L`affacturage - African export

ASPECTS JURIDIQUES DE L’AFFACTURAGE
Préparé pour l’affacturage en Afrique : environnement légal et réglementaire
Banque Africaine d’Import-Export, Lagos (Nigéria)
13 juin 2014
David B. Tatge, avocat
Epstein Becker & Green, Washington, D.C.
+1 (202) 861 1875
[email protected]
LE PRÉSENT EXPOSÉ N’A QU’UN BUT INFORMATIF ET NE FOURNIT OU NE CONSTITUE PAS UN AVIS JURIDIQUE.
VEUILLEZ CONSULTER VOTRE AVOCAT AVANT DE RÉALISER UNE QUELCONQUE TRANSACTION.
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
Les structures juridiques reposent sur divers éléments.
Pour comprendre les aspects juridiques de l’affacturage, nous examinerons d’abord aujourd’hui :
•
Qui sont les parties impliquées dans une relation d’affacturage, et la terminologie associée ;
•
Pourquoi les adhérents ont besoin d’affactureurs ;
•
Comment l’affacturage a évolué dans le temps ;
•
La large diversité des produits d’affacturage et leur fonctionnement ; ce qui distingue l’affacturage des produits
financiers concurrents tels que le prêt adossé à des actifs (ABL) ; et
•
Comment les affactureurs gèrent leurs risques.
À partir de là, nous survolerons :
•
Les questions juridiques qui se posent entre les affactureurs et leurs adhérents ;
•
Les questions juridiques qui se posent entre les affactureurs et les débiteurs de créances ; et
•
Les questions juridiques qui se posent entre les affactureurs et les tiers (garants, administrations fiscales, autres
affactureurs , etc.).
Nous étudierons également :
•
•
1.
2.
Ce qui, sur le plan juridique, est nécessaire pour faciliter au mieux le développement de l’affacturage en Afrique ; et
Les points et questions à considérer pour élaborer des lois sur l’affacturage en Afrique, par exemple :
Comment définir l’affacturage au sens large : est-ce la cession de créances commerciales, uniquement ? Ou bien
plus que cela ?
La mesure dans laquelle, le cas échéant, un affactureur doit assumer le « risque de crédit » pour qu’une cession de
créances soit considérée comme une « cession parfaite » de créances par l’affactureur. Faut-il considérer
l’affacturage avec recours comme une opération d’achat-vente de créances comme dans de nombreux pays tels
que le Royaume-Uni et les États-Unis (Louisiane et Texas), si c’est l’intention des parties ? Ou l’affactureur doit-il,
comme dans presque tous les États américains et certains pays étrangers, assumer le risque de crédit lié à la
transaction pour qu’elle soit considérée comme une « cession parfaite » dans le cadre d’un contrat d’affacturage ?
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
L’affacturage : une relation tripartite
L’affactureur
Biens/services
L’adhérent
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
Le débiteur
(client)
Définition de l’affacturage (aux États-Unis)
• La cession de créances, à escompte, par l’adhérent à
son affactureur ;
• Par laquelle la cession des créances est considérée en
droit comme une « cession parfaite » des créances de
l’adhérent à l’affactureur ;
• En d’autres termes, la propriété des créances cédées
passe de l’adhérent à l’affactureur ; et
• Les créances cédées sont inscrites « hors bilan » dans
les livres et registres du Vendeur.
Remarque : certains diront que cette définition est trop
restrictive.
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
Terminologie de l’affacturage
Créances : sommes dont l’exigibilité est généralement attestée par
une facture ou un bon de commande et résultant de biens vendus
et livrés.
Sûreté : terme qui, au sens du code de commerce uniforme des
États-Unis (« U.C.C. »), désigne (1) la part que l'affactureur, en tant
qu’acheteur, détient dans les créances cédées ; et (2) la part que
l'affactureur, en tant que prêteur, détient dans les créances non
cédées que l’adhérent lui a données en nantissement à titre de
sûreté sur les obligations que ce dernier a souscrites envers lui dans
le cadre du contrat d’affacturage.
Débiteur/Client : la personne à qui l’adhérent de l'affactureur a
vendu des biens ou fourni des services.
Risque de crédit : le risque qu’assume l'affactureur, selon les termes
du contrat d’affacturage, dans le cas où une créance cédée n’est pas
recouvrée à l’échéance DU SEUL FAIT de la faillite du débiteur, ou
tout autre risque qu’assume l'affactureur, en vertu du contrat
d’affacturage, quant à l’insolvabilité du débiteur.
Avance : le paiement (le cas échéant) que l'affactureur effectue au
profit de son adhérent à la date de cession des créances. Il peut
d’agir d’un prêt rémunéré ou d’un paiement anticipé partiel du prix
d’achat par l'affactureur, selon les termes du contrat d’affacturage
concerné.
Frais d’escompte (ou commission d’affacturage) : frais facturés au
titre de la prise en charge du risque de crédit par l'affactureur, et de
la fourniture de services.
Lot (ou quittance subrogative) : liste des créances rachetées par
l'affactureur à une date ou durant une période de financement
particulière.
Affactureur : l’acheteur des créances de l’adhérent selon les termes
et conditions du contrat d’affacturage.
Contrepassation : opération par laquelle l'affactureur restitue à
l’adhérent une créance cédée – ce dernier lui remboursant le prix
d’achat. Crée une dette due par l’adhérent à l'affactureur, acquittée
par (i) un prélèvement sur le compte courant ; (ii) un paiement au
comptant ; ou (iii) la substitution de nouvelles créances acceptables,
sans avance ni paiement à ce titre. Découle, dans la plupart des cas,
de biens ou services contestés ou de la soumission de créances
inacceptables.
