en péril ni la renommée de ces produits, ni des impératifs
économiques ». in Lamy Droit économique 2013, p. 1687, n° 4706.
206
CC 13 déc. 2000 SARL Bijouterie 6 Paradis, n° 00-D-61.
–86–
b) Le recours à la distribution sélective présumé nécessaire
pour des produits exigeants
212. La distribution sélective nécessaire pour des produits luxueux ou de haute
technologie. La nature des produits doit exiger un niveau élevé de protection que la
distribution sélective peut apporter. La jurisprudence, constante, établit à cet égard
une sorte de présomption de nécessité, permettant de recourir à la distribution
sélective, pour des produits luxueux ou de haute technicité. Les produits de luxe ont
des propriétés matérielles mais également une « aura de luxe », qualités intrinsèques
et marqueurs de luxe, que la distribution sélective se doit de protéger207. Il en va de
même des produits de haute technicité qui en raison de leur caractère technique
nécessitent des investissements de recherche et de publicité208.
213. Cette méthode de distribution permet au fournisseur de sélectionner les
distributeurs les plus à même de conserver les qualités de ses produits. La
distribution sélective est en effet utilisée pour les produits de luxe ou de haute
technicité. En outre, la distribution sélective est un réseau étanche, ce qui augmente
encore la protection des produits.
B. L’organisation d’un réseau étanche
214. Le réseau de distribution sélective est par nature étanche (1). Cette étanchéité
est renforcée par les diverses interdictions de revente hors réseau (2).
207
TPICE 12 déc. 1996, Leclerc c./ Commission et Yves-Saint-Laurent, aff. 19/92 : « la notion de
propriétés des cosmétiques de luxe […] ne peut être limitée à leurs caractéristiques matérielles mais
englobe également la perception spécifique qu’en ont les consommateurs, et plus particulièrement
leur aura de luxe. Il s’agit donc dans le cas d’espèce de produits qui, d’une part, sont de haute qualité
intrinsèque et, d’autre part, possèdent un caractère de luxe qui relève de leur nature même ».
208
V. en ce sens TGI Strasbourg, 8 janv. 2008, Sté PUMA France c./ France Télécom, RLDI 2008/35,
p.56-57
–87–
1. Un réseau de distribution intrinsèquement étanche
215. Un réseau par nature étanche. Le contrat de distribution sélective contiendra
toujours une clause qui donne interdiction au distributeur de revendre le produit à des
distributeurs hors réseaux. C’est en effet une prohibition essentielle au contrat de
distribution sélective qui figure à ce titre dans sa définition, le Règlement
d’exemption susmentionné retient que les « distributeurs s'engagent à ne pas vendre
ces biens ou ces services à des distributeurs non agréés ».Cette clause est licite en
droit de la concurrence européen et français, car elle vise à préserver l’identité du
réseau et de la méthode de distribution209.
2. L’interdiction de la revente hors du réseau de distribution
sélective
216. Une interdiction limitée aux revendeurs hors réseaux. Toutefois, le
fournisseur ne peut interdire ni les reventes (« ventes croisées ») entre les
distributeurs agréés ni limiter les ventes actives et passives210 aux utilisateurs finaaux
–consommateurs–.Pour la première, c’est l’article 4 d) du Règlement d’exemption
n°330/2010211 qui retire l’exemption catégorielle en cas d’interdiction des ventes
croisées entre distributeurs. La clause s’analyse en effet en une restriction
caractérisée. Pour la deuxième, il s’agit de l’article 4 c) du même Règlement
d’exemption212 qui énonce que restreindre les ventes actives ou passives aux
209
Lamy de Droit économique, p.1701, n°4744.
210
Le contrat de distribution exclusive peut interdire les ventes actives.
211
Règlement n° 330/2010 de la Commission Européenne du 20 avril 2010, précité, art 4 d) :
« L'exemption prévue à l'article 2 ne s'applique pas aux accords verticaux qui, directement ou
indirectement, isolément ou cumulés avec d'autres facteurs sur lesquels les parties peuvent influer, ont
pour objet: d) de restreindre les fournitures croisées entre distributeurs à l'intérieur d'un système de
distribution sélective, y compris entre des distributeurs agissant à des stades commerciaux
différents».
212
Règlement n° 330/2010 de la Commission Européenne du 20 avril 2010, précité, art 4 c) :
« l'exemption prévue à l'article 2 ne s'applique pas aux accords verticaux qui, directement ou
indirectement, isolément ou cumulés avec d'autres facteurs sur lesquels les parties peuvent influer, ont
–88–
utilisateurs finaux, dans le cadre d’une distribution sélective, retire le bénéfice de
l’exemption, la clause constituant une restriction caractérisée. Il est en outre
impossible, pour le fournisseur, d’interdire la vente par le distributeur agréé sur
Internet ; le point 57 des lignes directrices du 19 mai 2010 estime que le site ne peut
être assimilé à la création d’un nouveau point de vente.
217. Diverses sanctions disponibles en cas de revente hors réseau. La première
des sanctions réside dans la résiliation du contrat conclu avec un distributeur du
réseau contrevenant à l’interdiction de revente hors réseau213. Mais, il est également
possible d’agir contre le distributeur hors réseau, sous réserve de la preuve préalable,
par le fournisseur, de la licéité de son réseau sélectif214. Cette action est fondée sur la
responsabilité délictuelle : la concurrence déloyale et sera envisagée dans le cadre du
chapitre 2, partie 2. Il convient en outre de préciser qu’une action est également
possible sur le fondement des pratiques commerciales trompeuses. Une telle pratique
illégale a lieu lorsque le distributeur hors réseau vend un produit comportant une
mention comparable à la suivante : « ne peut être vendu que par des distributeurs
agréés ». L’action est recevable, même si ce n’est pas le fournisseur qui appose la
mention215, mais le fabriquant.
pour objet: c) de restreindre les ventes actives ou les ventes passives aux utilisateurs finals par les
membres d'un système de distribution sélective qui agissent en tant que détaillants sur le marché, sans
préjudice de la possibilité d'interdire à un membre du système d'exercer ses activités à partir d'un lieu
d'établissement non autorisé ».
213
Cass. Com. 29 mars 1989, n° 87-14.435 : « Ayant constaté que des clientes avaient acheté chez un
parfumeur non agréé par la société Chanel des produits de cette marque provenant du magasin de M.
Y... , la cour d'appel a pu, sans inverser la charge de la preuve et hors toute dénaturation, retenir que
la société Chanel était fondée à se plaindre de ce que ses produits avaient été, par le fait de M. Y...,
distribués par un parfumeur qu'elle n'avait pas agréé et dès lors appliquer la loi du contrat »
214
C’est une jurisprudence constante, pour exemple récent : Cass. Com. 21 juin 2011, n°09-70.304 :
« il appartenait à la société PFDC, qui invoquait l'existence d'un trouble manifestement illicite
résultant de la commercialisation de ses produits hors réseau, d'établir la licéité de ce dernier au
regard des règles du droit de la concurrence ».
215
Cass. Crim. 15 mars 1990, n°88-87.096, Bull 1990 Crim. n°119.
–89–
218. Deux auteurs retiennent qu’ « en général, une distribution sélective permet à un
fabriquant d’obtenir une couverture satisfaisante de marché et un bon contrôle de
son réseau à un coût inférieur à celui d’une distribution intensive »216. Cependant,
elle est légalement contraignante et outre la distribution exclusive, il existe deux
alternatives de substitution à la distribution sélective : la franchise et le
regroupement217. Tout comme la distribution sélective, ces contrats préservent
l’image de luxe des produits et mettent en place un réseau de distribution.
L’exclusivité et la sélection favorisent un avantage concurrentiel, tandis que ces
contrats vont plus loin en étant avantageux en soi, ce ne sont plus simplement des
outils à l’avantage.
216
Kotler et Dubois, Marketing, Management, Publi Union, 10ème éd. p.504.
217
D. Ferrier, La distribution sélective : deux alternatives de substitution : JCP E 1993, CDE., 1993,
n°1, p. 6 et s.
–90–
Chapitre 2. LA
REPRISE
CONTRACTUELLE
D’UN
AVANTAGE
CONCURRENTIEL
219. Certains contrats constituent ainsi en eux-mêmes un avantage concurrentiel : la
franchise permet de réitérer un succès commercial en se basant sur un certain savoirfaire (Section 2). Le but même du contrat de franchise consiste en effet à reprendre
une formule commerciale qui a fonctionné. La franchise est donc une réussite en soi
qui peut adopter indifféremment une stratégie par les prix ou de la différenciation.
Un autre type de pratique commerciale est également un avantage concurrentiel. Elle
se base sur le célèbre adage, « l’union fait la force ». Il s’agit du regroupement qui
constitue, quant à lui, un moyen de réaliser des économies (Section 1). Le
regroupement va permettre au fournisseur de vendre en grande quantité, ce qui
diminuera le prix payé par les distributeurs. A la différence de la franchise, le
regroupement ne contient pas en lui la réussite commerciale. Toutefois, c’est un
moyen sûr de réaliser des économies, pour le distributeur, et de vendre pour le
fournisseur.
Section 1. L’obtention
de
conditions
avantageuses
par
le
regroupement
220. Le regroupement. Le regroupement est opéré par des centrales d’achat ou des
centrales de référencement. La centrale d’achat va, comme son nom l’indique,
acheter des produits auprès d’un fournisseur en son nom et pour le compte de ses
adhérents. La centrale de référencement ne contractera pas, elle se contente de mettre
en relation fournisseur et distributeur, adhérents.
