Droit constitutionnel approfondi (Cours de M. Ricci) 9/11: exposé sur

DROIT CONSTITUTIONNEL APPROFONDI
(Cours de M. Ricci)
9/11:
exposé sur une question, 5/10 min, insister sur la réflexion. [email protected]
PARTIE 1 : LA REPRÉSENTATION DE LA LOI SOUS LA III ÈME
REPUBLIQUE
On va s'intéresser sur les aspects de cette représentation au cours des débats sur le C2C des
lois. Le modèle européen de justice constitutionnelle élaboré en 1920 par Hans Kelsen (rédaction
d'une new constitution autrichienne). Le débat était présent dans la doctrine française. Il y avait des
opinions diverses ds la doctrine française. Notamment, les juristes de droit public n'étaient pas du tt
sur la même longueur d'onde que Hans Kelsen. La question qui se posait était relative au C2C des
lois. On va réfléchir sur la manière dont les grands publicistes français, duguit et hauriou, se
démarquaient de Kelsen. La constitution de la 3e république était une constitution souple,
modifiable par des lois ordinaires donc n'était pas protégée de l'empiètement des lois adoptées par le
Parlement. Les lois de 1875 ne prévoyaient rien pr protéger la constitution. Ce que dit Hauriou : Il
sépare ce qu'il appelle les sanctions juridiques et les sanctions politiques. Il faut un contre-pouvoir
juridique au pouvoir politique et pour lui, le pouvoir politique prépondérant c'est le pouvoir
législatif. Il parle de pouvoir juridictionnel et estime qu'une autorité juridictionnelle et pouvoir
judiciaire seraient équivalents. Il dit que cet organe est l'organe de souveraineté du droit. Pour lui,
ce qui est essentiel ds l'état moderne, est d'opposer cette souveraineté juridique à la souveraineté
politique. Cela lui fait repousser les critiques relatives au C2C des lois. Les constitutions ou on
place la souveraineté politique du gouvernement au dessus de la souveraineté juridique est une
situation anti-démocratique. Il associe gouvernement et parlement (la constitution demeure un acte
de nature différente et doit être protégée du parlement). Il prend l'exemple américain et Hauriou
nous dit qu'il est tout à fait naturel ds le cadre de la fonction judiciaire que le juge règle les conflits
entre les lois et la constitution. Il relève de la fonction de chaque juge de porter ce jugement de
constitutionnalité. On a pas besoin de la fonction d'un tribunal spécial.
De son côté, Duguit a aussi pris position sur cette question du C2C. Duguit met à part la situation
anglaise car à l'époque on était dans un parlementarisme pur en GB, mis en place pour limiter les
pouvoirs du roi mais apparaît comme tout-puissant. A part l'exception anglaise, les autres Etats
distinguent la constitution des lois ordinaires. Même si la procédure de révision de la constitution de
1875 en fait une constitution souple, il y a malgré tout une procédure qui distingue les lois
ordinaires des lois constitutionnelles. L'article 8 des lois du 28 février 1875 : il fallait qu'il y ait des
délibérations prises dans chacune des assemblées à la majorité absolue des voix pour demander la
révision de la constitution. Lorsque les deux chambres avaient prise cette décision, il suffisait
qu'elles se réunissent en assemblée nationale et qu'elles statuent à la majorité absolue des membres.
Malgré tout, même si la révision est facile, il y a une distinction entre lois constitutionnelles et lois
ordinaires. Ce qui interrogeait Duguit était la question de comment peut-on sanctionner les lois
contraires à la constitution. Pour lui, la solution logique était de créer un Haut Tribunal. Il prend
comme modèle le Conseil d'Etat, d'une manière analogue aux décrets : c'est-à-dire un pouvoir
d'annulation. Le Sénat disposait d'une compétence sous la constitution de l'an 8 et de l'an 1852 pour
apprécier la constitutionnalité des actes législatifs mais ne l'a jamais exercée. Même si Duguit
trouve cette solution logique, il la qualifie de système très mauvais. Un tribunal de cette nature
cesserait d'être forcément une cour de justice pour devenir une assemblée politique. Ce tribunal
exercerait un contrôle politique sur les chambres du Parlement. Dans le cadre d'une bonne
administration de la justice, cette solution serait meilleure si on reconnaissait l'indépendance de tous

les juges. Il rejoint donc là à nouveau le modèle US. Chaque juge est investi d'un pouvoir
d'appréciation de la loi mais uniquement dans le cadre de l'affaire dont il est saisi. Le juge va
résoudre le conflit entre la loi ordinaire et la constitution. Il ne dispose pas du pouvoir d'annulation.