Ligne de financement (ou ligne d’affacturage) : accordée à l’adhérent
conformément au contrat d’affacturage et aux documents annexes
(formulaires de financement, garanties de validité (ou pleines
garanties), résolutions, etc.).
Adhérent : la personne qui cède des créances à l'affactureur.
Créances non cédées : créances non cédées à l’affactureur lors d’une
cession parfaite ; souvent données en nantissement à l'affactureur
par l’adhérent à titre de sûreté sur les obligations que ce dernier a
souscrites envers lui.
Risque de l’adhérent : créances cédées au titre desquelles l’adhérent
court un risque d’irrécouvrabilité (par opposition au risque de
l'affactureur, où le risque de crédit est assumé par l'affactureur).
Créances cédées (ou créances affacturées) : créances que l’adhérent
cède à l'affactureur dans le cadre du contrat d’affacturage.
Limite de crédit : le montant maximum de créances (en monnaie
locale et fixé sur la base d’une « ligne de crédit » ou d’une
commande) dues par un débiteur et dont l'affactureur assume le
risque de crédit.
Compte courant : compte tenu par l'affactureur et reflétant les
transactions entre ce dernier et l’adhérent ; en quelque sorte, un
compte « dû à/dû par » figurant dans les livres de l'affactureur. Ne
peut être crédité de créances irrécouvrables en cas d’affacturage
sans recours. Sert de garantie sur les dettes résultant de
contrepassations, de commissions et frais impayés, etc.
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
L’affacturage moderne trouve ses origines dans les pratiques des affactureurs
représentant les marchands de tissus du Blackwell Hall (Londres, 1397-1800)
Le Blackwell Hall était le centre du commerce des textiles au Royaume-Uni. Les
affactureurs du Blackwell Hall :
•
•
•
•
•
étaient des agents commerciaux mandatés pour leurs adhérents (fabricants de tissus au nord et à l’ouest
de l’Angleterre) qui acceptaient des tissus en consignation et les revendaient à des marchands locaux et
étrangers ;
proposaient des financements à leurs adhérents en accordant des avances de trésorerie avant la vente
des stocks en consignation (ex. : 50 % du prix de vente prévu) et, dans certains cas, un autre acompte
après la vente, avant le recouvrement (ex. : 20 % du prix de vente) ;
fournissaient à leurs adhérents des services de comptabilité et de recouvrement des créances découlant
de ventes à crédit (c.-à-d. via des promesses), et payaient le produit de la vente à l’adhérent après
recouvrement, diminué des commissions, frais et avances non soldées de l'affactureur.
fournissaient à leurs adhérents des conseils en marketing et en affaires d’une manière générale (c.-à-d.
quelle sorte de marchandises pourraient se vendre le mieux sur le marché) ; et
à partir du XVIIIe siècle, si ce n’est avant, garantissaient à leurs adhérents, en contrepartie d’une
commission de ducroire supplémentaire, la capacité de paiement des débiteurs (pas nécessairement que
ces derniers paieraient, juste leur solvabilité). Par exemple, le fait qu’un client, bien qu’étant solvable,
choisisse de ne pas payer, en raison peut-être d’un litige concernant la qualité ou la quantité des
marchandises dont la vente a fait naître la créance en question, ne relevait pas du risque de crédit de
l'affactureur.
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
L'affactureur moderne apparaît en Amérique
•
•
•
•
•
1.
2.
3.
4.
L’affacturage est apparu en Amérique avec les Pèlerins, au début du XVIIe siècle.
Plus tard, à mesure que le commerce américain se développait après la Guerre civile de 1860 à 1865, les fabriques
de tissus du pays (et d’autres clients de sociétés d’affacturage) avaient de moins en moins besoin des affactureurs,
souvent situés dans les villes portuaires et vendant des marchandises en consignation.
Au contraire, ces fabriques disposaient de leurs propres entrepôts et départements des ventes, et pouvaient
expédier directement leurs marchandises, par voie ferrée, ainsi que contacter leur client plus aisément (télégraphe,
courrier postal, etc.).
En imposant des droits élevés sur les importations de marchandises européennes, la loi « McKinley Tariff » de 1890 a
ébranlé les affactureurs américains.
Suite à ces pressions, les affactureurs (1) ont abandonné leur rôle d’agent commercial et (2) ont commencé à exercer
en tant que sociétés de financement commercial :
vérifiant la solvabilité des débiteurs de l’adhérent et rachetant des créances sans recours, dans la limite des
approbations de crédit/lignes de crédit accordées par l'affactureur, qui assume le risque qu’une créance cédée ne
soit pas recouvrée à l’échéance du seul fait de l’incapacité financière du débiteur à s’en acquitter, et ce dans la
mesure indiquée dans le contrat d’affacturage (c.-à-d. prise en charge du « risque de crédit », et pas du « risque de
qualité ») ;
proposant des financements à l’adhérent (sous la forme de l’« avance » de l’affacturage), en « encaissant la
cession » ; accordant à l’adhérent des avances de trésorerie représentant 70 à 90 % du montant des factures à la
date du premier rachat de créances (puis, après recouvrement effectif ou réputé, en payant à l’adhérent un
« solde » égal au prix d’achat, diminué des commissions, frais et avances non soldées de l'affactureur) ;
fournissant des services de comptabilité, en inscrivant les créances cédées dans le grand livre et en envoyant les
factures aux débiteurs, marquées comme ayant été cédées payables à l'affactureur ; et
fournissant des services de recouvrement, comptabilisant les sommes recouvrées (ou réputées recouvrées) et
payant le produit des recouvrements, diminué des commissions, frais et avances non soldées non recouvrés de
l'affactureur.