221. Cas particulier de la centrale de référencement. Le contrat de référencement
se définit comme une « convention de globalisation des commandes en vertu de
laquelle une centrale négocie auprès de certains fournisseurs, moyennant leur
inscription à son catalogue, des conditions d’achats en faveur de ses adhérents
(appelés
à
passer
directement
des
commandes
–91–
aux
fournisseurs
ainsi
« référencés ») »218. Le référencement consiste pour un professionnel, puisque c’est
généralement le monde de la grande distribution qui est concerné, à être inséré dans
le catalogue d’une centrale qui le propose à ses adhérents. La centrale de
référencement se contente, en sa qualité de courtier, de présenter les futures parties.
M. Fabre219 fait une distinction entre les référencements « ouverts » et « fermés ». Le
référencement fermé pose des engagements plus forts qui vont au-delà du
référencement ouvert, la centrale d’achat se bornant dans ce cas à mettre en relation
ses adhérents. Le référencement ouvert s’analyse alors en un contrat de courtage,
déjà traité (cf. Partie 1, Chapitre 1, Section 1, II, A). Quant au référencement fermé,
il s’agit en réalité d’une centrale d’achat qui pratique également le référencement. Le
référencement ne sera donc pas traité.
222. Les centrales d’achat. Les centrales d’achat sont définies comme « un
commissionnaire qui regroupe les commandes de ses adhérents, en négociant les
conditions de vente de biens ou d’espaces publicitaires en grande quantité et qui
s’engage personnellement auprès du fournisseur ou support de communication »220.
Les adhérents de la centrale d’achat sont des distributeurs qui s’affilient à la centrale
d’achat afin d’obtenir des conditions contractuelles plus avantageuses auprès des
fournisseurs, que celles qu’ils obtiendraient seuls. L’avantage est donc issu du
groupe : la centrale d’achat en réalisant des achats en grosse quantité, parvient à
obtenir des conditions tarifaires intéressantes pour ses adhérents. La centrale d’achat
est un intermédiaire qui contracte avec un fournisseur en son nom et pour le compte
de ses adhérents (contrat d’affiliation), vu qu’elle est le commissionnaire de ses
adhérents (commettants). La centrale d’achat présente donc des avantages surtout
pour l’adhérent. Le fournisseur sera quant à lui sûr de vendre en grande quantité ses
produits auprès de la centrale. En contrepartie de rémunérations et d’un engagement
exclusif minimal d’approvisionnement, l’adhérent obtient des remises de prix
importantes (I) ou peut bénéficier de certaines prestations de services (II).
218
G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, coll. Quadrige, 8ème éd.
219
R. Fabre, Guide juridique et pratiques des achats, Litec, coll. JCL afffaires-finances, p.90, n°172.
220
G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, coll. Quadrige, 8ème éd.
–92–
I. —
Les économies financières permises par le regroupement
223. Le regroupement permet par l’achat en grandes quantités d’obtenir des
réductions de prix importantes (A). Il est généralement conclu une exclusivité
territoriale au profit de l’adhérent : il sera seul adhérent de la centrale sur le territoire
concédé (B). L’adhérent supporte également une exclusivité d’approvisionnement au
profit de la centrale d’achat.
A. Un avantage par le prix
224. La finalité du regroupement, des centrales d’achats, est d’obtenir des réductions
de prix qui seront reversées aux adhérents (1). Cependant, ces réductions de prix sont
proportionnelles à la participation de l’adhérent (2).
1. Le reversement aux adhérents des réductions acquises par
le regroupement
225. Les réductions de prix comme finalité du regroupement. Un auteur relève
que la finalité « d’un regroupement à l’achat est avant tout un moyen qui doit
permettre à l’adhérent de réaliser des économies en achetant moins cher »221.
226. Le reversement des réductions de prix perçues par la centrale d’achats. La
centrale d’achat est liée avec l’adhérent par une relation d’affiliation, qui prend la
forme d’un contrat de commission. La commission est un contrat qui permet à une
personne, le commettant, de distribuer ses produits par le biais d’un intermédiaire, le
commissionnaire. Le commissionnaire est un mandataire commerçant particulier.
Selon l’article L132-1 alinéa 1 du Code de commerce222, il agit en son nom et pour le
compte de son commettant223. Le commissionnaire est tenu d’exécuter la mission
221
R. Fabre, Guide juridique et pratiques des achats, Litec, coll. JCL afffaires-finances, p.63, n°113.
222
« Le commissionnaire est celui qui agit en son propre nom ou sous un nom social pour le compte
d'un commettant ».
223
L’article 1984 du Code civil énonce en effet : « le mandat ou procuration est un acte par lequel
une personne donne à un autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant en son nom ».
–93–
selon les ordres que lui a donnés le commettant. Il doit donc conclure au prix
indiqué. S’il est consenti des réductions de prix, le commissionnaire, la centrale,
devra les reverser à son commettant, l’adhérent. Cependant, en achetant de grandes
quantités, l’individualisation des remises et ristournes est impossible à faire. La
centrale d’achat redistribuera donc celles-ci par le biais de rémunération de
l’adhérent en prenant en compte la quantité d’achats qu’il a effectué, les promotions
faites, l’évolution du chiffre d’affaires, les prestations et les services224 consentis.
2. Des réductions de prix consenties proportionnellement à
l’engagement de l’adhérent
227. Des réductions de prix liées à la participation de l’adhérent dans la
centrale. L’adhérent bénéficiera de réductions de prix au prorata de ses achats et
plus généralement de son implication dans la vie de la centrale d’achats. Le
regroupement fonctionne en effet de la façon suivante : plus un adhérent s’investie225
dans la centrale d’achat, et plus il bénéficie d’avantages. De la même manière, la
centrale d’achat exige souvent une participation minimale, par le biais
d’approvisionnement exclusif, ou tout autre mécanisme de quotas qui impose une
quantité minimale d’achats.
B. Un avantage entouré d’exclusivité
228. Il existe deux types d’exclusivité : une qui est favorable à la centrale d’achat et
l’autre favorable à l’adhérent. La centrale d’achat désire avoir une relation unique
avec l’adhérent et pose des clauses contractuelles en ce sens. En revanche, l’adhérent
bénéficiera d’une exclusivité territoriale.
229. Une relation d’affiliation exclusive. La centrale d’achat soucieuse que
l’adhérent lui soit fidèle, lui impose une exclusivité d’approvisionnement. Elle vise à
renforcer la relation d’affiliation en évitant que l’adhérent se contente de profiter des
224
R. Fabre, Guide juridique et pratiques des achats, Litec, coll. JCL afffaires-finances, p.67, n°122.
225
L’investissement est ici financier : plus l’adhérent veut des réductions, des prestations, plus il devra
payer.
–94–
réductions de la centrale et aille dans d’autres. Au-delà de l’exclusivité
d’approvisionnement, il pourra également être notamment imposé des clauses de
quotas d’achats, de chiffre d’affaires minimum. Elles sont généralement efficaces,
car assorties de sanctions pécuniaires très dissuasives.
230. L’exclusivité territoriale de l’adhérent. L’adhérent bénéficie bien souvent
d’une clause territoriale, ce qui lui permet d’être le seul adhérent de la centrale à
bénéficier des réductions de celle-ci. Il bénéficie donc d’un avantage, qui est d’autant
plus important que la centrale d’achat propose bien souvent des prestations. Ces
prestations sont généralement des licences de marque ou d’enseigne. Elles permettent
donc une identification de l’adhérent comme étant rattaché à l’enseigne de la
centrale. Ainsi, il sera le seul sur le territoire à représenter la centrale d’achats.
II. — Les prestations de service proposées par le regroupement
231. Les prestations de service proposées par les centrales visent à faciliter la
distribution des produits. Elle met généralement à disposition des signes distinctifs
notoires (A). Cependant, la pratique a également développé un contrat hybride, par
lequel une centrale d’achat développe son propre réseau de franchise : la
commission-affiliation (B).
A. La mise à disposition de signes distinctifs notoires facilitant la
distribution
232. La mise à disposition de signes distinctifs notoires : licence de marque ou
d’enseigne.
Outre l’approvisionnement de l’adhérent-distributeur, la centrale
d’achat peut également lui proposer un certain nombre de prestations dont le but sera
de faciliter la revente des produits qu’il lui a achetés. M. Fabre226 retient comme
principales prestations, la licence de marque et la concession d’enseigne, dont les
avantages ont été développés préalablement et dans le cadre du contrat de franchise,
comme éléments de réussite.
226
Ibidem, p.77-78.
–95–
233. L’enseigne et de la marque227 : la confiance du consommateur. Le
consommateur sera amené à se déplacer et ira dans des entreprises qu’il connaît et
pour lesquelles il accorde une certaine confiance. C’est pourquoi, les entreprises –
nationales ou au minimum celles qui possèdent plusieurs établissements– vont
uniformiser leur image afin d’être clairement identifiables. Elles sont alors
regroupées sous une enseigne. L’enseigne rend une entreprise reconnaissable sur un
territoire donné. Ainsi, si le consommateur se déplace dans ce territoire, il
reconnaitrait l’enseigne, signe qui distinguera l’entreprise des autres, même s’il ne
connait pas le territoire en question. De même, s’il existe un site internet de la
marque ou si les produits de la marque font l’objet de démarchages, les
consommateurs seront enclins à plus facilement conclure un contrat, sans avoir à se
déplacer. La marque doit selon le Pr. Glais228 : « être analysée comme une sorte de
contrat implicite liant à long terme un fabricant à ses clients. Tout se passe comme si
ceux-ci acceptaient d’accorder une certaine confiance aux produits offerts par leur
fournisseur de référence, fondée sur le fait que les marques qui leur sont attachées
constituent le symbole d’une lente accumulation de connaissances dont ils
bénéficient, le fabricant s’engageant pour sa part, non seulement à offrir un certain
niveau de qualité, mais également un « plus » par rapport à d’autres produits ».