Duguit condamne la position française qui est de refuser ce pouvoir à nos juridictions en se fondant
sur le principe de la séparation des pouvoirs. Alors que pour les américains, c'est ce principe de
séparation des pouvoirs qui fonde la compétence des juges. Le juge n'est pas lié par la fonction
législative donc il garde son pouvoir d'appréciation. Il n'y a pas d'opposition au principe de C2 mais
au contraire, une obligation puisque Duguit parle même du devoir de tt tribunal de recevoir
l'exception d'inconstitutionnalité et de refuser l'application dans l'espèce qui lui est soumise d'une
loi qui viole directement la constitution. La doctrine française n'était pas du tout contre le C2C des
lois mais elle ne reconnaissait pas la solution prônée par Kelsen comme une solution pertinente
(mise en place d'un tribunal central doté d'un pouvoir d'annulation des lois, pour trancher ce conflit
entre la loi ordinaire et la constitution, il était préférable d'éliminer les lois contraires à la
constitution). Kelsen s'appuyait sur la conception d'un juriste allemand (construction du droit par
degré), avec la théorie de la HDN, la constitution étant au sommet de cette hiérarchie et chaque
norme inférieure tirant sa validité de la norme supérieure. Cette conception est pas correcte car il
suffit de regarder l'histoire: en amérique et en france, on a décidé que le peuple détiendrait le
pouvoir constituant originaire. Cette HDN est valable que pour les pays qui ont décidé de
l'appliquer. La structure n'est pas forcément hiérarchisée, elle relève d'un choix collectif. Pour
Kelsen, la loi pas conforme à la constitution ne peut pas prétendre tirer sa validité de la constitution
puisqu'elle ne s'y conforme pas. La validité est le mode d'existence de la loi. Une loi pas conforme à
la constitution est une loi inexistante. Les normes juridiques sont la signification objective d'actes
de volonté destinées à influencer le comportement d'autrui. Objective ne veut pas dire la
signification vraie de valeur absolue mais celle qui a été retenue indépendamment de l'opinion des
sujets de droits, des personnes, par le groupe social. En général, ce sont les autorités
juridictionnelles qui fixent l'interprétation des textes (les juridictions suprême). On parle d'une
signification authentique. C'est sur cette base qu'il existe dans notre pays une jurisprudence de
tradition latino-germanique, hiérarchie qui se fait sentir par cette interprétation des textes. Kelsen
répond à l'argument de la séparation des pouvoirs, le juge qui empiète...Le juge ne fait que constater
l'inexistence de la loi et répond à cet argument de séparation du pouvoir. Si le juge n'a pas un
pouvoir d'appréciation identique au législateur, s'il fait usage d'un pouvoir législatif (le juge), il ne
s'agit que d'un pouvoir négatif. Dans la réalité, il n'agit pas de manière négative. Le juge ne se
contente pas de statuer de manière négative mais de reconstituer la loi (ex de l'allemagne et de
l'italie). Soit le juge remplace quelques parties de la loi, soit si ça va trop loin dans le pouvoir
d'appréciation, il élabore un principe le juge italien selon lequel le parlement devra refaire la loi et
ce principe permettra au juge judiciaire d'appliquer ce principe aux affaires en cours. Le juge
constitutionnel italien fait office de législateur.
On a vu Duguit et Hauriou qui récusent le modèle de Kelsen au profit du modèle américain. On
verra Malberg qui se servira du modèle français pour récuser C2C.
16/11:
2 ) La réaction de Raymond Carré de Malberg
C'est un auteur du début du 20e siècle, prof à l'université de Strasbourg. A répondu à Kelsen
sur la sanction juridictionnelle des principes constitutionnels. Il lui dit que le problème qui se pose
en france est la constitutionnalité intrinsèque à une loi cad celle qui touche au contenu de la loi et
non la forme, la procédure d'adoption de la loi. Pour lui, tout ce qui concerne la procédure ne peut
relever que d'une autorité: celle qui promulgue la loi. Comme la promulgation est faite par un
décret, si erreur dans la promulgation de la loi, il faut se retourner vers le chef du gvt (IIIe
république) qui peut rapporter le décret de promulgation. Les juges constitutionnels ont plus tard
contrôlé la constitutionnalité de la loi. En common law, c'est le respect des procédures qui est le

plus important: sans procédure pour faire respecter l'application d'un texte, cela ne sert à rien. Pour
Kelsen, cela se résoud par la question de la compétence: quelle autorité peut adopter quelle norme?