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
La priorité de l'affactureur moderne : les créances
Toutes les sociétés de financement commercial, qu’elles soient prêteurs ou affactureurs,
mettent l’accent sur diverses questions lors de la conclusion d’un contrat potentiel, et
notamment :
•
•
•
•
la valeur et la recouvrabilité des créances proposées à la cession (ou à titre de garantie
de prêt), en particulier la solidité et la solvabilité des débiteurs sous-jacents ;
la solidité financière de l’adhérent (ou emprunteur) ;
la mesure dans laquelle l’adhérent (ou emprunteur) potentiel est endetté ; et
la solidité et l’intégrité du management de l’adhérent (ou emprunteur).
Comparés aux banques et aux prêteurs traditionnels, les affactureurs mettent davantage
l’accent sur la valeur et la recouvrabilité de la garantie donnée sur les créances.
Essentiellement, ils cherchent à savoir si les créances proposées à l’affacturage sont à payer
par des débiteurs solvables, sont valides, ne font pas l’objet d’une contestation,
compensation, demande reconventionnelle ou sûreté de premier rang, et sont facturées et
recouvrées comme il convient.
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
Pourquoi les adhérents transfèrent-ils leurs créances ?
Comme l’atteste l’historique de l’affacturage que nous venons de présenter, d’une manière générale, un
adhérent conclut un contrat avec un affactureur afin de répondre à au moins deux des besoins suivants :
•
Garantie, afin de se protéger contre le risque d’une créance due à l’adhérent ne puisse pas être recouvrée à
l’échéance du seul fait de la faillite ou de toute autre incapacité de paiement du débiteur concerné ;
•
Financement, afin d’accélérer le cycle d’exploitation (souvent pour les entreprises nouvelles, à croissance
rapide et saisonnières, ainsi que les sociétés en difficulté financière, qui ne peuvent prétendre à un prêt
bancaire classique), en vendant des créances et (dans les transactions d’« affacturage classique ») en
obtenant de l'affactureur une avance de trésorerie représentant en général 70 à 90 % du prix d’achat, lors
de la cession des créances. (En revanche, aucune avance n’est payée par l'affactureur dans les cas
suivants : (1) « affacturage-recouvrement », où l'affactureur paie après que les créances cédées sont
recouvrées (ou réputées recouvrées) ; ou (2) affacturage à échéance, où l'affactureur paie à une date
convenue, généralement la date d’échéance moyenne des créances cédées contenues dans le lot concerné,
que l'affactureur ait ou non effectivement procédé au recouvrement à cette date) ;
•
Services de comptabilité, par externalisation de la fonction « gestion des créances/comptabilité » de
l’adhérent vers l'affactureur. La plupart du temps, les professionnels de l'affactureur peuvent facturer et
recouvrer plus efficacement que l’adhérent lui-même. L'affactureur se chargera d’inscrire les créances
cédées dans le grand livre. Par le passé, les affactureurs facturaient également les débiteurs. Aujourd’hui,
du moins en Amérique, certains affactureurs envoient encore les factures à l’adhérent ; d’autres acceptent
simplement la cession électronique des factures et documents d’accompagnement (bons de commande,
connaissements, etc.) et vérifient un échantillon des informations reçues pour voir si les factures
concernées ont été marquées comme ayant été cédées à l'affactureur, etc.
•
Services de recouvrement, par le biais d’appels de relance et autres manœuvres effectués par l'affactureur
en vue du recouvrement. Dans tous les types d’affacturage, l'affactureur paie à l’adhérent le produit des
recouvrements une fois reçu (ou, en cas d’affacturage sans recours, une fois réputé reçu, si le risque de
crédit assumé est activé), diminué des commissions, frais et avances non soldées de l'affactureur.
L'affactureur traite les sommes recouvrées créance par créance ou lot par lot, contrairement à la pratique
observée dans une opération de prêt.
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
Les étapes d’une opération d’affacturage courante (en Amérique)
Étape 1 : Contact initial entre l'affactureur et l’adhérent potentiel. L’adhérent soumet une « demande » à l'affactureur, sous accompagnée d’un dépôt
modeste. L'affactureur envoie à l’adhérent potentiel une lettre d’intention/proposition sans engagement (signée par ce dernier) qui expose les
principaux termes d’une éventuelle opération d’affacturage, pour discussion uniquement.
Étape 2 : L’adhérent délivre une quittance subrogative (liste) répertoriant les créances qu’il souhaite soumettre à l’affacturage, ainsi que leur
classement par échéance. L'affactureur examine (souscrit) la transaction en s’attachant notamment à (1) appeler/contacter par écrit les débiteurs des
créances remises en affacturage afin de vérifier la validité et l’exigibilité de celles-ci ; (2) examiner les habitudes et historiques de paiement ;
(3) analyser la situation de l’adhérent potentiel (sachant qu’il doit pouvoir honorer les contrepassations de créances) ; (4) effectuer des recherches sur
l’adhérent et ses principaux débiteurs au regard de l’U.C.C., de la réglementation fiscale, des condamnations ou contentieux éventuels, etc. ; et
(5) fixer des limites de crédit quant aux débiteurs et, dans certains cas, quant aux avances totales non recouvrées à telle ou telle date dans le cadre de
la ligne de financement.
Étape 3 : Les documents juridiques sont établis. [Contrat d’affacturage et de garantie, garantie(s) de validité, résolutions de l’adhérent autorisant la
conclusion du contrat d’affacturage, formulaire 8821 du fisc américain « Tax Information Authorization », qui permet à l'affactureur (ou à ses
mandataires) d’accéder aux dossiers fiscaux de l’adhérent conservés auprès de l’administration fiscale américaine (IRS)], élaboration d’un formulaire
de financement (UCC-1 financing statement) mentionnant l’adhérent en qualité de débiteur et l'affactureur en qualité de partie garantie ou acheteur,
répertoriant les créances cédées et toute sûreté accordée à l’affactureur, etc.