B. La commission-affiliation, un contrat a priori avantageux
234. La commission-affiliation. Cependant, les centrales d’achat qui possèdent une
enseigne de distribution proposent bien souvent à l’adhérent, en plus de sa marque,
son savoir-faire, ce qui constitue un contrat de franchise. La pratique a créé un
contrat qui résulte de la fusion entre contrat de commission et contrat de franchise. Il
se nomme la commission affiliation. Ce contrat contient comme la franchise, la
transmission de signes distinctifs notoires et d’un savoir-faire original (cf. cidessous), mais possède également les caractéristiques de la commission. Ainsi, le
227
La marque et l’enseigne ont un but similaire de reconnaissance et d’identification et il est donc
possible d’en faire une analogie.
228
M. Glais, L’analyse économique de la clientèle, in Y. CHAPUT, Clientèle et Concurrence :
approche juridique du marché, Etude du CRDA, Litec, 2000, p.15, n°18.
–96–
commissionnaire-affilié dispose de tous les avantages de la franchise en ce qui
concerne ces éléments de réussite, sans l’indépendance : le commissionnaire agissant
en son nom et pour le compte du commettant-affiliant.
235. La commission-affiliation, un contrat a priori avantageux. Un auteur229
énonce les divers avantages qu’un tel contrat peut avoir, tout en signalant le fort
risque jurisprudentiel de requalification d’un tel contrat. « En centralisant la gestion
des stocks pour l’ensemble du réseau, le commettant-affiliant réaliserait d’abord
d’importantes économies d’échelle dont bénéficieraient également les affiliés et
consommateurs. Il contrôlerait beaucoup mieux son circuit de distribution dans la
mesure où les commissionnaires sont tenus de respecter les instructions »230. Le
commettant-affiliant peut ainsi continuer son activité de regroupement, tout en
développant en parallèle un réseau de distribution de franchise. Ce réseau de
franchise est particulier, puisque plus encadré, le commettant n’étant pas indépendant
et soumis au respect de ses ordres, dont un très intéressant : la revente à un prix
déterminé231. Le commettant a donc la maîtrise des prix pratiqués dans son réseau :
les prix sont uniformes et bas, tel qu’issus des réductions du regroupement. D’un
autre côté, le principal intérêt du commissionnaire-affilié réside dans l’absence de
gestion de stocks, puisqu’il n’en est pas le propriétaire232. Il ne supporte donc aucun
risque, particulièrement en ce qui concerne les invendus, dont la décision de retour
ou de soldes n’appartient qu’au commettant-affiliant233.
236. La commission-affiliation, un contrat récent et risqué. Cependant, ce régime
récent, qui a eu peu d’applications jurisprudentielles, reste dangereux. Le contrat, très
avantageux pour le commettant-affiliant, n’est pas dénué de risques234. Le principal
229
N. Dissaux, La commission-affiliation : un monstre juridique ?, RTD Com. 2011, p. 33 et s.
230
Ibidem, p.34
231
L’imposition d’un prix de revente n’a pas lieu d’être, puisque le distributeur est un
commissionnaire qui agit certes en son nom, mais pour le compte du commettant.
232
N. Dissaux, La commission-affiliation : un monstre juridique ?, RTD Com. 2011, p.34.
233
Ibidem.
234
Ibidem, p.38-39.
–97–
est de voir le contrat requalifié, notamment contrat de travail, du fait de la
dépendance du commissionnaire-affilié. Il pourrait également leur être imposé de
verser une indemnité de clientèle lors de la cessation du contrat, le commissionnaireaffilié développant la clientèle pour le compte du commettant235. De plus, l’article
L132-1 alinéa 2 du Code de commerce fait application des règles de mandat en
matière de commission, dont l’article 2000 du Code civil, qui préconise
l’indemnisation des pertes subies. Le commettant-affiliant pourrait ainsi devoir
indemniser les pertes subies par le commissionnaire-affilié, ce qu’il n’a pas à faire
dans un contrat de franchise. La commission-affiliation comporte également des
risques pour le commissionnaire-affiliant236, qui rentre dans un réseau où il n’y
trouvera aucun intérêt, faute d’indépendance. Il résulte de cette dernière, l’absence de
développement de clientèle, son seul client étant le commettant-affiliant. Or, le
commissionnaire dispose normalement de sa propre clientèle, dont il n’a pas à
révéler l’identité au commettant. C’est pourquoi, il contracte en son nom auprès de
ses clients, mais pour le compte du commettant, s’apparentant ainsi à un prêtenom237. Par conséquent et vu qu’il ne dispose généralement pas de fonds de
commerce, le commissionnaire-affiliant, ne peut faire valoriser le développement
qu’il a réalisé et en retirer un bénéfice.
237. La proximité entre le contrat d’affiliation et le contrat de franchise. Le
regroupement, et au travers, les contrats d’affiliation sont par nature des contrats
avantageux puisque leur seule vocation réside dans la fourniture d’avantages
(réductions de prix ou fourniture de prestations notoires) en contrepartie d’une
rémunération. Le regroupement ne sert ici qu’à obtenir des conditions favorables par
le nombre. Les contrats d’affiliation sont donc des modalités intéressantes. La
pratique a instauré la commission-affiliation, qui permet théoriquement de cumuler
les avantages du contrat d’affiliation (qui est un contrat de commission) et du contrat
235
Contrairement à la commission classique qui n’impose pas au commissionnaire de divulguer sa
clientèle au commettant. C’est ici la franchise qui, en étant pas indépendante, amène une clientèle au
commettant-affiliant.
236
N. Dissaux, La commission-affiliation : un monstre juridique ?, RTD Com 2011, p.40-41.
237
Même remarque op.cit 218.
–98–
de franchise. Cependant, ce contrat s’avère dangereux, car l’affiliation (franchise) est
exacerbée, sauf en ce qui concerne l’indépendance du commissionnaire-affilié. Il
convient donc d’envisager le « véritable » contrat de franchise, qui n’est pas aussi
pernicieux que la commission-affiliation.
Section 2. La réitération de conditions avantageuses par la
franchise
238. Définition. La franchise est un contrat innomé qui est « l’opération par laquelle
le titulaire d’une réussite commerciale, le franchiseur, permet, moyennant
rémunération, à d’autres industriels ou commerçants, les franchisés, de répéter son
expérience industrielle ou commerciale, fructueuse, en vue d’obtenir les mêmes
résultats que lui »238. La franchise peut être qualifiée de telle dès lors qu’il y a la
transmission d’un savoir-faire, une mise à disposition d’un signe distinctif permettant
à la clientèle de se rallier239.
239. Un contrat par nature avantageux. La définition même du contrat de
franchise impose la réitération d’un succès commercial et donc porte en elle un
avantage concurrentiel. Les éléments fondamentaux du contrat de franchise sont la
matrice de ce succès. A ce titre, les signes distinctifs doivent impérativement avoir
une certaine notoriété et le savoir-faire doit être original. L’originalité est ici
entendue largement. La reprise de l’avantage n’a d’intérêt que pour le franchisé (I).
Le franchiseur tire d’autres bénéfices du contrat de franchise (II). Outre, les
redevances perçues, le contrat de franchise lui permet de développer un réseau et
d’assoir ainsi sa position sur le marché, en surpassant finalement ses concurrents.
238
D. Ferrier, Franchise, Rép. Dalloz
239
H. Aubry, L’entrée dans la franchise : la franchise et les modèles concurrents, in Colloque la
Franchise : questions sensibles, in RLDA.
–99–
I. —
Un succès assuré pour le franchisé
240. Deux éléments essentiels à tout contrat de franchise sont les vecteurs du succès
réitéré : les signes distinctifs (A) et le savoir-faire (B).
A. La condition préalable de signes distinctifs notoires
241. Les différents signes distinctifs. Les signes distinctifs sont des éléments qui se
différencient d’autres, permettant à son possesseur de se distinguer de ses
concurrents. Ces signes distinctifs visent la marque et l’enseigne, qui comme il a été
vu précédemment sont proches. Elles sont les éléments représentatifs et visibles
d’une entreprise auprès des consommateurs. Outre le lien naturel qu’elles ont dans
l’avantage-différenciation, la marque et l’enseigne doivent également être notoires.
242. Le caractère impératif de la notoriété. Le contrat de franchise et plus
particulièrement les signes distinctifs doivent être pourvus d’une notoriété. A défaut,
le contrat de franchise pourra être requalifié. La chambre commerciale de la Cour de
cassation retient sur ce point, dans son arrêt du 9 octobre 1990240 qu’en l’absence de
notoriété de la marque, le contrat de franchisage est dépourvu de cause. Toutefois, un
nouveau réseau de franchise dont la marque est inconnue en France pourra
compenser l’absence de notoriété par des investissements importants en termes de
publicité et de promotion241. En devant nécessairement transmettre une notoriété, le
240
Cass. Com, 9 oct. 1990, RTD Civ. 1991, p.325: « faute de notoriété et d'un caractère distinctif
approprié, la marque offerte par le franchiseur n'était pas de nature à procurer à M. X... le profit que
son propre engagement impliquait et que le savoir-faire contractuellement promis ne se distinguait
pas des règles de l'art qu'en sa qualité de professionnel M. X... connaissait ou était à même d'acquérir
par ses seuls moyens, la cour d'appel, qui, en ayant déduit que les obligations souscrites par celui-ci
étaient dès leur naissance dépourvues de contrepartie, a exactement retenu que le contrat de
franchisage était privé de cause, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ».