Si c'est une norme qui touche à la constitution, loi constitutionnel sinon si touche à la procédure,
c'est la loi ordinaire.
Malberg écarte la question de la procédure car ca relève de l'autorité qui élabore la loi.
Voyons le contrôle du contenu de la loi. Il commence à faire référence à l'infirmité congénitale au
peu de pouvoirs dont disposent les autorités juridictionnelles en droit français. Si on a cette absence
de pouvoirs, c'est parce que la loi jouit d'une certaine immunité en droit français. Pour lui, le défaut
de pouvoirs des autorités juridictionnelles est la conséquence de ce statut de la loi. Il y a deux
branches possibles dans cette alternative (article sur la sanction des pcpes constitutionnels, p.146).
Soit il y a le modèle américain, soit il y a le modèle français.
Dans le modèle américain, le pouvoir législatif est d'une autre nature que le pouvoir
constituant. C'est le cas des Etats où la Constitution a été élaborée par le peuple en tant que
souverain. Ce peuple souverain met en place des institutions. Dans ce cadre, le corps législatif n'est
qu'un corps constitué qui ne peut être confondu avec le peuple souverain. Il en déduit que lorsqu'on
est dans cette situation, il va de soi que les juges ne peuvent appliquer la loi qu'après s'être assurés
de sa conformité à la Constitution. Pourquoi? Parce que la loi dans ce cas n'est pas censée provenir
du peuple mais du corps constitué (le Pvr législatif) et la règle qui fixe la répartition des
compétences est la Constitution. Il fait référence au raisonnement du juge Marshall qui justifie le
C2C des lois en justifiant que le préposé ne peut pas statuer sur les ordres du Commettant...
Duguit et Hauriou n'étaient pas pour le modèle européen de Kelsen de Justice constitutionnelle mais
oui avec le modèle américain. Malberg dit que ça existe mais dans les pays ou on distingue Pct et
Pcé et ou le pouvoir législatif est un pouvoir constitué.
Deuxième branche: le système français de l'organisation des pouvoirs. Il fait référence à
1789 et au contenu de la Constitution de 1791. La déclaration des droits de 1789 exclut toute
séparation entre le pouvoir législatif et le pouvoir constituant. Désinformation car les constituants
de 89 disent le contraire. Malberg distingue l'autorité judiciaire et l'autorité exécutive qui disposent
d'attributions limitées, qui sont des corps constitués et le pouvoir législatif. Cette assemblée veut
pour la nation et donc à tout les pouvoirs qui s'y rattachent. Article 6 DDHC: la loi est l'expression
de la volonté générale.
Toute la conception française repose sur cette interprétation de 1789.
L'article 6 DDHC : Tous les citoyens ont le droit de concourir directement ou par leurs
représentants à sa formation [de la loi].
Avant 1789, l'adoption d'une norme générale pour la nation, n'existait pas. Il y avait des
parlements régionaux. C'est pour ça que les constituants ont dit cela. La loi n'est pas supérieure à la
Constitution.
La conclusion de Malberg est que le corps législatif est la totalité des citoyens. La décision
du législateur est une décision du souverain et qui a donc la même autorité qu'une décision prise par
le peuple. Remettre en cause la loi reviendrait à remettre en cause la décision du souverain.
L'autorité juridictionnelle avant était une autorité subordonnée au peuple donc impensable de penser
que cette autorité subordonnée vienne remettre en cause un acte de l'autorité suprême. Pour lui,
prétendre qu'une loi est inconstitutionnelle c'est remettre en cause l'auteur de la Constitution : le
Peuple. Pour lui, la seule autorité qui peut revenir sur le contenu de la loi est celle qui l'a adopté,
c'est à dire le corps législatif. Il va s'appuyer sur la Constitution de 1875 pour légitimer sa position.
Il tire de tout ça en conclusion que la constitution de 1875 est conforme aux principes
révolutionnaires, qu'elle laisse au parlement une "liberté quasi indéfinie" et qu'au début du 20e
siècle, il y a une réaction contre les pouvoirs du législateur y compris dans des pays européens. Ce
sont des Etats qui se refont un nouveau droit public et qui n'ont pas comme nous à tenir compte
d'une tradition qui remonte à 1789. Pour lui, tant qu'on garde l'idée que la volonté générale est
exprimée par le Parlement, cela signifie qu'aucune autre autorité que le Parlement ne peut remettre
en cause la loi. On va voir avec l'arrêt Arrighi que le droit public français a adopté la position de

Malberg.