Étape 4 : Conclusion et financement initiale. Remarque : Même après la signature d’un contrat d’affacturage, il est courant que celui-ci contienne des
« conditions suspensives » au financement initial de l'affactureur, par exemple, s’ils n’ont pas été reçus avant la conclusion, (1) la preuve que les
divers débiteurs ont tous été informés que leurs créances sont cédées et doivent à l’avenir être payées à l'affactureur uniquement ; (2) les lettres des
débiteurs (ou du moins les principaux débiteurs) et des bailleurs actant le principe d’estoppel ; (3) les formulaires de financement UCC-1, dont le
dépôt doit être effectué (si cette formalité n’a pas été accomplie préalablement) ; (4) les garanties signées de tous les garants ; (5) les quittances de
remboursement ou accords inter-créanciers et de subordination conclus avec les détenteurs de sûretés antérieures à celles accordées à l'affactureur ;
(6) la finalisation de l’intégration du système comptable de l’adhérent dans le logiciel et le système de comptabilité de l'affactureur ; et (7) les
attestations confirmant la sincérité et l’exactitude des déclarations et garanties, etc.
Étape 5 : Clôture de lots de créances ; rachat de nouvelles créances et financements différés, souvent hebdomadaires.
Étape 6 : Fin de la relation (normalement ou pour manquement).
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
Comment les affactureurs atténuent-ils leurs risques
RISQUE DE L'AFFACTUREUR
ATTÉNUATION DES RISQUES
L’adhérent cède de fausses factures
L'affactureur (1) obtient de l’adhérent (vendeur) des déclarations (à intégrer dans le
contrat d’affacturage) selon lesquelles les créances sont valides et exigibles ;
(2) dispose de droits de contrepassation à l’encontre de l’adhérent dans le cas de
violation des garanties du vendeur prévues au contrat d’affacturage ; (3) vérifie auprès
des débiteurs (avant la cession) que les créances sont valides, exigibles en intégralité,
etc. ; et/ou (4) obtient du débiteur (avant la cession) une lettre actant le principe
d’estoppel et promettant le paiement de la ou des créances sans contestation,
compensation ou demande reconventionnelle. En droit américain, cela donne à
l’affactureur une cause d’action indépendante à l’encontre du débiteur.
Les biens ou services fournis par l’adhérent de l'affactureur présentent des
défauts ou vices.
Pareil que ci-avant : l'affactureur exigeant une déclaration (intégrée dans le contrat
d’affacturage) selon laquelle les créances sont exigibles sans contestation,
compensation ou demande reconventionnelle, et détient le droit de contrepasser les
créances contestées.
L’adhérent falsifie le montant des créances cédées à recouvrer.
(1) L'affactureur notifie à tous les débiteurs des créances en question que celles-ci ont
été cédées et ne doivent être payées qu’à l'affactureur, et (2) l’adhérent consent, dans
le contrat d’affacturage, (a) à ne pas donner instruction aux débiteurs de lui payer les
créances cédées ; (b) à retourner immédiatement à l'affactureur tout produit des
créances cédées qui lui a été payé par inadvertance après la cession ; et (3) à garantir
qu’il respectera les procédures de recouvrement.
Les débiteurs omettent de payer.
Si le non-paiement est dû UNIQUEMENT au risque de crédit assumé par l'affactureur,
cela relève du risque de ce dernier. Atténuation du risque par (1) une procédure de
due diligence menée avec soin avant la cession et l’établissement de limites de crédit ;
(2) la définition des créances « acceptables » (en évitant, par exemple, les
concentrations excessives) ; (3) une notification écrite aux débiteurs les informant de
la cession faite à l'affactureur et de l’instruction de n’effectuer les paiements qu’à
l'affactureur, et à lui seul. En droit américain, cela donne à l'affactureur une cause
d’action à l’encontre du débiteur pour « paiement sur notification » ; (4) la
souscription d’une assurance-crédit par l'affactureur ; ou (5) le réaffacturage des
créances.
Un tiers (peut-être une banque ou un autre affactureur) fait valoir des droits de
premier rang sur les créances cédées.
En vertu du droit américain, recherche minutieuse de toutes sûretés concurrentes,
avant la cession, auprès du bureau d’enregistrement central des formulaires UCC situé
au lieu de constitution du vendeur, et dépôt des propres formulaires de financement
UCC-1 de l'affactureur, afin d’attester la cession des créances à l'affactureur.
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
Plusieurs types de contrats d’affacturage
(aux États-Unis)
•
•
•
•
Affacturage sans recours (l'affactureur assume le risque de crédit, selon les termes convenus ; 75 % du volume 2011 (CFA))
par opposition à affacturage avec recours (aucun risque de crédit n’est pris en charge ; toutes les créances sont cédées au
risque de l’adhérent ; 21 % du volume 2011) ou à d’autres types d’affacturage (4 % du volume) [affacturage partiel sans
recours (le risque de crédit assumé par l'affactureur est limité dans le temps, par exemple à 90 jours après l’échéance de la
facture) par opposition à affacturage partiel avec recours (la prise en charge du risque de crédit est partagée selon des
proportions convenues, par exemple 80 % pour l'affactureur et 20 % pour l’adhérent)]
Affacturage notifié (les débiteurs sont informés du rachat des leurs créances ; 77 % du volume 2011) par opposition à
affacturage confidentiel (les débiteurs ne sont pas informés du rachat de leurs créances par un affactureur ; l’adhérent de
l'affactureur procède aux recouvrements en tant que mandataire de ce dernier, en contrepartie d’une commission
convenue, mais l'affactureur procure une garantie et/ou un financement, au moyen d’avances)
Affacturage classique (financement de l’adhérent) par opposition à affacturage à échéance ou affacturage-recouvrement
(sans avance pour l’adhérent dans les deux cas ; l’adhérent se procure essentiellement une garantie du risque de crédit
auprès de l'affactureur)
Autres types d’affacturage :
- Affacturage ponctuel (l'affactureur achète une seule créance ou un nombre peu élevé de créances) ;
- Affacturage d’un seul client (seul un débiteur de l’adhérent est concerné par l’affacturage, sans recours)
- Affacturage ventilé (par ordre alphabétique ou par domaine d’activité). Par exemple, un affactureur rachète
des créances des débiteurs A, B, C, D et E d’un adhérent, tandis qu’un second affactureur rachète toutes
les autres créances de l’adhérent. Ces affactureurs ont conclu entre eux un accord inter-affactureurs /inter-créanciers.