241
Cass. Com. 12 juill. 1993, n° 91-20.540 : « le contrat litigieux devait être replacé dans le contexte
du lancement d'un nouveau réseau de franchise en France, ce dont il résultait que la marque n'était
pas connue, a retenu qu'en matière de commercialisation de produits de luxe, la renommée d'une
marque devait compenser l'importance des investissements mis à la charge du franchisé et que cette
compensation nécessaire à l'équilibre du contrat la liant à son unique franchisé en France nécessitait
–100–
contrat de franchisage permet au franchisé de se rattacher au réseau et d’être reconnu
par les clients de celui-ci. Comme il a été précédemment énoncé, la marque et
l’enseigne sont des éléments permettant aux consommateurs de distinguer et
d’appréhender une entreprise, un réseau. C’est pourquoi, on parle de signes
distinctifs. La notoriété va au-delà de la simple distinction : elle fournit une image –
positive vu qu’il y a un succès– que les consommateurs reconnaissent. La notoriété
permet de retrouver ce symbolisme quel que soit le point de franchise242.
243. L’accroissement du succès. Les signes distinctifs et donc le contrat de
franchise favorisent aussi une cohérence du réseau. L’effort doit s’axer autour de la
marque et aller au-delà de la simple réitération du succès, il faut continuer à faire
augmenter celui-ci. Pour se faire, il faut donc développer la marque en satisfaisant la
clientèle, ce qui aboutira à un accroissement du réseau243.
B. La condition préalable d’un savoir-faire original
244. Définition. L’article 1 g) du Règlement d’exemption n°330/2010 définit le
savoir-faire comme « un ensemble secret, substantiel et identifié d'informations
pratiques non brevetées, résultant de l'expérience du fournisseur et testées par celuici ». Toujours selon cet article, le caractère secret signifie que le savoir-faire n’est
pas facilement accessible, la substantialité du savoir-faire nécessite qu’il soit utile au
franchisé et enfin l’identification du savoir-faire impose qu’il soit décrit précisément,
ce qui permet d’apprécier la substantialité.
245. Un savoir-faire original. Le savoir-faire vise donc en l’obtention de méthodes
ou procédés que le franchisé n’aurait pas pu trouver lui –même sans engager des
de la part du franchiseur un effort particulièrement important de publicité et de promotion pour faire
connaître sa marque et pallier ainsi l'absence de notoriété ».
242
D. Ferrier, Franchise, Rép. Dalloz
243
Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, coll. Litec professionnel, 2ème éd. p.214,
n°446.
–101–
recherches dispendieuses. La Cour de cassation244 évoque sur ce point, la nécessité
d’une originalité du savoir-faire. Un arrêt de la Cour d’appel de Colmar245 met en
avant l’originalité au travers des produits ou des services. Ceux –ci doivent être
présentés de manière originale et spécifique. A propos de cet arrêt, un auteur246
retient deux conceptions de l’originalité. L’une, absolue, nécessite que le savoir-faire
soit inconnu de tous, l’autre, relative, veut que le savoir-faire soit seulement inconnu
du franchisé. L’originalité ne se rattache pas nécessairement à la différenciation,
puisque le savoir-faire n’est entendu que comme relativement original. L’originalité
du savoir-faire recoupe son caractère secret. Le savoir-faire doit être nécessairement
secret selon le Règlement d’exemption n°330/2010. Afin que le franchisé puisse
réitérer le succès, il est nécessaire que le savoir-faire soit décrit précisément. C’est
pourquoi, il est requis comme condition l’identification du savoir-faire.
246. L’originalité source du succès. L’originalité du savoir-faire, et en creux le
contrat de franchise, évite au franchisé les tâtonnements et les errements de
recherche247. En transmettant le savoir, le contrat de franchise permet au franchisé
d’éviter les recherches et l’expérimentation –infructueuse– de ces recherches. Il
bénéficie d’un gain de temps. Mais il est également sûr d’obtenir un succès
commercial en appliquant les méthodes et procédés qui ont contribué à la réussite du
franchiseur. C’est là que réside l’intérêt du contrat de franchise, avec la présence de
signes distinctifs notoires.
244
Cass. Com. 9 oct. 1990, n°89-13.384 : « le savoir-faire contractuellement promis ne se distinguait
pas des règles de l’art qu’en sa qualité de professionnel M. Jaeger connaissait ou était à même
d’acquérir par ses seuls moyens. »
245
J-J. Burst, note sous arrêt CA Colmar, 9 juin 1982, D. 1982, p.53 e s.
246
Ibidem.
247
Ibidem.
–102–
II. — Le développement du réseau du franchiseur
247. Le savoir-faire transmis ne demeure pas figé248 et est constamment mis à jour
par le franchiseur. Il incombe en effet une obligation d’assistance technique ou
commerciale (A). Ainsi, le réseau continue à se développer tout au long des contrats
de franchise. Le franchisé met en place un réseau de distribution qui divisera les
tâches et permettra donc un accroissement de la performance initiale. De plus, la
pratique montre que la franchise est le premier pas dans la mise en place d’un réseau
(B).
A. Une évolution cordonnée du réseau entre le franchisé et le
franchiseur
248. Une assistance au démarrage. Lors de la mise en œuvre des éléments de
réussite évoqués, le franchiseur est amené à assister le franchisé tant techniquement
que commercialement. Le but de cette assistance est pour le démarrage d’assurer un
bon lancement de l’activité du franchisé. C’est pourquoi, elle visera généralement à
former le franchisé et son personnel, faire une publicité. Le défaut ou la carence de
conseils lors du démarrage peut justifier la résiliation du contrat249. Cette assistance
doit néanmoins se poursuivre après ce démarrage.
249. Une assistance durable. L’assistance ne vise plus au lancement de l’activité,
mais au bon développement de celle-ci. La finalité est de conseiller, d’aider le
franchisé à utiliser au mieux les éléments de réussite transmis, afin qu’il accède lui
aussi au succès. L’assistance du franchisé est une obligation logique, sans ses
conseils, le réseau risquerait de péricliter. Le franchisé doit donc suivre l’exécution
du contrat par le franchisé, contrôler son activité. Cette assistance peut lui imposer de
pallier aux difficultés rencontrées par un franchisé lorsque celui-ci lui en fait part. Si
le franchiseur n’a pas connaissance de ces difficultés, il ne pourra lui être reproché
248
Lamy Droit économique 2013, p.1646, n°4595.
249
TGI Paris, 1re Ch., 20 nov. 1989, D. 1990, somm. P.170, obs. D. Ferrier
–103–
son inaction250. Plusieurs solutions sont alors envisageables : il peut rompre le contrat
de franchise avec le franchisé251, sanctionner ce dernier252 ou encore apporter un
concours financier au franchisé.
250. Une assistance évoluant avec le savoir-faire. Le franchisé a une obligation
d’assistance commerciale ou technique qui lui impose de transmettre aux franchisés,
les diverses avancées technologiques ou commerciales qu’il a faites. Cette obligation
est de moyen et cela ne peut être reproché au franchiseur, sauf si l’assistance est
lacunaire253. En ayant lieu au début et lors de l’exécution du contrat, l’assistance rend
parfaite la réitération du succès en complétant les signes distinctifs et le savoir-faire
transmis. Le réseau peut grâce à elle perdurer et évoluer dans le temps.
Généralement, la franchise est utilisée pour former le réseau.
B. La franchise : un contrat de lancement du réseau du
franchiseur
251. La franchise une étape vers le succursalisme. La pratique démontre que la
franchise est utilisée par des entrepreneurs innovants qui souhaitent créer un réseau.
Une fois le réseau de franchise stable, le franchiseur va instaurer un réseau plus
durable que celui fondé sur le contrat254 : le réseau succursaliste255.
250
CA Paris, 25ème Ch. B, 19 janv. 1990, D. 1990, somm p.170, obs. D. Ferrier.
251
Dans ce cas, il s’avère que c’est le savoir-faire qui est inefficace ou périmé. D. Ferrier, Droit de la
distribution, Litec, 5ème éd. p. 316, n°692.
252
Cass. Com. 19 mai 1992, n°90-16.872 où la Cour d’appel avait engagé la responsabilité du
franchiseur qui n’avait pas respecté le plan de financement établi par le franchisé. La Cour de
cassation lui donne raison comme suit : « la cour d'appel a pu décider que la société Disco n'avait pas
commis de faute en relation avec le dommage invoqué, sans avoir à rechercher si les dirigeants de la
société franchisée avaient les compétences leur permettant de vérifier la pertinence des analyses
reçues ».
253
CA Paris, 5ème Ch. C, 27 avr. 1990, D. 1990, somm. P.370, obs. D. Ferrier.
254
La franchise est un réseau fondé sur un ensemble de contrats.
255
R. Fabre, Guide juridique et pratiques des achats, Litec, coll. JCL afffaires-finances, p.79, n°153 ;
Ph. Letourneau, Les contrats de franchisage, Litec, coll. Litec professionnel, 2ème éd. p. 127, n°277
–104–
252. Une limitation des coûts issue de l’indépendance des franchiseurs. Le
franchisé est un commerçant indépendant qui a des intérêts à voir l’entreprise se
développer. Il va donc participer activement à l’essor du réseau de franchise. D’un
autre côté, en étant indépendant, il limite les coûts supportés par le franchiseur. Il n’a
en ce sens pas à supporter les fautes du franchisé et ne peut être tenu de ses dettes256.