3) L'arrêt ARRIGHI
Date de 1936. Dame Coudère et Arrighi. Arrighi a fixé la jurisprudence du CE du refus de la
juridiction suprême de l'ordre administratif de confronter les lois à la Constitution. Il n'appartient
pas au juge administratif de confronter les lois à la Constitution. Le CE continue de refuser de
trancher ce conflit. Après, c'est le CC qui est arrivé à partir de 59 donc on a maintenu la répartition
des rôles et on n'a plus touché.
Ces mesures avaient été adoptée sur la base d'une loi de 34. Arrighi disait qu'il y avait une
application inexacte de la loi de 1934 : un article notamment aurait été contraire à l'article 1er de la
loi constitutionnelle du 28 Février 1875 qui attribuait le pouvoir législatif à la chambre des députés
et au Sénat. Le Ce a jugé l'inconstitutionnalité de la loi en 1934, il a dit qu'il ne lui appartenait pas
de le faire.
Après Nicolo, il n'y a plus de loi écran lors d'un conflit entre une loi et un traité. Si on a un
Acte administratif contraire à la Constitution, sans loi écran, il va le contrôler sinon s'il y a une loi
écran, il va ressortir la jurisprudence Arrighi (ce moyen n'a pas a être discuté devant le CE).
Eisenmann (dalloz 38 p. 2 3e partie) fait remarquer que Latournerie dans ses conclusions à
repris le développement de Malberg en niant l'existence en droit français de la distinction entre une
loi constitutionnelle et une loi ordinaire. Dans cette jurisprudence, le point d'ancrage est le
raisonnement de Malberg et le fait que depuis la révolution française, il n'y a pas de différence entre
loi constitutionnelle et loi ordinaire. Le CE a consacré ce qui relève de l'évidence de 1789.
L'interprétation est un acte de volonté, l'autorité qui interpréte choisit. C'est un choix de
politique jurisprudentielle de décider de se référer à la fiction développée par Malberg et d'en faire
le point d'appui d'une jurisprudence toujours en vigueur.
Cette décision est intéressante car en refusant de contrôler la loi à la constitution, cela
permettait au CE de s'appuyer sur sa capacité d'interprétation afin de façonner tout le droit
administratif. Du coup, le législateur sous les lois de 1875 ne s'occupait pas du contenu de la
Constitution et le CE lui-même se mettait à l'écart des obligations constitutionnelles. Il pouvait
manoeuvrer avec les obligations législatives en utilisant l'interprétation des textes et il se mettait à
l'écart de la Constitution. Le service public était le fondement de l'Etat.
L'habillage (mise à l'écart constitution) ne correspond pas à la technique contentieuse.car
comme ça a été expliqué dans une autre décision faisant référence à la même loi. Le législateur
pouvait-il statuer sur des questions et donner compétence à l'autorité exécutive de prendre des actes
règlementaires (décrets-lois). Lorsque que le CE se prononce dans Arrighi, il dit qu'il résulte même
du texte de la loi de 34, compte tenu des conditions dans lequel il a été voté, que le gouvernement
n'a pas excédé les pouvoirs exceptionnels qu'il tenait des dispositions législatives de la loi de 34.
Les seuls paramètres qui permettent d'apprécier les conditions dans lesquelles la loi a été
votée sont des paramètres constitutionnels. Par ailleurs, on parle de pouvoir exceptionnel attribué au
gvt. Il en parle car le pouvoir législatif était traditionnellement attribué par la loi constitutionnelle de
1875 aux deux chambres du Parlement.
Le juge a confronté les pouvoirs du gvt à la Constitution. Est-ce que la loi de 34 donnait au
gouvernement le pouvoir de ces mises à la retraite d'office?
La jurisprudence Arrighi est une volonté politique de prendre cette décision.
Arrêt de 37 : Union des véhicules industriels et autres : statue sur un décret adopté sur la base des
mêmes dispositions de l'article 36 de 34. Cet article de la loi autorisait le gouvernement à effectuer
les réformes indispensables de diminution des charges de l'Etat. Ce qui avait été souligné, c'était que
les mesures prises selon cette habilitation n'ont pas été prises selon les bonnes procédures. Limites à
l'habilitation du gvt car le pouvoir législatif appartient au Parlement.
Dans Arrighi, il y a eu confrontation de la loi de 34 avec la constitution pour voir si
l'habilitation donnée au gvt rentrait bien dans la compétence dont il pouvait disposer. Le CE affirme
le contraire donc on est vraiment dans cette rhétorique qui vise à ne pas vouloir adopter une position

pour techniquement adopter le contrôle. C'est une reconstruction tout à fait historique.