- Affacturage-recouvrement (ou affacturage par exception) : au lieu que la propriété des créances remises en affacturage
soit transférée à l’affactureur à la date de rachat, elle est transférée après paiement du prix d’achat par l’affactureur .
Combinaison et adaptation de ce qui précède, en fonction des besoins et le pouvoir de négociation des parties
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
Le choix de l’adhérent concernant le type d’affacturage à utiliser
Besoin principal de l’adhérent : gérer le risque de crédit
Besoin principal de l’adhérent : financement (avances)
Affacturage à échéance ou affacturage-recouvrement
(sans avance)
Affacturage classique
Affacturage sans recours : l’affactureur accepte le risque
de crédit en rachetant les créances sans possibilité de
recours, ce qui signifie que, selon les termes du contrat
d’affacturage, l’affactureur garantit la solvabilité du
débiteur. Le risque de crédit pris en charge peut, par
contrat, être large (l’insolvabilité du débiteur) ou étroit
(limité, par exemple, à une insolvabilité découlant du
règlement ou de l’administration judiciaires du débiteur,
sans toutefois englober la cessation générale de
paiements, dans le sens où le débiteur est dans
l’incapacité générale de s’acquitter de ses dettes à leur
échéance, mais n’est pas encore un failli).
Affacturage avec recours : l’adhérent rembourse (via la
contrepassation) l’ensemble des créances cédées qui ne sont pas
recouvrées avant une date convenue, sous 90 à 120 jours après
l’échéance de la facture, même si la raison du nonrecouvrement est une faillite du débiteur survenant après la
cession faite à l’affactureur .
Un nombre d’’affactureurs relativement faible proposent
ce type d’affacturage classique ou financement du poste
clients
Les grands affactureur s classiques (financement du poste
clients) américains (21 % de leur volume 2011) ainsi que des
centaines d’affactureurs de moindre envergure proposent des
lignes d’affacturage avec recours.
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
Les options de l’adhérent quant au fonds de roulement (allant au-delà de l’affacturage)
•
•
•
•
•
Affacturage classique ;
Prêt adossé à des actifs (ABL) (prêts consentis à un emprunteur avec en garantie les
créances détenues par ce dernier, ses stocks, etc.) ou escompte de factures (
« l’affactureur » accorde des avances, généralement avec possibilité de recours, mais
sans nécessairement fournir des services de comptabilité ou de recouvrement) ;
Obtention d’un crédit fournisseur prolongé (soit volontairement, en négociant des
délais de paiement plus longs, soit involontairement – l’adhérent retenant les
paiements dus au fournisseur plus longtemps) ;
Cession de créances sur une plateforme en ligne [par exemple, The Receivables
Exchange aux États-Unis (avec recours)] ;
Affacturage inversé (afin d’obtenir de meilleures conditions de la part de ses
fournisseurs, un gros acheteur fait en sorte qu’un affactureur rachète ses créances
fournisseurs. Cela permet aux débiteurs d’offrir à l’acheteur de meilleurs prix et
conditions commerciales, car les délais de grâce ainsi accordés sont désormais au risque
de l’affactureur, et non pas à celui des fournisseurs). Dans ce cas précis, c’est le débiteur
qui met en place l’affacturage, et non pas l’adhérent, comme il est d’usage.
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
L’affacturage comparé à l’assurance-crédit
Affacturage
Assurance-crédit
Couverture des
créances
100%
70-90%
Durée de garantie
de crédit
Varie selon type
d’affacturage
Jusqu’à 180 jours
Volume
Choix entre toutes
les créances ou
celles dues par
chaque débiteur
En principe, toutes
les créances
Recouvrement
Par l’affactureur
Par le vendeur
Financement
Oui (sans recours)
Oui (sans recours)
Franchises
Non
Oui
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
L’absence de référentiel juridique uniforme aux États-Unis, ou à l’international, qui précise
ce qui constitue une opération d’« affacturage » et ce qui crée une « cession parfaite » de
créances
• Il n’existe actuellement aucun référentiel juridique
uniforme, que ce soit aux États-Unis ou au niveau
international entre les pays, qui précise (1) si et quand
une transaction donnée constitue une opération
d’« affacturage » ; et (2) ce qui crée ou ne crée pas une
cession parfaite de créances.
• Du moins aux États-Unis, l’« affacturage », dans le
langage commercial courant, englobe toute transaction
qui, dans la « forme », est présentée comme un achatvente de créances, qu’il y ait ou non transfert du risque
de crédit vers l’affactureur (comme dans l’affacturage
« classique » ou « complet »).
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
L’affacturage classique avec « cession parfaite » de créances par rapport au prêt
Un simple exemple illustre très clairement la différence entre l’affacturage « classique » (également appelé affacturage « complet » ou
« financement du poste clients »), d’une part, où l’affactureur rachète des créances sans possibilité de recours, et le prêt adossé à des actifs (où
un prêteur consent des prêts qui, bien que garantis par des créances données en nantissement à titre de sûreté, sont accordés avec possibilité de
recours), d’autre part.