De plus, le franchisé a l’obligation de rémunérer le franchiseur. Ce dernier perçoit
donc régulièrement une redevance pour la mise à disposition de la marque et de
l’assistance. Il bénéficie également d’un droit sur l’entrée du franchisé dans le réseau
de franchise. L’indépendance du franchisé, qui rémunère le franchiseur et développe
parallèlement le réseau de celui-ci (par le développement de son entreprise) ; confère
au contrat un avantage pour les franchiseurs qui souhaitent créer à long terme, un
réseau. Cependant, le réseau de franchises, en étant fondé sur un ensemble de
contrats est précaire puisqu’ils sont toujours rompus. La précarité provient aussi de
l’indépendance du franchisé : le réseau n’appartient pas véritablement au franchiseur.
C’est pourquoi, les réseaux de franchise sont sinon remplacés, généralement couplés
avec du succursalisme. Les succursales appartiennent à la tête de réseau (exfranchiseur) mais sont extrêmement coûteuses.
256
Ph. Letourneau, Les contrats de franchisage, Litec, coll. Litec professionnel, 2ème éd. p. 134, n°310.
–105–
L’ESSENTIEL DE LA PARTIE 2
254. L’obtention d’un avantage concurrentiel passe par deux stratégies différentes :
le prix ou la différenciation. Si le prix –bas– est un élément du contrat, la
différenciation, en concernant le produit original ou technique, ne peut être
qu’indirectement contractualisée. La différenciation est mise en valeur par une
exclusivité,
qu’elle
soit
territoriale
ou
liée
au
produit
(exclusivité
d’approvisionnement pour le distributeur, exclusivité de fourniture pour le
fournisseur). L’exclusivité permet en effet de réserver le produit, de le rendre rare et
donc d’accentuer son caractère différent. Deux réseaux de distribution visent à mettre
en œuvre cette exclusivité : la distribution exclusive et la distribution sélective. La
distribution sélective présente un avantage concurrentiel par l’obtention d’un réseau
étanche tandis que la distribution exclusive évince de fait tous les concurrents, en
instaurant un distributeur par territoire concédé.
255. Par ailleurs, il est possible de passer outre cette étape de création d’un avantage
concurrentiel en utilisant un contrat qui est avantageux par lui-même. La franchise
vise ainsi en la réitération d’un contrat qui a été une réussite commerciale. Le
franchisé bénéficiera alors des éléments de cette réussite (marque, enseigne et savoirfaire) ainsi que de l’assistance du franchiseur pour les mettre convenablement en
œuvre. Le franchiseur développera en parallèle son réseau de distribution. Le
regroupement et plus particulièrement les contrats d’affiliation ne sont pas une
réussite commerciale, mais contiennent en eux un avantage, celui effectivement issu
du groupe. Les centrales d’achats, en ayant de nombreux adhérents obtiennent des
conditions plus favorables et permettent ainsi aux adhérents de faire des économies
et donc finalement de revendre à prix plus bas. Ils peuvent également bénéficier de
prestations notoires (marque et enseigne) qui vont, comme en matière de franchise,
accroitre leur potentiel de succès. Le paroxysme est ici atteint avec la commissionaffiliation qui se situe au carrefour du contrat d’affiliation et de la franchise, elle
propose en effet les éléments de réussite de ce contrat. Notons que le fournisseur a
également un intérêt au regroupement, puisqu’il concède de fortes remises aux
centrales en l’échange d’achats en très grandes quantités.
–106–
CONCLUSION GENERALE
256. L’avantage concurrentiel s’il passe par le contrat, est nécessairement favorisé
par la négociation. Qu’elle soit commerciale ou de simples pourparlers, elle permet
d’obtenir une assise précontractuelle et un partenaire commercial, éléments optimaux
pour l’obtention d’un contrat favorable et potentiellement concurrentiel. Il est
possible d’accroître ce phénomène en recourant à des intermédiaires, professionnels
de la négociation. En outre, si ce n’est pas un professionnel qui est ciblé, mais un
consommateur, il sera nécessaire de séduire celui-ci pour l’amener à se déplacer.
Contrairement au professionnel, l’information ne suffit pas à lui déclencher une
envie de contracter. La séduction de ce consommateur peut se faire par le biais de la
publicité ou de certaines promotions, d’autres viseront, quant à elles, à le fidéliser.
Toutefois, il est également possible d’aller physiquement (démarchage) vers le
consommateur ou de lui proposer virtuellement de conclure un contrat (vente à
distance). Ces dernières ont pour intérêt de contracter avec un consommateur moins
vigilent, puisque dans un environnement non réservé à la commercialisation. La
conclusion du contrat sera ainsi plus aisée.
257. Après cette phase précontractuelle, les professionnels vont être amenés à
conclure le contrat. Pour que celui-ci revête un avantage concurrentiel, il faut soit le
créer, soit conclure un contrat par nature avantageux. La création de l’avantage
nécessite d’opter soit pour une stratégie par les prix bas, soit pour une stratégie de la
différenciation, qui en se basant sur les qualités du produit, n’a pas à être à bas prix.
Cependant, la différenciation ne peut être contractualisée en tant que telle, vu qu’elle
est intrinsèque au produit. Il est donc nécessaire de trouver une clause contractuelle
qui puisse accentuer ces qualités intrinsèques du produit : c’est la finalité de
l’exclusivité. Elle accroit la valeur du produit en le rendant rare. L’exclusivité peut
être simplement contractualisée ou au-delà être l’objet d’un ensemble de contrats.
C’est ainsi que les réseaux exclusifs ou sélectifs se fondent sur elle pour distribuer le
produit. Toutefois, il est possible de ne pas créer l’avantage et de conclure un contrat
déjà avantageux. Le contrat l’est soit parce qu’il réitère une réussite commerciale
(franchise) soit parce qu’il contient en lui-même un avantage (le regroupement) qui
lui permet en l’occurrence de favoriser une stratégie à bas prix. Mais le groupe peut
–107–
également proposer de reprendre une réussite commerciale, comme le contrat de
franchise, tout en conservant les qualités de prix bas du groupement (la commissionaffiliation), ce qui n’est pas sans dangers.
–108–
ANNEXES
ANNEXE 1. LE CONTENU DES CGV
Les
conditions
générales
doivent
toutefois
requérir
un
certain
contenu,
conformément à l’article L.441-6 du Code de commerce, modifiée par la loi LME.
Cet article impose le contenu suivant :
-
Les conditions de vente ;
-
Le barème des prix unitaires ;
-
Les réductions de prix ;
-
Les conditions de règlement. »
Conditions de vente. La circulaire Dutreil II n’apporte absolument aucune précision
sur ce point. Elle retient que ces conditions de vente « s’entendent des modalités de
vente offertes par le fournisseur à ses clients ». La circulaire précise par la suite qu’:
« elles peuvent récapituler l’ensemble des possibilités offertes », sachant qu’elles
peuvent être adaptées en fonction des différentes catégories faites. Les conditions de
vente pouvant regrouper l’ensemble des modalités de vente, il convient de se
recentrer préalablement sur la vente, au sens civil. La vente est selon l’article 1582
du Code civil « une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose et
l’autre à la payer ». L’article suivant dispose que la vente ne devient parfaite que
lorsque les parties ont convenu de la chose et du prix, peu importe qu’il y ait eu
effectivement transfert de propriété, celui-ci est réputé acquis au jour du
consentement257. Les conditions de vente seraient donc les conditions essentielles
requises pour toute vente, conformément au régime de l’offre qui requiert que soit
mentionné les éléments essentiels au contrat projeté. Ainsi, il est nécessaire qu’il y
ait un prix et la chose, objet du contrat en question. Or, sur le prix, l’article L.411-6
257
L’article 1583 du Code civil énonce : « elle est parfaite entre les parties, et la propriété est
acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix,
quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé ».
–109–
du Code de commerce l’impose déjà. Sans compter que la circulaire Dutreil II
susmentionnée permet d’incorporer « l’ensemble des possibilités offertes ». Qu’est-il
donc possible d’incorporer en plus de la chose et du prix ? Une analogie entre les
GGV et la convention récapitulative mentionnée à l’article L.441-7 du Code de
commerce peut éclairer sur ce point. Celui-ci dispose : « I. Une convention écrite
conclue entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services indique les
obligations auxquelles se sont engagées les parties en vue de fixer le prix à l’issue de
la négociation commerciale. Etablie soit dans un document unique, soit dans un
ensemble formé par un contrat-cadre annuel et des contrats d’application, elle fixe :
1° les conditions de l’opération de vente des produits ou des prestations de services
telles qu’elles résultent de la négociation commerciale dans le respect de l’article
L441-6 ;
2° Les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire de services s’oblige
à rendre au fournisseur, à l’occasion de la revente de ses produits ou services aux
consommateurs ou en vue de leur revente aux professionnels, tout service propre à
favoriser leur commercialisation ne relevant pas des obligations d’achat et de vente,
en précisant l’objet, la date prévue, les modalités d’exécution, la rémunération des
obligations ainsi que les produits ou services auxquels elles se rapportent ;
3° Les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le
fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services, en précisant pour chacune
l’objet, la date prévue et les modalités d’exécution.
Les obligations relevant des 1° et 3° concourent à la détermination du prix convenu.
La convention unique ou le contrat-cadre annuel est conclu avant le 1er mars ou
dans les deux mois suivants le point de départ de la période de commercialisation
des produits ou de services soumis à un cycle de commercialisation particulier.
Le présent I n’est pas applicable aux produits mentionnés au premier alinéa de
l’article L.441-2-1 du Code de commerce.