Sous la troisième république, on élabore complètement le mythe de la loi toute puissante qui
est l'expression de la volonté générale. Ca clôt définitivement le débat ouvert par Kelsen sur la
garantie juridictionnelle de la Constitution. Il y a eu plusieurs cas où la cour de cassation a été
amené à faire du contrôle de constitutionnalité des lois avant la troisième république. On trouve
deux arrêts rendus en 1831 en matière criminelle, 15 Mars 1851 "Gaultier et autre" Tome 56 1851-
1852. Arrêt de Novembre 1851 sur l'article 106 de la Constitution.
PARTIE 2 : LA CONCEPTION DE LA LOI EN 1789
La séparation des pouvoirs constituants et constitués et cet article 6 de la DDHC. Sur ces
deux points, tout ce qui nous a été dit par Malberg et repris par le CDG Latournerie dans Arrighi
peut être contredit par ce qu'on a pu observer lors des débats en 1789.
1 ) La séparation des pouvoirs constituants et constitués
Lors des débats devant la constituante en 1789, on peut se faire une idée 1) de ce qui était
présent dans les débats et 2) de ce à quoi ont adhéré les constituants de l'époque.
Malberg disait que l'assemblée était le peuple dans son ensemble. Il fait référence au 17 Juin
1789 et au serment du jeu de Paume. Le 17 Juin, réunion des Etats généraux pas réunis depuis 150
ans. A partir de cette pensée différente (Sièyès, lumières), il ne fallait pas envisager un vote séparé
des trois ordres. Voter ensemble était inégal car les députés du tiers état étaient inférieurs au deux
autres ordres. En 1789, les députés du tiers état disent "la nation française c'est nous" : c'est cela qui
est le plus important. Cette notion de corps naît à partir de là. Il y a eu le serment du jeu de paume
(ne se quittent pas avant d'avoir doté la France d'une nouvelle constitution). L'assemblée nationale
devient assemblée nationale constituante. On se trouve dans une situation où le pouvoir est
"suspendu", le fonctionnement des pouvoirs publics est interrompu. L'assemblée nationale va
expédier les affaires courantes. Après le 14 Juillet 1789, cette assemblée nationale concentre tous
les pouvoirs. Elle doit donc statuer sur à la fois les objets qui relèvent du pouvoir constituant mais
aussi sur la gestion des affaires courantes de l'Etat. Il y avait un comité chargé de la distribution des
matières dans le cadre de la Constitution. Selon Mounier, il y a ces deux compétences (organisation
des pouvoirs publics, relève de la constitution et affaires courantes lois). Dans la mise en oeuvre des
lois, Latournerie fait référence à la théorie de séparation des pouvoirs qui est faite référence dans les
lois des 16 et 24 Août 1870. On trouverait la justification que la conception du juge à l'époque
révolutionnaire lui empêcherait toute vélléité de s'opposer à l'application de la loi. Ce serait la mise
en oeuvre législative de cette doctrine révolutionnaire.
Cette loi est connue pour son article 13 : les juges ne pourront à peine de forfaiture...
Cet article 13 est en deux parties : les fonctions judiciaires sont distinctes et seront toujours
séparées des fonctions administratives.
On consacre des compétences différentes mais on ne raisonne pas en terme de pouvoir. Loi
de 1870 est comme un décret et est consacré à l'organisation judiciaire. Il s'agissait d'une loi
destinée à appliquer les principes dégagés par le souverain à cette branche de l'administration qui
est l'administration judiciaire. On trouve un article 19 : les lois civiles seront revues... par les
législatures... code général de lois simples claires appropriées à la Constitution. C'est une loi qui se
conforme à la Constitution et qui met en oeuvre les principes constitutionnels à l'organisation
judiciaire. Article 21 : le code pénal incessamment réformé, peines proportionnées aux délits,
modérées, peines strictement nécessaires. On fait référence à un texte de la Constitution et on
demande à la loi de respecter ce texte constitutionnel. Il n'était pas question de séparer les
contentieux judiciaires et administratifs mais c'était plutôt de faire en sorte que l'action
administrative ne soit pas entravée par la fonction juridictionnelle. On a mis en place notamment en
matière de contentieux de l'éxécution des lois des compétences particulières. On a attribué ces
jugements aux co-municipaux. On a tranché en donnant au procureur de la commune la compétence