Supposons qu’une société (adhérent) cède à l’affactureur une créance de 1 000 $ due par un client A et d’échéance à 60 jours, à un taux
d’escompte forfaitaire de 5 %, l’affactureur accordant une avance de 80 % à la date de cession. Supposons en outre que l’affactureur rachète la
créance « sans possibilité de recours », en assumant, dans le cadre du contrat d’affacturage concerné, le risque que cette créance ne soit pas
recouvrée du seul fait de l’insolvabilité du client A. L’affactureur prélève également une « garantie de validité » sur le principal de l’adhérent. À la
date de cession, l’affactureur paie 800 $ à l’adhérent.
Si la transaction avait été un prêt adossé à des actifs, à un taux d’intérêt de 5 %, le prêteur aurait également payé 800 $ à l’adhérent s’il avait
avancé 80 % du montant des créances données en nantissement. Donc, les mêmes facteurs économiques jusque-là (à l’exception qu’il est
inapproprié d’assimiler les frais d’escompte aux taux d’intérêt, car les frais d’escompte facturés par l’affactureur rémunèrent les services tels que
la prise en charge du risque de crédit, la comptabilité et le recouvrement qu’un prêteur traditionnel ne fournirait pas).
MAINTENANT, supposons que 40 jours après la cession, le client A déclare faillite. À PRÉSENT, les flux de trésorerie et les droits juridiques entre
ces deux transactions diffèrent sensiblement :
Si la transaction avait été un prêt adossé à des actifs, le prêteur aurait alors, parce qu’il a consenti son prêt avec possibilité de recours, (1) le droit
de poursuivre immédiatement l’adhérent (son emprunteur) pour 800 $, c’est-à-dire le principal du prêt non remboursé, sans devoir
préalablement tenter de recouvrer la créance due par le client A. Le prêteur est donc « dépourvu » de son prêt initial de 800 $, auquel il soustrait
tout montant qu’il peut recouvrer à partir des autres actifs de l’adhérent (ou auprès des éventuels garants du prêt) et les intérêts courus sur le
prêt.
En revanche, si l’UNIQUE raison du non-recouvrement de la créance était la faillite du client A (et non pas parce que le client A a contesté la
qualité ou la quantité des biens ou services qu’il a reçus de l’adhérent), l’affactureur non seulement perd son « avance » initiale de 800 $ parce
qu’il a racheté la créance sans possibilité de recours, mais doit ÉGALEMENT, sachant que la créance est « réputée recouvrée », payer à son
adhérent un « solde » égal au prix d’achat contractuel dont il s’est acquitté (950 $ ; c.-à-d. 1 000 $ moins des frais d’escompte de 50 $ pour un
taux de 5 %), diminué de l’avance initiale de 800 $, ce qui signifie que l’affactureur paie 150 $ de plus à son adhérent. Aucun prêteur ayant
consenti un prêt adossé à des actifs ne débourserait JAMAIS un montant supplémentaire au profit de son emprunteur dans ces circonstances.
L’affactureur ne peut pas non plus recouvrer la garantie de validité auprès du garant concerné car il s’agit uniquement d’une garantie que la
créance est valide et conforme aux déclarations et garanties du vendeur, et elle ne s’étend pas au risque de crédit pris en charge. Par conséquent,
l’affactureur perd 950 $, auquel il soustrait tout montant qu’il peut recouvrer de ses créances dans la faillite du client A et les frais d’escompte.
ET, si l’affactureur ne peut rien recouvrer dans la faillite (ou ne récupère qu’un montant partiel), il ne peut alors poursuivre le client A au titre
d’aucun passif. (Comme indiqué ci-avant, un prêteur pourrait chercher à obtenir un jugement ordonnant le paiement.)
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
L’affacturage avec recours par rapport au prêt
•
Lorsqu’un affactureur rachète des créances avec possibilité de recours, les « facteurs
économiques » d’une opération d’affacturage, d’une part, et celle d’une opération de prêt,
d’autre part, sont assez similaires. Toutefois, l’affactureur intervenant avec possibilité de
recours fournit souvent à son adhérent des services de comptabilité et de recouvrement
qu’un prêteur traditionnel ne proposerait pas.
•
Aux États-Unis, dans 48 États sur 50, la plupart des tribunaux requalifieraient une opération
d’affacturage avec recours comme étant, en droit, un prêt garanti, en ignorant la « forme » de
l’« achat-vente de créances » dans le contrat d’affacturage. Toutefois, certains tribunaux
américains, tels que la Cour d’appel du neuvième circuit et la Cour suprême de l’Arkansas),
ont reconnu les opérations d’affacturage « avec recours » comme des « cessions parfaites »,
sur la base (1) de l’intention expresse des parties, dans le contrat d’affacturage, de procéder à
un achat-vente de créances ; et (2) de l’incapacité de l’adhérent à racheter les créances
auprès de l’affactureur à son gré. Alors que l’affactureur a le droit de contrepasser les
créances qui ne sont pas recouvrées en temps voulu (« option de vente », en quelque sorte),
l’adhérent ne peut pas racheter (« option d’achat ») ces créances à l’affactureur malgré
l’objection de celui-ci.
•
Au Royaume-Uni, et dans de nombreux pays, les tribunaux considère une opération
d’affacturage avec recours comme une « cession parfaite » de créances par l’adhérent à
l’affactureur car, de leur avis, c’est l’intention des parties, et non pas les facteurs
économiques, qui régit la forme juridique de cette opération. Voir, par exemple, Hallmark
Cards, Inc. c/ Yun Choy Ltd., 5 H.K.C. 453 (C.F.I., 16 juin 2011) (décision du tribunal de
première instance de Hong Kong, suivant la jurisprudence anglaise)
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
Pourquoi la définition d’« affacturage » importe-t-elle (dans le droit américain) ?