II. Est puni d’une amende de 75 000 € le fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu
dans les délais prévus une convention satisfaisant aux exigences du I. »
–110–
A la lecture de cet article, qui a vocation à s’appliquer au contrat conclu suite à la
négociation, il apparait les catégories d’obligation qui doivent figurer sur ce contrat
récapitulatif. Outre les conditions de vente issues de l’article L.441-6 du Code de
commerce, il doit figurer les services destinés à favoriser la commercialisation des
produits du fournisseur. Ces services offerts par le distributeur se regroupent sous le
terme générique de « coopération commerciale ». Il en va de même pour les autres
obligations présentées au 3°.
Le Pr. Ferrier propose sur ce point, de distinguer la vente civile de la vente
commerciale258. En effet, la vente commerciale, du fait de l’opération complexe
envisagée entre fournisseur et distributeur emporte plus d’obligations, notamment en
ce qui concerne la revente. Ainsi, « Le distributeur n’est pas qu’un simple acheteur,
il est un revendeur dont l’image (enseigne), le poids économique (chiffre d’affaires),
l’activité (services accessoires à la revente), la localisation (chalandise), les
installations (« standing »), peuvent appeler un traitement particulier, avec un
élargissement corrélatif du contenu de l’opération d’achat-vente et, par-là, des
conditions générales de vente »259. Pratiquement, il est souvent associé une
coopération commerciale au contrat entre fournisseur et distributeur. Celle-ci devra
aussi figurer dans les CGV, même s’il s’agit d’un contrat de prestation de services
accessoires.
Par conséquent, ces conditions de vente doivent comprendre l’ensemble des
stipulations qui vont définir le contrat de vente projeté. Il s’agit de « l’ensemble des
modalités juridiques et financières que le fournisseur propose à ses clients pour
régir la vente, en dehors du prix, des réductions de prix et des règlements [délais de
règlements] »260. Ces derniers sont en effet repris par l’article L.441-6 du Code de
commerce.
258
D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5ème éd. p.132.
259
Ibidem.
260
R. Fabre, M. Dany, L. Sersiron, Le guide des négociations commerciales, Guides Dalloz, 2009-
2010, p.75
–111–
Conditions de prestations de services. Comme le retient le Pr. Ferrier, il n’y a
curieusement aucune référence faite aux CGP dans l’article L.441-6 du Code de
Commerce. Le régime des CGV devra donc être aussi appliqué pour les CGV.
L’article L.441-7 du Code de commerce, dont il a été précédemment fait une
analogie, retient en effet que « la convention écrite est conclue entre le fournisseur et
le distributeur ou prestataire de service ». Dès lors, ce ne sera pas la chose qui devra
être envisagée, mais la prestation de services.
Barème des prix unitaires. Comme son nom l’indique, le barème des prix unitaires
est généralement un tableau dans lequel il existe une concordance entre la chose et
son prix unitaire, c’est-à-dire pour une unité, une quantité de la chose. Les prix
correspondent donc aux différents produits, avant que soient pratiquées des
réductions.
Cependant, l’existence d’un barème de prix n’est pas obligatoire, conformément à la
circulaire Dutreil II. Celle-ci prévoit que le barème de prix ne peut exister que si
l’activité en question le permet. Les prix qui sont soumis à des fluctuations en cours,
comme les denrées agricoles, ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’un barème. Il
en va de même des produits et services sur devis. Il n’est en revanche pas interdit
d’établir plusieurs barèmes suivant les catégories auxquelles ils sont destinés, à
l’instar des conditions catégorielles. La communication du barème portera ainsi sur
les prix applicables à la catégorie en question dans les conditions générales. Enfin, la
date d’application et la durée de validité de ces barèmes de prix sont fixées
librement.
Ce tarif de base est susceptible d’évolution au regard des réductions de prix.
Réductions de prix. Les réductions de prix dont pourra bénéficier le distributeur
doivent être prévues et mentionnées dans les CGV. Ces réductions de prix sont des
remises, rabais, ristournes. La circulaire Dutreil II dispose que ce sont les conditions
d’obtention de ces réductions de prix qui doivent être mentionnées dans les CGV. La
remise est une « réduction immédiate sur le prix d’une bien ou d’un service. Elle est
–112–
calculée sur le prix de vente brut hors taxe »261, tandis que le rabais est « une
réduction à caractère commercial accordée en cas de défaut de qualité, de retard de
livraison ou de non-conformité de la commande »262. Enfin, la ristourne est « un
remboursement au client d’une partie de la somme qu’il a déjà payée. Elle est
généralement accordée périodiquement en fonction de la réalisation des objectifs qui
conditionnent son versement »263. L’escompte est différent, puisqu’il vise à inciter le
débiteur à payer plus rapidement et est accordé en fonction de ce paiement
anticipé264.
Conditions de règlement. Les conditions de règlement prévoient d’une part certains
délais pour payer et des taux de pénalités en cas de retard.
Les délais de règlements. Sur les délais, c’est l’article L.441-6 neuvième alinéa du
Code de commerce : « Le délai convenu entre les parties pour régler les sommes
dues ne peut dépasser quarante-cinq jours fin de mois et soixante jours à compter de
la date d’émission de la facture. » Les CGV devront préciser si le règlement est à
quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de l’émission de la
facture, puisque ce choix relève de la liberté contractuelle. Ce sont des délais
plafond, le délai qui est imposé est théoriquement de trente jours même si celui est
supplétif, en vertu du huitième alinéa de l’article L.441-6 du Code de commerce265.
En pratique, les parties concluront un délai supérieur à trente jours, celui-ci étant
supplétif, soit de quarante-cinq jours ou de soixante jours au maximum. Il est en fait
261
G. Canivet, Rapport : restaurer la concurrence par les prix les produits de grande consommation
et les relations entre industrie et commerce, dit « rapport Canivet », oct. 2004, glossaire, p.142
262
Ibidem.
263
Ibidem, p.143
264
« Avantage dont bénéficie le débiteur d’une dette à terme lorsqu’il paie sa dette avant
l’échéance ». G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, coll. Quadrige, 8ème
éd.
265
« Sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le
délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des
marchandises ou d’exécution de la prestation demandée »
–113–
pénalement condamné266 le fait de dépasser ces délais conformément aux
prescriptions du dernier alinéa de l’article L441-6 du Code de commerce.
Le dixième alinéa accorde cependant des dérogations, notamment par des accords du
professionnel du secteur. Le dixième alinéa de l’article L.441-6 du Code de
commerce suppose à ce titre que : « les professionnels d’un secteur, clients et
fournisseurs, peuvent décider conjointement de réduire le délai maximum de
paiement fixé à l’alinéa précédent. Ils peuvent également proposer de retenir la date
de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation de services demandée
comme point de départ de ce délai. Des accords sont conclus à cet effet par leurs
organisations professionnelles. Un décret peut étendre le nouveau délai maximum de
paiement à tous les opérateurs du secteur ou, le cas échéant, valider le nouveau
mode de computation et l’étendre à ces mêmes opérateurs ».
De plus, le dixième alinéa impose des délais de paiement différents pour le secteur
du transport, qui ne peuvent dépasser trente jours à compter de la date d’émission de
la facture267.
Les pénalités de retard. Il doit en outre être incorporé dans les conditions de
règlement, le taux des pénalités de retard. Le douzième alinéa dispose à cet effet
que : « les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions
d’application et le taux d’intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la
date de règlement figurant sur la facture dans le cas où les sommes dues sont réglées
après cette date. Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux
inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal, ce taux est égal aux taux d’intérêt
appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la
plus récente majoré de 10 points de pourcentage. Les pénalités de retard sont
266
La sanction est une amende civile de 15 000 €.
267
« Nonobstant les dispositions précédentes, pour le transport routier de marchandises, pour la
location de véhicules avec ou sans conducteur, pour la commission de transport ainsi que pour les
activités de transitaire, d’agent maritime et de fret aérien, de courtier en fret et de commissionnaire
en douane, les délais de paiement convenus ne peuvent en aucun cas dépasser trente jours à compter
de la date d’émission de la facture ».
–114–
exigibles sans qu’un rappel soit nécessaire. ». Il existe toutefois un taux plancher
dans la fixation contractuelle du taux d’intérêt ; ce taux ne peut être inférieur à trois
fois le taux d’intérêts légal. Comme précédemment mentionné, la sanction du nonrespect des règles encadrant les délais de paiement est une amende pénale de 15 000
€. Mais, cette amende concerne aussi le fait de ne pas mentionner ce qui est énoncé
au douzième alinéa268. Ainsi, les pénalités de retard des CGV doivent mentionner
dans quel cas elles peuvent être mises en œuvre et le taux qui sera appliqué dans ce
cas.
268
C’est le dernier alinéa de l’article L.411-6 du Code de commerce qui pose cette amende, comme
suit : « est puni d’une amende de 15 000 € le fait de ne pas respecter les délais de paiement
mentionnés aux huitièmes et onzième alinéas, le fait de ne pas indiquer dans les conditions de
règlement les mentions figurant à la première phrase du douzième alinéa ainsi que le fait de fixer un
taux ou des conditions d’exigibilité selon les modalités non conformes aux dispositions du même
alinéa ».
–115–
ANNEXE 2. LA FIXATION DU PRIX
Prix
Elevé
Moyenne
Basse
Stratégie du
Stratégie du
rapport
Stratégie du
luxe
qualité/prix
cadeau
Qualité
Elevée
supérieur
Moyenne
Basse
Stratégie de
surprime
Stratégie
d’exploitation
Stratégie du
Stratégie du
milieu de
bon rapport
gamme
qualité/prix
Stratégie de la
fausse
économie
Stratégie
d’économie
Tableau représentant les neuf stratégies de gestion du rapport qualité/prix269.
