L`affacturage - African export

© 2014 EPSTEIN BECKER GREEN, P.C. TOUS DROITS RÉSERVÉS. PUBLICITÉ D’AVOCATS
ASPECTS JURIDIQUES DE L’AFFACTURAGE
Préparé pour l’affacturage en Afrique : environnement légal et réglementaire
Banque Africaine d’Import-Export, Lagos (Nigéria)
13 juin 2014
David B. Tatge, avocat
Epstein Becker & Green, Washington, D.C.
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LE PRÉSENT EXPOSÉ N’A QU’UN BUT INFORMATIF ET NE FOURNIT OU NE CONSTITUE PAS UN AVIS JURIDIQUE.
VEUILLEZ CONSULTER VOTRE AVOCAT AVANT DE RÉALISER UNE QUELCONQUE TRANSACTION.

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Pour comprendre les aspects juridiques de l’affacturage, nous examinerons d’abord aujourd’hui :
•Qui sont les parties impliquées dans une relation d’affacturage, et la terminologie associée ;
•Pourquoi les adhérents ont besoin d’affactureurs ;
•Comment l’affacturage a évolué dans le temps ;
•La large diversité des produits d’affacturage et leur fonctionnement ; ce qui distingue l’affacturage des produits
financiers concurrents tels que le prêt adossé à des actifs (ABL) ; et
•Comment les affactureurs gèrent leurs risques.
À partir de là, nous survolerons :
•Les questions juridiques qui se posent entre les affactureurs et leurs adhérents ;
•Les questions juridiques qui se posent entre les affactureurs et les débiteurs de créances ; et
•Les questions juridiques qui se posent entre les affactureurs et les tiers (garants, administrations fiscales, autres
affactureurs , etc.).
Nous étudierons également :
•Ce qui, sur le plan juridique, est nécessaire pour faciliter au mieux le développement de l’affacturage en Afrique ; et
•Les points et questions à considérer pour élaborer des lois sur l’affacturage en Afrique, par exemple :
1. Comment définir l’affacturage au sens large : est-ce la cession de créances commerciales, uniquement ? Ou bien
plus que cela ?
2. La mesure dans laquelle, le cas échéant, un affactureur doit assumer le « risque de crédit » pour qu’une cession de
créances soit considérée comme une « cession parfaite » de créances par l’affactureur. Faut-il considérer
l’affacturage avec recours comme une opération d’achat-vente de créances comme dans de nombreux pays tels
que le Royaume-Uni et les États-Unis (Louisiane et Texas), si c’est l’intention des parties ? Ou l’affactureur doit-il,
comme dans presque tous les États américains et certains pays étrangers, assumer le risque de crédit lié à la
transaction pour qu’elle soit considérée comme une « cession parfaite » dans le cadre d’un contrat d’affacturage ?
Les structures juridiques reposent sur divers éléments.

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L’affacturage : une relation tripartite
L’affactureur
L’adhérent Le débiteur
(client)
Biens/services

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•La cession de créances, à escompte, par l’adhérent à
son affactureur ;
•Par laquelle la cession des créances est considérée en
droit comme une « cession parfaite » des créances de
l’adhérent à l’affactureur ;
•En d’autres termes, la propriété des créances cédées
passe de l’adhérent à l’affactureur ; et
•Les créances cédées sont inscrites « hors bilan » dans
les livres et registres du Vendeur.
Remarque : certains diront que cette définition est trop
restrictive.
Définition de l’affacturage (aux États-Unis)

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Terminologie de l’affacturage
Créances : sommes dont l’exigibilité est généralement attestée par
une facture ou un bon de commande et résultant de biens vendus
et livrés.
Sûreté : terme qui, au sens du code de commerce uniforme des
États-Unis (« U.C.C. »), désigne (1) la part que l'affactureur, en tant
qu’acheteur, détient dans les créances cédées ; et (2) la part que
l'affactureur, en tant que prêteur, détient dans les créances non
cédées que l’adhérent lui a données en nantissement à titre de
sûreté sur les obligations que ce dernier a souscrites envers lui dans
le cadre du contrat d’affacturage.
Débiteur/Client : la personne à qui l’adhérent de l'affactureur a
vendu des biens ou fourni des services.
Risque de crédit : le risque qu’assume l'affactureur, selon les termes
du contrat d’affacturage, dans le cas où une créance cédée n’est pas
recouvrée à l’échéance DU SEUL FAIT de la faillite du débiteur, ou
tout autre risque qu’assume l'affactureur, en vertu du contrat
d’affacturage, quant à l’insolvabilité du débiteur.
Avance : le paiement (le cas échéant) que l'affactureur effectue au
profit de son adhérent à la date de cession des créances. Il peut
d’agir d’un prêt rémunéré ou d’un paiement anticipé partiel du prix
d’achat par l'affactureur, selon les termes du contrat d’affacturage
concerné.
Frais d’escompte (ou commission d’affacturage) : frais facturés au
titre de la prise en charge du risque de crédit par l'affactureur, et de
la fourniture de services.
Lot (ou quittance subrogative) : liste des créances rachetées par
l'affactureur à une date ou durant une période de financement
particulière.
Affactureur : l’acheteur des créances de l’adhérent selon les termes
et conditions du contrat d’affacturage.
Contrepassation : opération par laquelle l'affactureur restitue à
l’adhérent une créance cédée – ce dernier lui remboursant le prix
d’achat. Crée une dette due par l’adhérent à l'affactureur, acquittée
par (i) un prélèvement sur le compte courant ; (ii) un paiement au
comptant ; ou (iii) la substitution de nouvelles créances acceptables,
sans avance ni paiement à ce titre. Découle, dans la plupart des cas,
de biens ou services contestés ou de la soumission de créances
inacceptables.
Ligne de financement (ou ligne d’affacturage) : accordée à l’adhérent
conformément au contrat d’affacturage et aux documents annexes
(formulaires de financement, garanties de validité (ou pleines
garanties), résolutions, etc.).
Adhérent : la personne qui cède des créances à l'affactureur. Créances non cédées : créances non cédées à l’affactureur lors d’une
cession parfaite ; souvent données en nantissement à l'affactureur
par l’adhérent à titre de sûreté sur les obligations que ce dernier a
souscrites envers lui.
Risque de l’adhérent : créances cédées au titre desquelles l’adhérent
court un risque d’irrécouvrabilité (par opposition au risque de
l'affactureur, où le risque de crédit est assumé par l'affactureur).
Créances cédées (ou créances affacturées) : créances que l’adhérent
cède à l'affactureur dans le cadre du contrat d’affacturage.
Limite de crédit : le montant maximum de créances (en monnaie
locale et fixé sur la base d’une « ligne de crédit » ou d’une
commande) dues par un débiteur et dont l'affactureur assume le
risque de crédit.
Compte courant : compte tenu par l'affactureur et reflétant les
transactions entre ce dernier et l’adhérent ; en quelque sorte, un
compte « dû à/dû par » figurant dans les livres de l'affactureur. Ne
peut être crédité de créances irrécouvrables en cas d’affacturage
sans recours. Sert de garantie sur les dettes résultant de
contrepassations, de commissions et frais impayés, etc.