•
•
•
•
•
Dans plusieurs États américains, il y a une limite au montant des intérêts qui peuvent être facturés
sur (a) les prêts aux particuliers, et (b) les prêts aux entreprises.
Par exemple, dans le droit new yorkais, un prêt aux entreprises produisant des intérêts de plus de
25 % est usuraire au plan pénal et peut ne pas être recouvré en tout ou partie.
À comparer avec la législation de la Virginie, qui n’impose aucune limite d’intérêt sur les prêts aux
entreprises.
D’une manière générale, tous les États américains, d’une façon ou d’une autre, plafonnent les
intérêts qui peuvent être facturés sur les prêts (à la consommation) non destinés aux entreprises.
Une opération d’affacturage avec recours aux États-Unis est plus susceptible d’aller à l’encontre de
ces lois sur l’usure.
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
Des lois types sur l’affacturage sont-elles nécessaires en Afrique ?
•
•
•
•
•
Aux États-Unis, l’affacturage est aujourd’hui (1) totalement non réglementé au niveau fédéral, et (2) réglementé, de façon
modeste, dans très peu d’États seulement [par la loi californienne sur les prêteurs financiers (CFLL), par exemple] ;
En Europe, j’ai l’impression que des exigences légales (niveau de capital minimum, délivrance d’autorisations, etc.) imposent
aux affactureur s d’exercer dans quelques pays seulement, et pas dans tous.
Il existe aux États-Unis et en Angleterre des lieux spécifiques où un affactureur envisageant une transaction peut rechercher
(1) avant la cession de créances, des sûretés et privilèges concurrents ; et (2) après la cession de créances, des privilèges et
sûretés qui pourraient « avoir priorité » ou « influer négativement » sur la situation de l’affactureur (tels que des privilèges
fiscaux enregistrés ultérieurement qui ont la priorité ou les privilèges/sûretés d’un affactureur ou prêteur de rang inférieur
acceptés en violation d’une clause du contrat d’affacturage interdisant d’autres charges).
- Aux États-Unis, l’U.C.C. impose à l’affactureur de rechercher les privilèges/sûretés concurrents d’une « personne morale »
(c.-à-d. une entreprise, société en commandite ou société anonyme).
- Au Royaume-Uni, les sûretés/privilèges sont enregistrés auprès de la Companies House, et les actes de vente à la Cour
royale de Justice, à Londres.
Les États-Unis et le Royaume-Uni n’ont guère besoin de lois sur l’affacturage, car cette opération et ses pratiques
opérationnelles sont relativement bien connues dans ces deux pays, et notre « jurisprudence » judiciaire s’est enrichie durant
un nombre considérable d’années, notamment aux États-Unis (l’affacturage moderne n’est réapparu au Royaume-Uni, en
provenance des États-Unis, qu’aux alentours de 1960, après s’être éteint en Angleterre au cours du XIXe siècle). Les États-Unis
comptent également avec un « code de commerce uniforme » (U.C.C.) complet, composé de plusieurs centaines de pages, qui
fournit d’importantes directives. L’U.C.C. est en vigueur (quoique avec quelques modifications) dans l’ensemble des 50 États.
En Afrique, la nécessité de lois types se fait bien plus sentir car (1) l’affacturage y est relativement inconnu ; (2) la législation
commerciale y est (relativement) moins établie ; et (3) il n’y a souvent aucun registre central des sûretés, etc.
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
Exemples de questions juridiques/litiges entre affactureurs et adhérents selon
la loi américaine sur l’affacturage
PAR L’AFFACTUREUR , À L’ENCONTRE DE L’ADHÉRENT
1.
Rupture de contrat (violations des déclarations et garanties du vendeur)
2.
Déclaration de créance (omission de l’adhérent de contester en temps voulu la
déclaration de créance de l’affactureur )
3.
Réclamations de frais juridiques
4.
Réclamations en responsabilité délictuelle (conversion/vol de garantie, fraude ou
déclaration inexacte faite par négligence, transferts frauduleux)
PAR L’ADHÉRENT, À L’ENCONTRE DE L’AFFACTUREUR
1. Rupture de contrat (omission de financement, contrepassations indues, paiement non
crédité, modification alléguée du contrat d’affacturage, oralement ou par agissement )
2. Action intentée après le délai de prescription
3. Réclamations en responsabilité civile délictuelle (violation par l’affactureur du principe
de bonne foi et de loyauté, incitation frauduleuse et déclaration inexacte faite par
négligence, transparence des prêts, usure)
4. Règles de procédure (incompétence juridictionnelle, lieu ou forum non adaptés, etc.)
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
Questions juridiques/litiges représentatifs entre affactureurs et débiteurs selon la loi
américaine sur l’affacturage
PAR L’AFFACTUREUR, À L’ENCONTRE DU DÉBITEUR
1.
Rupture de contrat
2.
Estoppel, créé par la vérification de la créance par le débiteur
3.
Paiement indu par le débiteur à l’adhérent après avoir été informé que les créances
concernées ont été cédées à l’affactureur
MOYENS DE DÉFENSE DU DÉBITEUR
1. Rupture de contrat (litige concernant la qualité ou quantité des biens reçus)
2. Compensation
3. Dédommagement (essentiellement, une compensation découlant de la « même
transaction »)
4. Manque de considération pour la vérification du débiteur donnée à l’affactureur
5. Manque de pouvoir de la personne signant une vérification ou une lettre actant le
principe d’estoppel
6. Délais de prescription, clauses compromissoires, incompétence
7. Faillite du débiteur
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
Questions juridiques/litiges entre les affactureurs et d’autres tiers
AUTRES LITIGES ENTRE LES AFFACTUREURS ET LES TIERS
• Garants
• Administrations fiscales
• Autres affactureurs ou prêteurs revendiquant une priorité
• Le propre prêteur de l’affactureur
• L’affactureur de l’affactureur
• Effets d’une déclaration de faillite par le propre adhérent
de l’affactureur ou par un débiteur
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
Que faut-il pour que l’affacturage fonctionne dans les meilleures conditions en Afrique ?