— Légende —
Stratégie du bas prix : le rapport qualité-prix est profitable à l’acheteur : il
bénéficie d’une bonne qualité à un moindre coût. La stratégie dite du cadeau a,
comme son nom l’indique, vocation à être temporaire et cela correspond aux
promotions par le prix.
269
Kotler et Dubois, Marketing, Mangement, Publi Union, 10ème édition, p.465, figure 15.1
–116–
Absence de stratégie par les prix issue de la surprime : le prix est trop élevé.
Cela correspond donc à une situation où la clientèle est captive et ne peut se tourner
vers des opérateurs pratiquant des prix plus raisonnables ou préférentiels.
Absence de stratégie par les prix : le prix correspond à la qualité attendue par
la clientèle. Cependant, la stratégie d’économie qui correspond à un prix bas (pour
une qualité basse) constitue aussi une stratégie par les prix : le prix sera généralement
plus bas que celui posé pour un bon rapport qualité/prix. Celle-ci sera néanmoins
moins favorable que celle fondée sur un meilleur rapport qualité/prix puisque les
clients préfèreront dépenser un peu plus pour avoir une meilleure qualité. En
revanche, la stratégie du luxe se moque du prix et il sera au contraire anormal qu’un
produit dit de luxe soit peu onéreux. Le luxe se fonde en effet sur une stratégie de
différenciation et non par les prix.
La recherche d’un avantage concurrentiel par le prix réside donc dans la
stratégie par les prix et plus précisément par la stratégie du bon rapport qualité
prix : le prix est bas par rapport au prix attendu pour la qualité.
–117–
ANNEXE 3. LES NEUFS FACTEURS DE T. NAGLE ET R.K. HODLE270
-
(1) L’originalité du produit. Plus un produit sera original, innovant, moins il
sera sensible aux prix, conformément à ce qui a été dit précédemment sur
« l’écrémage ». Le produit devra être à prix suffisamment bas pour être attractif, ce
ne seront donc pas ses qualités (originalité, innovation) qui seront prises en compte.
Il n’est donc pas possible d’avoir un produit innovant à bas prix, sauf à pratiquer une
stratégie du cadeau271, qui se devra d’être temporaire. Maintenant, s’il s’agit de
protéger l’image, le prix ne pourra jamais être bas, sauf à dégrader l’image de ce
produit. C’est pourquoi, il n’y a que très rarement des soldes ou de promotions dans
le domaine du luxe. Par ailleurs, de telles réductions s’avèreraient suspicieuses,
notamment en ce qui concerne la qualité et la provenance du produit272.
-
(2) La connaissance des produits de substitution et (3) leur facilité de
comparaison. Plus les consommateurs connaitront les produits de substitution et
plus ils rechercheront le meilleur prix. La non-connaissance de ces produits de
substitution permet ainsi de mettre en place une politique tarifaire plus élevée. Le
prix devra être abaissé si les produits de substitutions sont connus, puisqu’il s’agit
d’offres concurrentes. L’influence sur le prix sera encore accrue s’il est facile de
comparer les produits.
-
(4) Le poids du prix dans le budget et (5) son poids dans le coût total. Plus
le prix que devra payer le consommateur grèvera son budget et plus il y sera sensible.
Ainsi, un consommateur qui a peu des revenus fera plus attention et aura tendance à
s’orienter vers des prix bas. Cependant, le prix en question devra également être
apprécié dans l’environnement du consommateur : le consommateur sera moins
sensible au prix d’un article qui intervient faiblement dans une grosse dépense.
270
T. Nagle, R.K.Holden, the strategy and tactics of pricing, Prentice Hall, 3ème éd. in Kotler et
Dubois, Marketing, Management, Publi Union, 10ème éd. p.467
271
V. en ce sens, l’annexe 3
272
Bien souvent, des produits de luxe à prix sinon bas, modérés sont souvent des contrefaçons.
–118–
L’exemple avancé est celui de l’accessoire lors de l’achat d’une voiture. Dans le
cadre d’une grosse dépense, le prix de l’accessoire pourra ainsi être augmenté sans
que ce soit rédhibitoire pour l’achat de la voiture. Il en irait différemment si ce même
accessoire fait l’objet d’une vente à l’unité.
-
(6) Le partage des coûts. Le consommateur est là encore moins sensible au
prix, s’il n’est pas le seul à l’acquitter. Un groupe dépensera ainsi plus et seront donc
moins sensible au prix bas. Le prix bas s’attachera donc à des produits ou des
services non susceptibles d’être partagés.
-
(7) Les achats déjà amortis. La dépense pour un produit déjà acheté et
amorti sera moins soumise à l’influence des prix bas. L’entretien d’un camion amorti
paraitra moins onéreux à l’entrepreneur qui a acheté le camion. Les biens non
amortissables ou les services portant sur ces biens auront tendance à être moins
onéreux si l’entreprise souhaite opter pour une stratégie par les prix.
-
(8) La qualité perçue. Il s’agit du critère le plus important. C’est à partir de
la qualité que percevra la clientèle d’un service ou d’un produit que celle-ci
appréciera la gamme de prix à laquelle se rapporte le prix ou le service en question.
Un produit luxueux aura ainsi nécessairement un prix élevé alors qu’un produit de
qualité médiocre devra avoir un prix faible. Dès lors, plus le produit sera d’une
qualité peu élevé, plus la clientèle sera sensible à son prix et plus ce prix devra être
bas.
-
(9) Le stockage. Plus le stockage du produit acheté par le consommateur sera
difficile et moins le prix influencera son choix. C’est en ce sens, qu’un acheteur sera
moins attiré par des prix plus bas sur des denrées périssables (comme les fruits et
légumes) que sur des produits non périssables. Rarement, les entreprises
concurrentes ne font de grands écarts de prix sur des produits périssables. Par
ailleurs, la grande distribution, notamment en matière de publicité comparative, fait
fréquemment référence à des produits du quotidien qui ne sont pas périssables
(produits d’hygiène, fournitures scolaires) ou faiblement (huile végétale, biscuits)
pour vanter un prix bas273.
273
Elle utilise également le concept abstrait du caddie de la ménagère qui ne permet pas de distinguer
les produits périssables de ceux non périssables.
–119–
ANNEXE 4. LE CALCUL DU SEUIL DE REVENTE A PERTE274
Première étape : calcul du prix unitaire hors taxe
Prix tarif H.T
(il s’agit du prix figurant au contrat)
—
Réductions de prix acquises à la date de la vente et directement liées à cette opération
de vente : les rabais et les remises
 Prix unitaire H.T
Deuxième étape : calcul du prix d’achat effectif
Prix unitaire H.T
—
Ensemble des autres avantages financiers consentis par le fournisseur exprimé en
pourcentage du prix unitaire net. Y figurent les réductions hors factures : les
ristournes ainsi que les rémunérations versées au titre de l’article L.441-7, 2° et 3° du
Code de commerce : services et obligations qui favorisent la commercialisation des
produits du fournisseur (2°) ou plus simplement la relation commerciale entre
fournisseur et distributeur (3°).
+ TVA et taxes afférentes à la revente
+ Prix du transport
 PRIX D’ACHAT EFFECTIF OU SEUIL DE REVENTE A PERTE
274
Tel que proposé in D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5ème éd. p. n°
–120–
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INDEX ALPHABETIQUE
–A–
Contrat
commerciale :
Appel d’offres : 49-54, 59
Procédure de non contestation
Convention récapitulative : 75-77,
Procédure de clémence : 24, 36
annexe 1
–D–
Centrales :
Démarchage : 130-135
Centrales de référencements :
82, 91, 222-223
-
181,
138-140, 142
–C–
-
174-176,
Contrat de vente à distance : 130,
des griefs : 25
-
6,
coopération
annexe 1
Autorité de la concurrence :
-
de
Centrales d’achats : 91, 224,
-
Démarché : 135-137
-
Internet : 204, 235
Distribution sélective :
228
Commission-affiliation : 236-239
Concurrence déloyale : 14, 32, 109,
-
Critères qualitatifs : 210-211
-
Critère quantitatifs : 212-215
-
Etanchéité : 216-217
205, 219
Distribution
Conditions de vente :
Conditions catégorielles : 71
-
Conditions générales de vente :
-
Exclusivité produit : 191-196
-
Exclusivité territoriale : 197-
66-68, 71, annexe 1
Conditions
particulières
184-185,
187-189
-
-
exclusive :
204
de
-
vente : 67, 72-74, annexe 1
–127–
Etanchéité : 205
–E–
Pourparlers : 46, 61-62, 64-65
Prix :
Ententes :
-
-
Accord : 15,16
-
Ententes verticales : 3, 9-12, 47
-
Preuve : 15- 16
Bas : 13, 15, 110, 154-155,
159-165, 167-171, 259, annexe
2
Exemption :
Fixation : 12-13, 20, 166-167,
170, annexe 2
-
Individuelle : 21
-
Par catégorie : 19, 20
-
Diminution : 97, 110-111, 120123, 125, 129
Publicité : 41, 97-109
–F–
–R–
Faisceau d’indices : 10, 15, 31
Franchise : 221, 240-241, 253
-
Assistance
du
Référencement : 6, 48, 79
franchiseur :
Regroupement : 222, 231
250-254
-
Revente à perte : 112, 122, 124, 167,
Redevances du franchisé : 153,
169-171
157, 241
Revente hors réseau : 218-220
–O–
–S–
Offre : 60, 62, 68, 78, 85, 133, 151,
Savoir-faire : 221, 236, 240-241, 246-
171, annexe 3
249, 252, 257
Signes distinctifs : 234, 236, 243-245,
–P–
248
Pratique restrictive de concurrence :
Soldes : 97, 111-120, 150
7, 9, 11, 15, 20
–128–
TABLE DES MATIERES
Introduction................................................................................................................. 1
Section 1.
La constatation du traitement négatif de l’avantage contractuel par le droit de la
concurrence
............................................................................................................................... 2
I. —
Le traitement anticoncurrentiel de l’avantage ............................................................ 2
A.
L’avantage contractuel restrictif de la concurrence .................................................... 2
B.
L’avantage contractuel contraire à la concurrence ..................................................... 4
1.
La prohibition per se de l’avantage anticoncurrentiel........................................... 4
2.
La sanction aléatoire de l’avantage anti-concurrentiel .......................................... 6
a)
La difficulté intrinsèque de la preuve ............................................................... 6
b)
La faculté extrinsèque de rachat ....................................................................... 7
(i) L’exemption de la pratique ............................................................................ 7
(ii) L’exemption de la sanction ........................................................................... 9
II. —
Le traitement déloyal de l’avantage ......................................................................... 11
A.
La difficulté probatoire du lien de causalité ............................................................. 11
B.
La difficulté de détermination du préjudice ............................................................. 12
Section 2.
La limitation de l’avantage concurrentiel à une optimisation contractuelle ........ 13
PARTIE 1. La préparation de l’avantage concurrentiel ........................................ 17
Chapitre 1.
L’attraction préalable du professionnel .............................................. 17
Section 1.
L’attractivité limitée de l’information diffusée par l’opérateur ........................... 19
I. —
Le préalable informatif libre de l’appel d’offres ...................................................... 20
L’appel aux offres .................................................................................................... 21
A.
1.
La diffusion naturelle d’offres ............................................................................. 21
2.
La diffusion privilégiée de l’offre pour un futur partenaire ................................. 22
L’appel à la négociation ........................................................................................... 22
B.
1.
La nécessité d’un appel aux pourparlers .............................................................. 22
2.
La nécessité de négociations parallèles ............................................................... 24
II. —
Le préalable informatif encadré de la négociation ................................................... 25
A.
Le début de la négociation commerciale .................................................................. 26
1.
Une diffusion large de l’information : les conditions générales .......................... 27
2.
Une diffusion ciblée de l’information : les conditions catégorielles ................... 28
B.
La fin de la négociation commerciale ...................................................................... 29
1.
L’aboutissement de la négociation : les conditions particulières ......................... 29
2.
La finalisation de la négociation : la formalisation des conventions ................... 30
–129–
L’attractivité naturelle de l’information diffusée par un intermédiaire ............... 30
Section 2.
I. —
L’obtention d’un partenaire adéquat par le courtage ................................................ 32
A.
La recherche du meilleur partenaire potentiel .......................................................... 32
B.
La recherche fondée sur une double obligation d’information ................................. 33
1.
L’utilisation de l’information aux fins de lier les futurs cocontractants .............. 33
2.
La diffusion de l’information bilatérale sur les personnes ................................... 33
II. —
L’obtention d’un contrat adéquat par l’agence commerciale ................................... 34
A.
Un contrat centré sur la négociation ......................................................................... 35
B.
Une négociation issue de la concertation ................................................................. 36
Chapitre 2.
L’attraction préalable du consommateur ............................................ 37
Section 1.
L’optimisation par le déplacement du consommateur vers le professionnel ....... 37
I. —
Le déplacement encouragé par la promotion publicitaire ......................................... 38
L’attrait illimité de la publicité sur le consommateur ............................................... 40
A.
1.
Le pouvoir d’attraction intrinsèque de la publicité .............................................. 40
2.
L’avantage concurrentiel intrinsèque de la publicité ........................................... 41
B.
La limitation de la publicité à sa loyauté .................................................................. 41
1.
L’absence de déloyauté requise pour la licéité de la publicité ............................. 42
2.
La loyauté issue de l’absence de pratiques présumées trompeuses ..................... 42
II. —
Le déplacement favorisé par la promotion pécuniaire .............................................. 43
A.
La promotion de produits soldés .............................................................................. 44
1.
L’attrait consumériste pour les soldes ................................................................. 45
2.
L’attrait professionnel pour les soldes ................................................................. 45
B.
a)
Une promotion de marque soldée ................................................................... 45
b)
Une diminution des stocks sans frais .............................................................. 46
La promotion à prix réduits ...................................................................................... 47
1.
L’avantage-prix ................................................................................................... 47
2.
L’avantage-produit .............................................................................................. 49
Section 2.
I. —
L’optimisation par le déplacement du professionnel vers le consommateur ....... 50
Le démarchage au domicile ...................................................................................... 51
A.
Le consentement facilité du démarché ..................................................................... 51
B.
Le consentement protégé du démarché .................................................................... 53
1.
L’obligation d’éclairer le consentement du consommateur ................................. 53
2.
La faculté de retrait du consentement par le consommateur ................................ 53
II. —
La passation du contrat au domicile ......................................................................... 54
A.
Le constat de l’attractivité du contrat à distance ...................................................... 54
B.
1.
L’intérêt virtuel du contrat pour le consommateur .............................................. 54
2.
L’intérêt pratique du professionnel pour le contrat ............................................. 55
La protection du consommateur consécutive à l’attractivité .................................... 55
–130–
1.
Le droit commun de la protection du consentement du consommateur............... 56
2.
Le cas particulier de la résolution pour inexécution du professionnel ................. 57
PARTIE 2. La contractualisation de l’avantage concurrentiel .............................. 59
Chapitre 1.
La création de l’avantage contractuel.................................................. 60
Section 1.
La différenciation par le prix ............................................................................... 61
I. —
La formation du prix initial ...................................................................................... 62
L’adoption d’une stratégie de prix ........................................................................... 62
A.
1.
L’intérêt concurrentiel du prix bas ...................................................................... 63
2.
L’intérêt concurrentiel du bon rapport qualité/prix ............................................. 64
L’adoption du prix initial bas ................................................................................... 65
B.
1.
La fixation du prix initial par le fournisseur ........................................................ 65
2.
La fixation d’un prix bas par le distributeur ........................................................ 66
a)
La limite basse fixée au prix d’achat effectif .................................................. 68
b)
La limite du prix non abusivement bas ........................................................... 68
II. —
La réduction du prix initial ....................................................................................... 69
A.
Le prix initial du fournisseur diminué par les services rendus par le distributeur .... 69
1.
La variété des services accompagnant l’opération d’achat-vente ........................ 69
2.
Une diminution du prix par compensation .......................................................... 71
B.
Le prix initial du fournisseur réduit .......................................................................... 71
1.
Les avantages qualitatifs ou quantitatifs issus des réductions de prix ................. 71
2.
La réduction immédiate ou différée du prix initial .............................................. 73
Section 2.
I. —
La différenciation par le produit .......................................................................... 73
La distribution exclusive du produit ......................................................................... 75
La distribution exclusive : le contrôle de la distribution par l’exclusivité ................ 76
A.
1.
La limitation de la distribution du produit ........................................................... 76
2.
Un territoire exclusif............................................................................................ 79
B.
La distribution exclusive : le contrôle de l’intégrité du réseau ................................. 82
II. —
La distribution sélective du produit .......................................................................... 83
A.
Une sélection non discriminatoire fondée sur des critères objectifs et qualitatifs .... 84
1.
Une sélection fondée sur des critères qualitatifs .................................................. 85
2.
Une sélection possible fondée sur des critères quantitatifs .................................. 86
a)
Le recours possible à des critères quantitatifs ................................................. 86
b)
Le recours à la distribution sélective présumé nécessaire pour des produits
exigeants................................................................................................................... 87
L’organisation d’un réseau étanche .......................................................................... 87
B.
1.
Un réseau de distribution intrinsèquement étanche ............................................. 88
2.
L’interdiction de la revente hors du réseau de distribution sélective ................... 88
–131–
Chapitre 2.
La reprise contractuelle d’un avantage concurrentiel ....................... 91
Section 1.
L’obtention de conditions avantageuses par le regroupement ............................. 91
I. —
Les économies financières permises par le regroupement ....................................... 93
A.
Un avantage par le prix ............................................................................................ 93
1.
Le reversement aux adhérents des réductions acquises par le regroupement ...... 93
2.
Des réductions de prix consenties proportionnellement à l’engagement de
l’adhérent ...................................................................................................................... 94
B.
Un avantage entouré d’exclusivité ........................................................................... 94
II. —
Les prestations de service proposées par le regroupement ....................................... 95
A.
La mise à disposition de signes distinctifs notoires facilitant la distribution ........... 95
B.
La commission-affiliation, un contrat a priori avantageux ...................................... 96
Section 2.
I. —
La réitération de conditions avantageuses par la franchise .................................. 99
Un succès assuré pour le franchisé ......................................................................... 100
A.
La condition préalable de signes distinctifs notoires .............................................. 100
B.
La condition préalable d’un savoir-faire original ................................................... 101
II. —
Le développement du réseau du franchiseur .......................................................... 103
A.
Une évolution cordonnée du réseau entre le franchisé et le franchiseur................. 103
B.
La franchise : un contrat de lancement du réseau du franchiseur ........................... 104
Annexes ................................................................................................................... 109
Annexe 1. Le contenu des CGV .................................................................................... 109
Annexe 2. La fixation du prix ....................................................................................... 116
Annexe 3. Les neufs facteurs de T. Nagle et R.K. Hodle ............................................ 118
Annexe 4. Le calcul du Seuil de Revente à Perte ........................................................ 120
Bibliographie ........................................................................................................... 121
Index alphabétique.................................................................................................. 127
–132–