•
Des lois types satisfaisantes (couvrant les droits des affactureurs, adhérents, débiteurs,
garants, etc.)
•
Une formation fiable sur ce qu’est (et n’est pas) l’affacturage et la manière dont il diffère
des autres produits financiers
•
Un régime juridique fonctionnant bien et non corrompu
•
Un registre central dans lequel les privilèges et sûretés peuvent être enregistrés et
facilement trouvés, notamment par voie électronique
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
Questions pouvant être examinées par les autorités législatives et
réglementaires africaines
1. Comment devrait-être défini l’« affacturage » ?
• Exige-t-il de l’affactureur qu’il assume le risque de crédit, comme dans le droit
américain ? Si oui, dans quelle mesure l’affactureur doit-il assumer le risque de crédit ?
Sachant que les prêteurs consentant des prêts adossés à des actifs n’assument aucun
risque de crédit, toute prise en charge de ce risque suffit-elle à créer une cession
parfaite ?
• Ou l’intention des parties devrait-elle régir, comme dans le droit britannique ?
• La Loi type de l’IFG sur l’affacturage, et les divers autres modèles de législation
(UNIDROIT, CNUDCI) suivent tous l’approche britannique. Voir l’article 1, paragraphe 2,
de la Loi type de l’IFG.
2. L’affacturage devait-il être limité uniquement aux créances dues par les débiteurs
commerciaux, conformément à l’histoire de l’affacturage et aux premiers modèles de
lois (UNIDROIT, 1988) ?
3. Les dettes privées (telles que les créances sur cartes de crédit) peuvent-elles être
rachetées en vertu de la loi sur l’affacturage, dès lors que l’acheteur est un
commerçant ?
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
Questions pouvant être examinées par les autorités législatives et réglementaires
africaines (suite)
4.
Quelles devraient-être les exceptions au champ de la loi sur l’affacturage (peut-être, à
titre d’exemple, (i) les créances découlant de la vente d’une affaire, et (ii) les créances
dont le débiteur est une personne physique et qui découlent de l’achat, par celui-ci, de
biens destinés à son usage personnel ou à celui de sa famille ou de son foyer) ?
5.
Les contrats d’affacturage doivent-ils être écrits, ou les accords verbaux sont-ils
exécutoires ?
Remarque : aux États-Unis, les contrats d’affacturage conclus oralement sont
exécutoires en common law. Par conséquent, la lettre d’intention/proposition d’un
affactureur, signée par l’adhérent potentiel, stipulera clairement (à l’instar du contrat
d’affacturage lui-même) que l’affactureur ne sera en aucune circonstance lié oralement.
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
Questions pouvant être examinées par les autorités législatives et réglementaires
africaines (suite)
6.
Pour que l’affacturage soit légalement exécutoire, la sûreté accordée à l’affactureur doit-être être
enregistrée auprès d’un registre central ? Ou suffit-il que l’affactureur notifie au débiteur de la
créance que celle-ci a été rachetée et qu’elle doit être payée à l’affactureur ? Quelles sont les
règles faisant autorité si le débiteur reçoit des notifications concurrentes ? (La règle américaine
veut que la première personne à accepter la cession de créances de l’adhérent l’emporte ; dans la
règle anglaise, il s’agit de la première personne à notifier le débiteur.)
7.
L’affacturage confidentiel sera-t-il accepté, dès lors que l’adhérent s’engage, dans le contrat
d’affacturage, à agir en tant qu’agent de recouvrement de l’affactureur ? Ou toutes les opérations
d’affacturage doivent-elles être réalisées en notifiant les clients de l’adhérent ?
8.
L’adhérent d’un affactureur peut-il convenir à l’avance de céder automatiquement à celui-ci toutes
ses créances futures à mesure qu’elles découlent de la livraison de biens et services, sous réserve
des limites de crédit fixées dans le contrat d’affacturage ?
9.
La signature électronique sera-t-elle reconnue ?
10.
Quelles lois devraient régir l’échange de données électroniques dans le cadre des opérations
d’affacturage ?
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
Questions pouvant être examinées par les autorités législatives et réglementaires
africaines (suite)
11.
Un affactureur rachète-t-il des créances sous réserve des droits de tiers (par ex. : une
clause compromissoire dans le bon de commande sous-jacent entre l’adhérent de
l’affactureur et le débiteur) ?
12.
Si le contrat sous-jacent entre l’adhérent de l’affactureur et le débiteur interdit à l’adhérent
de céder la créance, la loi sur l’affacturage devrait-elle outrepasser cette restriction
(comme aux États-Unis) ?
13.
La sûreté ou le privilège accordés à l’affactureur doivent-ils être légalement enregistrés en
un lieu précis, comme aux États-Unis et au Royaume-Uni, pour produire leurs effets
juridiques ? Où ?
14.
Si la transaction est considérée comme une « cession parfaite » de créances en vertu des
lois sur l’affacturage du pays africain concerné, cela signifie-t-il que l’intérêt de l’affactureur
dans les créances cédées ne fait pas « partie de la masse de la faillite » en cas de faillite de
l’adhérent, de sorte que l’affactureur puisse directement recouvrer les créances, sans
l’accord du tribunal, même après la faillite (comme aux États-Unis) ?
© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS