Droit constitutionnel approfondi (Cours de M. Ricci) 9/11: exposé sur

DROIT CONSTITUTIONNEL APPROFONDI
(Cours de M. Ricci)
9/11:
exposé sur une question, 5/10 min, insister sur la réflexion. [email protected]
PARTIE 1 : LA REPRÉSENTATION DE LA LOI SOUS LA III ÈME
REPUBLIQUE
On va s'intéresser sur les aspects de cette représentation au cours des débats sur le C2C des
lois. Le modèle européen de justice constitutionnelle élaboré en 1920 par Hans Kelsen (rédaction
d'une new constitution autrichienne). Le débat était présent dans la doctrine française. Il y avait des
opinions diverses ds la doctrine française. Notamment, les juristes de droit public n'étaient pas du tt
sur la même longueur d'onde que Hans Kelsen. La question qui se posait était relative au C2C des
lois. On va réfléchir sur la manière dont les grands publicistes français, duguit et hauriou, se
démarquaient de Kelsen. La constitution de la 3e république était une constitution souple,
modifiable par des lois ordinaires donc n'était pas protégée de l'empiètement des lois adoptées par le
Parlement. Les lois de 1875 ne prévoyaient rien pr protéger la constitution. Ce que dit Hauriou : Il
sépare ce qu'il appelle les sanctions juridiques et les sanctions politiques. Il faut un contre-pouvoir
juridique au pouvoir politique et pour lui, le pouvoir politique prépondérant c'est le pouvoir
législatif. Il parle de pouvoir juridictionnel et estime qu'une autorité juridictionnelle et pouvoir
judiciaire seraient équivalents. Il dit que cet organe est l'organe de souveraineté du droit. Pour lui,
ce qui est essentiel ds l'état moderne, est d'opposer cette souveraineté juridique à la souveraineté
politique. Cela lui fait repousser les critiques relatives au C2C des lois. Les constitutions ou on
place la souveraineté politique du gouvernement au dessus de la souveraineté juridique est une
situation anti-démocratique. Il associe gouvernement et parlement (la constitution demeure un acte
de nature différente et doit être protégée du parlement). Il prend l'exemple américain et Hauriou
nous dit qu'il est tout à fait naturel ds le cadre de la fonction judiciaire que le juge règle les conflits
entre les lois et la constitution. Il relève de la fonction de chaque juge de porter ce jugement de
constitutionnalité. On a pas besoin de la fonction d'un tribunal spécial.
De son côté, Duguit a aussi pris position sur cette question du C2C. Duguit met à part la situation
anglaise car à l'époque on était dans un parlementarisme pur en GB, mis en place pour limiter les
pouvoirs du roi mais apparaît comme tout-puissant. A part l'exception anglaise, les autres Etats
distinguent la constitution des lois ordinaires. Même si la procédure de révision de la constitution de
1875 en fait une constitution souple, il y a malgré tout une procédure qui distingue les lois
ordinaires des lois constitutionnelles. L'article 8 des lois du 28 février 1875 : il fallait qu'il y ait des
délibérations prises dans chacune des assemblées à la majorité absolue des voix pour demander la
révision de la constitution. Lorsque les deux chambres avaient prise cette décision, il suffisait
qu'elles se réunissent en assemblée nationale et qu'elles statuent à la majorité absolue des membres.
Malgré tout, même si la révision est facile, il y a une distinction entre lois constitutionnelles et lois
ordinaires. Ce qui interrogeait Duguit était la question de comment peut-on sanctionner les lois
contraires à la constitution. Pour lui, la solution logique était de créer un Haut Tribunal. Il prend
comme modèle le Conseil d'Etat, d'une manière analogue aux décrets : c'est-à-dire un pouvoir
d'annulation. Le Sénat disposait d'une compétence sous la constitution de l'an 8 et de l'an 1852 pour
apprécier la constitutionnalité des actes législatifs mais ne l'a jamais exercée. Même si Duguit
trouve cette solution logique, il la qualifie de système très mauvais. Un tribunal de cette nature
cesserait d'être forcément une cour de justice pour devenir une assemblée politique. Ce tribunal
exercerait un contrôle politique sur les chambres du Parlement. Dans le cadre d'une bonne
administration de la justice, cette solution serait meilleure si on reconnaissait l'indépendance de tous
les juges. Il rejoint donc là à nouveau le modèle US. Chaque juge est investi d'un pouvoir
d'appréciation de la loi mais uniquement dans le cadre de l'affaire dont il est saisi. Le juge va
résoudre le conflit entre la loi ordinaire et la constitution. Il ne dispose pas du pouvoir d'annulation.
Duguit condamne la position française qui est de refuser ce pouvoir à nos juridictions en se fondant
sur le principe de la séparation des pouvoirs. Alors que pour les américains, c'est ce principe de
séparation des pouvoirs qui fonde la compétence des juges. Le juge n'est pas lié par la fonction
législative donc il garde son pouvoir d'appréciation. Il n'y a pas d'opposition au principe de C2 mais
au contraire, une obligation puisque Duguit parle même du devoir de tt tribunal de recevoir
l'exception d'inconstitutionnalité et de refuser l'application dans l'espèce qui lui est soumise d'une
loi qui viole directement la constitution. La doctrine française n'était pas du tout contre le C2C des
lois mais elle ne reconnaissait pas la solution prônée par Kelsen comme une solution pertinente
(mise en place d'un tribunal central doté d'un pouvoir d'annulation des lois, pour trancher ce conflit
entre la loi ordinaire et la constitution, il était préférable d'éliminer les lois contraires à la
constitution). Kelsen s'appuyait sur la conception d'un juriste allemand (construction du droit par
degré), avec la théorie de la HDN, la constitution étant au sommet de cette hiérarchie et chaque
norme inférieure tirant sa validité de la norme supérieure. Cette conception est pas correcte car il
suffit de regarder l'histoire: en amérique et en france, on a décidé que le peuple détiendrait le
pouvoir constituant originaire. Cette HDN est valable que pour les pays qui ont décidé de
l'appliquer. La structure n'est pas forcément hiérarchisée, elle relève d'un choix collectif. Pour
Kelsen, la loi pas conforme à la constitution ne peut pas prétendre tirer sa validité de la constitution
puisqu'elle ne s'y conforme pas. La validité est le mode d'existence de la loi. Une loi pas conforme à
la constitution est une loi inexistante. Les normes juridiques sont la signification objective d'actes
de volonté destinées à influencer le comportement d'autrui. Objective ne veut pas dire la
signification vraie de valeur absolue mais celle qui a été retenue indépendamment de l'opinion des
sujets de droits, des personnes, par le groupe social. En général, ce sont les autorités
juridictionnelles qui fixent l'interprétation des textes (les juridictions suprême). On parle d'une
signification authentique. C'est sur cette base qu'il existe dans notre pays une jurisprudence de
tradition latino-germanique, hiérarchie qui se fait sentir par cette interprétation des textes. Kelsen
répond à l'argument de la séparation des pouvoirs, le juge qui empiète...Le juge ne fait que constater
l'inexistence de la loi et répond à cet argument de séparation du pouvoir. Si le juge n'a pas un
pouvoir d'appréciation identique au législateur, s'il fait usage d'un pouvoir législatif (le juge), il ne
s'agit que d'un pouvoir négatif. Dans la réalité, il n'agit pas de manière négative. Le juge ne se
contente pas de statuer de manière négative mais de reconstituer la loi (ex de l'allemagne et de
l'italie). Soit le juge remplace quelques parties de la loi, soit si ça va trop loin dans le pouvoir
d'appréciation, il élabore un principe le juge italien selon lequel le parlement devra refaire la loi et
ce principe permettra au juge judiciaire d'appliquer ce principe aux affaires en cours. Le juge
constitutionnel italien fait office de législateur.
On a vu Duguit et Hauriou qui récusent le modèle de Kelsen au profit du modèle américain. On
verra Malberg qui se servira du modèle français pour récuser C2C.
16/11:
2 ) La réaction de Raymond Carré de Malberg
C'est un auteur du début du 20e siècle, prof à l'université de Strasbourg. A répondu à Kelsen
sur la sanction juridictionnelle des principes constitutionnels. Il lui dit que le problème qui se pose
en france est la constitutionnalité intrinsèque à une loi cad celle qui touche au contenu de la loi et
non la forme, la procédure d'adoption de la loi. Pour lui, tout ce qui concerne la procédure ne peut
relever que d'une autorité: celle qui promulgue la loi. Comme la promulgation est faite par un
décret, si erreur dans la promulgation de la loi, il faut se retourner vers le chef du gvt (IIIe
république) qui peut rapporter le décret de promulgation. Les juges constitutionnels ont plus tard
contrôlé la constitutionnalité de la loi. En common law, c'est le respect des procédures qui est le
plus important: sans procédure pour faire respecter l'application d'un texte, cela ne sert à rien. Pour
Kelsen, cela se résoud par la question de la compétence: quelle autorité peut adopter quelle norme?
Si c'est une norme qui touche à la constitution, loi constitutionnel sinon si touche à la procédure,
c'est la loi ordinaire.
Malberg écarte la question de la procédure car ca relève de l'autorité qui élabore la loi.
Voyons le contrôle du contenu de la loi. Il commence à faire référence à l'infirmité congénitale au
peu de pouvoirs dont disposent les autorités juridictionnelles en droit français. Si on a cette absence
de pouvoirs, c'est parce que la loi jouit d'une certaine immunité en droit français. Pour lui, le défaut
de pouvoirs des autorités juridictionnelles est la conséquence de ce statut de la loi. Il y a deux
branches possibles dans cette alternative (article sur la sanction des pcpes constitutionnels, p.146).
Soit il y a le modèle américain, soit il y a le modèle français.
Dans le modèle américain, le pouvoir législatif est d'une autre nature que le pouvoir
constituant. C'est le cas des Etats où la Constitution a été élaborée par le peuple en tant que
souverain. Ce peuple souverain met en place des institutions. Dans ce cadre, le corps législatif n'est
qu'un corps constitué qui ne peut être confondu avec le peuple souverain. Il en déduit que lorsqu'on
est dans cette situation, il va de soi que les juges ne peuvent appliquer la loi qu'après s'être assurés
de sa conformité à la Constitution. Pourquoi? Parce que la loi dans ce cas n'est pas censée provenir
du peuple mais du corps constitué (le Pvr législatif) et la règle qui fixe la répartition des
compétences est la Constitution. Il fait référence au raisonnement du juge Marshall qui justifie le
C2C des lois en justifiant que le préposé ne peut pas statuer sur les ordres du Commettant...
Duguit et Hauriou n'étaient pas pour le modèle européen de Kelsen de Justice constitutionnelle mais
oui avec le modèle américain. Malberg dit que ça existe mais dans les pays ou on distingue Pct et
Pcé et ou le pouvoir législatif est un pouvoir constitué.
Deuxième branche: le système français de l'organisation des pouvoirs. Il fait référence à
1789 et au contenu de la Constitution de 1791. La déclaration des droits de 1789 exclut toute
séparation entre le pouvoir législatif et le pouvoir constituant. Désinformation car les constituants
de 89 disent le contraire. Malberg distingue l'autorité judiciaire et l'autorité exécutive qui disposent
d'attributions limitées, qui sont des corps constitués et le pouvoir législatif. Cette assemblée veut
pour la nation et donc à tout les pouvoirs qui s'y rattachent. Article 6 DDHC: la loi est l'expression
de la volonté générale.
Toute la conception française repose sur cette interprétation de 1789.
L'article 6 DDHC : Tous les citoyens ont le droit de concourir directement ou par leurs
représentants à sa formation [de la loi].
Avant 1789, l'adoption d'une norme générale pour la nation, n'existait pas. Il y avait des
parlements régionaux. C'est pour ça que les constituants ont dit cela. La loi n'est pas supérieure à la
Constitution.
La conclusion de Malberg est que le corps législatif est la totalité des citoyens. La décision
du législateur est une décision du souverain et qui a donc la même autorité qu'une décision prise par
le peuple. Remettre en cause la loi reviendrait à remettre en cause la décision du souverain.
L'autorité juridictionnelle avant était une autorité subordonnée au peuple donc impensable de penser
que cette autorité subordonnée vienne remettre en cause un acte de l'autorité suprême. Pour lui,
prétendre qu'une loi est inconstitutionnelle c'est remettre en cause l'auteur de la Constitution : le
Peuple. Pour lui, la seule autorité qui peut revenir sur le contenu de la loi est celle qui l'a adopté,
c'est à dire le corps législatif. Il va s'appuyer sur la Constitution de 1875 pour légitimer sa position.
Il tire de tout ça en conclusion que la constitution de 1875 est conforme aux principes
révolutionnaires, qu'elle laisse au parlement une "liberté quasi indéfinie" et qu'au début du 20e
siècle, il y a une réaction contre les pouvoirs du législateur y compris dans des pays européens. Ce
sont des Etats qui se refont un nouveau droit public et qui n'ont pas comme nous à tenir compte
d'une tradition qui remonte à 1789. Pour lui, tant qu'on garde l'idée que la volonté générale est
exprimée par le Parlement, cela signifie qu'aucune autre autorité que le Parlement ne peut remettre
en cause la loi. On va voir avec l'arrêt Arrighi que le droit public français a adopté la position de
Malberg.
3) L'arrêt ARRIGHI
Date de 1936. Dame Coudère et Arrighi. Arrighi a fixé la jurisprudence du CE du refus de la
juridiction suprême de l'ordre administratif de confronter les lois à la Constitution. Il n'appartient
pas au juge administratif de confronter les lois à la Constitution. Le CE continue de refuser de
trancher ce conflit. Après, c'est le CC qui est arrivé à partir de 59 donc on a maintenu la répartition
des rôles et on n'a plus touché.
Ces mesures avaient été adoptée sur la base d'une loi de 34. Arrighi disait qu'il y avait une
application inexacte de la loi de 1934 : un article notamment aurait été contraire à l'article 1er de la
loi constitutionnelle du 28 Février 1875 qui attribuait le pouvoir législatif à la chambre des députés
et au Sénat. Le Ce a jugé l'inconstitutionnalité de la loi en 1934, il a dit qu'il ne lui appartenait pas
de le faire.
Après Nicolo, il n'y a plus de loi écran lors d'un conflit entre une loi et un traité. Si on a un
Acte administratif contraire à la Constitution, sans loi écran, il va le contrôler sinon s'il y a une loi
écran, il va ressortir la jurisprudence Arrighi (ce moyen n'a pas a être discuté devant le CE).
Eisenmann (dalloz 38 p. 2 3e partie) fait remarquer que Latournerie dans ses conclusions à
repris le développement de Malberg en niant l'existence en droit français de la distinction entre une
loi constitutionnelle et une loi ordinaire. Dans cette jurisprudence, le point d'ancrage est le
raisonnement de Malberg et le fait que depuis la révolution française, il n'y a pas de différence entre
loi constitutionnelle et loi ordinaire. Le CE a consacré ce qui relève de l'évidence de 1789.
L'interprétation est un acte de volonté, l'autorité qui interpréte choisit. C'est un choix de
politique jurisprudentielle de décider de se référer à la fiction développée par Malberg et d'en faire
le point d'appui d'une jurisprudence toujours en vigueur.
Cette décision est intéressante car en refusant de contrôler la loi à la constitution, cela
permettait au CE de s'appuyer sur sa capacité d'interprétation afin de façonner tout le droit
administratif. Du coup, le législateur sous les lois de 1875 ne s'occupait pas du contenu de la
Constitution et le CE lui-même se mettait à l'écart des obligations constitutionnelles. Il pouvait
manoeuvrer avec les obligations législatives en utilisant l'interprétation des textes et il se mettait à
l'écart de la Constitution. Le service public était le fondement de l'Etat.
L'habillage (mise à l'écart constitution) ne correspond pas à la technique contentieuse.car
comme ça a été expliqué dans une autre décision faisant référence à la même loi. Le législateur
pouvait-il statuer sur des questions et donner compétence à l'autorité exécutive de prendre des actes
règlementaires (décrets-lois). Lorsque que le CE se prononce dans Arrighi, il dit qu'il résulte même
du texte de la loi de 34, compte tenu des conditions dans lequel il a été voté, que le gouvernement
n'a pas excédé les pouvoirs exceptionnels qu'il tenait des dispositions législatives de la loi de 34.
Les seuls paramètres qui permettent d'apprécier les conditions dans lesquelles la loi a été
votée sont des paramètres constitutionnels. Par ailleurs, on parle de pouvoir exceptionnel attribué au
gvt. Il en parle car le pouvoir législatif était traditionnellement attribué par la loi constitutionnelle de
1875 aux deux chambres du Parlement.
Le juge a confronté les pouvoirs du gvt à la Constitution. Est-ce que la loi de 34 donnait au
gouvernement le pouvoir de ces mises à la retraite d'office?
La jurisprudence Arrighi est une volonté politique de prendre cette décision.
Arrêt de 37 : Union des véhicules industriels et autres : statue sur un décret adopté sur la base des
mêmes dispositions de l'article 36 de 34. Cet article de la loi autorisait le gouvernement à effectuer
les réformes indispensables de diminution des charges de l'Etat. Ce qui avait été souligné, c'était que
les mesures prises selon cette habilitation n'ont pas été prises selon les bonnes procédures. Limites à
l'habilitation du gvt car le pouvoir législatif appartient au Parlement.
Dans Arrighi, il y a eu confrontation de la loi de 34 avec la constitution pour voir si
l'habilitation donnée au gvt rentrait bien dans la compétence dont il pouvait disposer. Le CE affirme
le contraire donc on est vraiment dans cette rhétorique qui vise à ne pas vouloir adopter une position
pour techniquement adopter le contrôle. C'est une reconstruction tout à fait historique.
Sous la troisième république, on élabore complètement le mythe de la loi toute puissante qui
est l'expression de la volonté générale. Ca clôt définitivement le débat ouvert par Kelsen sur la
garantie juridictionnelle de la Constitution. Il y a eu plusieurs cas où la cour de cassation a été
amené à faire du contrôle de constitutionnalité des lois avant la troisième république. On trouve
deux arrêts rendus en 1831 en matière criminelle, 15 Mars 1851 "Gaultier et autre" Tome 56 18511852. Arrêt de Novembre 1851 sur l'article 106 de la Constitution.
PARTIE 2 : LA CONCEPTION DE LA LOI EN 1789
La séparation des pouvoirs constituants et constitués et cet article 6 de la DDHC. Sur ces
deux points, tout ce qui nous a été dit par Malberg et repris par le CDG Latournerie dans Arrighi
peut être contredit par ce qu'on a pu observer lors des débats en 1789.
1 ) La séparation des pouvoirs constituants et constitués
Lors des débats devant la constituante en 1789, on peut se faire une idée 1) de ce qui était
présent dans les débats et 2) de ce à quoi ont adhéré les constituants de l'époque.
Malberg disait que l'assemblée était le peuple dans son ensemble. Il fait référence au 17 Juin
1789 et au serment du jeu de Paume. Le 17 Juin, réunion des Etats généraux pas réunis depuis 150
ans. A partir de cette pensée différente (Sièyès, lumières), il ne fallait pas envisager un vote séparé
des trois ordres. Voter ensemble était inégal car les députés du tiers état étaient inférieurs au deux
autres ordres. En 1789, les députés du tiers état disent "la nation française c'est nous" : c'est cela qui
est le plus important. Cette notion de corps naît à partir de là. Il y a eu le serment du jeu de paume
(ne se quittent pas avant d'avoir doté la France d'une nouvelle constitution). L'assemblée nationale
devient assemblée nationale constituante. On se trouve dans une situation où le pouvoir est
"suspendu", le fonctionnement des pouvoirs publics est interrompu. L'assemblée nationale va
expédier les affaires courantes. Après le 14 Juillet 1789, cette assemblée nationale concentre tous
les pouvoirs. Elle doit donc statuer sur à la fois les objets qui relèvent du pouvoir constituant mais
aussi sur la gestion des affaires courantes de l'Etat. Il y avait un comité chargé de la distribution des
matières dans le cadre de la Constitution. Selon Mounier, il y a ces deux compétences (organisation
des pouvoirs publics, relève de la constitution et affaires courantes lois). Dans la mise en oeuvre des
lois, Latournerie fait référence à la théorie de séparation des pouvoirs qui est faite référence dans les
lois des 16 et 24 Août 1870. On trouverait la justification que la conception du juge à l'époque
révolutionnaire lui empêcherait toute vélléité de s'opposer à l'application de la loi. Ce serait la mise
en oeuvre législative de cette doctrine révolutionnaire.
Cette loi est connue pour son article 13 : les juges ne pourront à peine de forfaiture...
Cet article 13 est en deux parties : les fonctions judiciaires sont distinctes et seront toujours
séparées des fonctions administratives.
On consacre des compétences différentes mais on ne raisonne pas en terme de pouvoir. Loi
de 1870 est comme un décret et est consacré à l'organisation judiciaire. Il s'agissait d'une loi
destinée à appliquer les principes dégagés par le souverain à cette branche de l'administration qui
est l'administration judiciaire. On trouve un article 19 : les lois civiles seront revues... par les
législatures... code général de lois simples claires appropriées à la Constitution. C'est une loi qui se
conforme à la Constitution et qui met en oeuvre les principes constitutionnels à l'organisation
judiciaire. Article 21 : le code pénal incessamment réformé, peines proportionnées aux délits,
modérées, peines strictement nécessaires. On fait référence à un texte de la Constitution et on
demande à la loi de respecter ce texte constitutionnel. Il n'était pas question de séparer les
contentieux judiciaires et administratifs mais c'était plutôt de faire en sorte que l'action
administrative ne soit pas entravée par la fonction juridictionnelle. On a mis en place notamment en
matière de contentieux de l'éxécution des lois des compétences particulières. On a attribué ces
jugements aux co-municipaux. On a tranché en donnant au procureur de la commune la compétence
pour poursuivre les contraventions aux lois et aux règlements de police. On assiste à une répartition
des compétences extrêmement détaillée. On voit donc que l'on veut simplement non pas empêcher à
toute force et intervention judiciaire mais qu'ils ne disposent pas de la compétence de l'action à
s'opposer à l'administration. La réalité est qu'on a voulu dans l'administration des affaires de l'état
répartir les compétences de manière à équilibrer afin que les juges ne soient pas tout puissants. De
ce point de vue, rien ne vient accréditer la thèse que la loi est la norme suprême et qu'il n'y a rien
qui ne s'oppose à la séparation du pouvoir constituant et du pouvoir constitué.
30/11:
La séparation entre pouvoir constituant et constitué était importante dans la pensée des
révolutionnaires. On a d'autres éléménts qui viennent conforter cette séparation. L'expression de la
volonté nationale se fait en bloc mais on ne peut pas valider que chaque député est titulaire du
pouvoir. La volonté nationale n'existe que lorsque le corps des députés est rassemblé. En dehors, le
député ne détient rien. Il a une habilitation à exercer le pouvoir dans le cadre législatif mais en
dehors, cela n'a aucune valeur. A l'époque, on parle de volonté, une et indivisible. Naît à partir de là
une théorie de la représentation. Différente de celle sous l'ancien régime car elle attribuait au roi une
fonction essentielle primordiale. On a transféré sur l'assemblée législative cette conception d'une
assemblée pouvant seule manifester la volonté générale législative. Pour les révolutionnaires, c'était
uniquement l'ensemble des députés qui allait dégager après un débat la volonté une et indivisible de
la nation. La notion de mandat impératif serait déterminer quel serait le vote du député : il est choisi
pour ses compétences mais une fois dans l'assemblée, il a une mission qui est de participer à la
volonté générale: cette volonté n'est pas déterminée et va se former au sein de l'assemblée. Les
constituants n'ont pas voulu du tout attribuer à la loi un statut d'acte suprême. Au sommet, on trouve
la constitution et la déclaration des droits. Dans un second temps, il est assigné au législateur un
certain nombre de bornes qu'on trouve notamment dans la DDHC de 1789.
2) L'article 6 de la DDHC
Article 6 citation. On a donné le sens à cette phrase d'une constatation que les
révolutionnaires ont voulu considérer la loi comme un acte suprême, souverain. Troper nous dit que
selon lui, c'est qqchose de certain et qui n'a jamais été démenti depuis la révolution. Comment se
fait-il que la seconde phrase dit que tous les citoyens peuvent concourir à sa formation alors que la
loi est l'expression de la volonté générale? On fait une constatation sur la loi, et ensuite de sa
confection et de la nécessité que les citoyens concourent à sa formation. Normalement, si la loi est
l'acte suprême, on n'avait pas besoin de préciser tout cela. Si c'est un acte suprême, pourquoi on lui
met des bornes? La doctrine était unanime sur le fait que la loi a été consacrée comme étant un acte
suprême.
Au départ, il y avait un comité chargé de résumer le travail relatif à cette DDHC, le comité
des 5 et le 6e bureau de l'assemblée chargée de travailler dessus également. Pour le 6e bureau,
l'article 6 correspond à un article 12. Ils ont présenté cela le 12 Août 1789. "La loi étant l'expression
de la volonté générale, tout citoyen doit avoir coopérer immédiatement à la formation de la loi". Le
17 Août 1789, le comité des 5 livre son projet, c'est un article 5: "La loi étant l'expression de la
volonté générale, doit être générale par son objet et tendre toujours à assurer à tous les citoyens la
liberté, la propriété et l'égalité civile". Dans ces projets, on ne fait pas la constatation la loi est l'acte
suprême mais on a un lien de condition à conséquence: c'est parce que la loi doit être l'expression de
la volonté générale qu'il faut donc que sa formation respecte un certain nombre de conditions.
Pourquoi ce lien de condition à conséquence a disparu dans la version finale de l'article 6. Y'a-t-il eu
un changement de conception durant les débats et pourquoi? Les députés ont adopté le préambule
de la DDHC et le 21 Août 1789, ils ont travaillé sur les articles 7 à 10 du projet du comité qui
portaient sur la définition de la liberté, ainsi que sur l'objet et la fonction de la loi. La question s'est
posée de la définition de la loi dans ces débats. Lors de l'adoption de ces articles, cela renvoyait au
futur article 6 de ce qu'était la loi. Un député, Martineau, a présenté plusieurs articles qui ont reçu
l'approbation de l'assemblée sans qu'il n'y ait eu de votes et il donnait cette définition de la loi : "la
loi est une convention des citoyens réunis, elle se forme par la volonté générale". On y retrouve la
théorie de la représentation car à travers les députés, ce sont les citoyens qui sont réunis et elle se
forme par la volonté générale donc c'est une idée plus précise qui se dégage: le fait qu'un acte
législatif émane du citoyen est une chose qu'on ne connaissait pas dans le droit public français. Les
textes normatifs avant était adoptés par le roi ou par les parlements régionaux. On voit être rejetée
un certain nombre de propositions où on écrit la loi autrement. A chaque fois qu'on cherche à
affirmer que la loi est par nature un acte suprême, cette conception est rejetée au profit d'une
conception qui fait que la loi est un acte qu'on cherche à faire en sorte que la volonté générale
participe à la confection de la loi, et on cherche que tous les citoyens participent à la formation de
cette volonté générale, par le biais des représentants (société rurale, taux d'alphabétisation faible
donc démocratie directe inconcevable). En 1789, on passe par la théorie de la représentation.
La question de l'égalité devant la loi et de l'admissibilité des citoyens dans les emplois
publics. On est d'accord sur la loi volonté générale mais il y a un débat sur égalité et admissibilité
des citoyens dans l'emploi public. En 1789, on a beaucoup d'opinions qui sortent, difficile de
trouver une idée dominante sur laquelle tout le monde est d'accord car pas d'instruments permettant
de canaliser les différentes opinions. Thalleyrand-périgord propose un article unique: "La loi étant
l'expression de la volonté générale, tous les citoyens doivent concourir personnellement ou par
représentation, à sa formation ; Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle
punisse. Tous les citoyens étant égaux à ses yeux, sont susceptibles de toutes les places, de tous les
emplois publics, selon leurs capacités.". Une fois que cet article unique est présenté, il recueille
l'assentiment de l'ensemble de l'assemblée puis on passe au vote. Barnave demande à ce qu'on vote
en priorité sur ce projet de Thalleyrand-Périgord. Au moment du vote, Mounier propose des
amendements sur la dernière phrase de l'article. Il propose 4 amendements, 2 sont adoptés : on
remplace le mot susceptible par "admissible" et sur la dernière proposition, on rajoute à la fin les
mots "sans distinction de naissance". On remarque que la discussion se polarise sur la question de
l'accessibilité aux emplois publics et pas sur la loi. On a un incident de séance parce que les députés
se demandent pourquoi est ce qu'on discute sur cette fin d'article, qu'on adopte ces amendements
alors qu'on n'a pas suffisamment discuté de leur contenu. On se retrouve avec l'adoption d'un article,
l'article 6 actuel. Personne ne s'est rendu compte qu'on avait changé la rédaction. Si l'on prétend que
la forme de ce texte démontre que les révolutionnaires ont voulu faire de la loi un acte suprême, on
se trompe. On voulait instaurer la loi comme un acte qui représene bien la volonté législative, pas
comme un acte suprême. La teneur des débats montre bien qu'on n'a pas voulu mettre la loi au
dessus de tout. En tant que tel, ce n'est pas un acte qu'on place au dessus des autres. La volonté de
placer la loi hors d'atteinte du juge constitutionnel est une création de la doctrine, particulièrement
de Carré de Malberg. Conception validée par arrêt Arrighi et a influencé tout le droit de la 5e
république et particulièrement dans la mise en oeuvre du C2C.
PARTIE 3 : LA DIFFICULTÉ
CONSTITUTIONNELLE EFFICACE
D'INSTAURER
UNE
JUSTICE
Une partie de la doctrine était réfractaire au C2C.et une autre non, en s'appuyant sur la
tradition fr, elle estime qu'on place la loi à une place privilégiée.
(Troper, puf 2001, la théorie du droit, le droit, l'Etat). Il existerait dans le droit public francais l'idée
inscrite dans la DDHC et jamais contestée que la loi est l'expression de la volonté générale.
On voit ressurgir tout le temps la même chose: la qualité de la loi fait obstacle à sa remise en cause
par un juge.
1) Les lacunes dans le contrôle à priori
La première lacune est de concevoir un contrôle à priori. C'est une lacune du point de vue de
la technique de contrôle. Un texte n'a pas une seule signification et en plus, le sens qu'on peut lui
donner va être fonction du contexte normatif mais aussi en fonction du contexte social. Vouloir
instaurer un contrôle à priori, dans lequel la loi va être examinée une fois pour toute, c'est
techniquement une absurdité. Se pose le problème aussi du nombre restreint des requérants. Ce qui
se traduit par le fait qu'à aucun moment on a l'assurance qu'un texte important sera contrôlé. Ces
éléments débouchent sur un mauvais contrôle technique et sur un contrôle qui aboutit à 10% des
lois promulguées. La jurisprudence du CC. Lorsqu'à été crée le CC, s'est posé la question de savoir
si le CC allait contrôler les lois antérieures à la Constitution en 1958. Dès Janvier 1959, le problème
a été réglé. La position a été adoptée lors d'une décision dite fin de non-recevoir. Dans le cours de
son examen, le CC nous dit que : "considérant que ceux de ces principes qui sont ici en
cause...doivent être appréciée dans les limitations de portée générale... législation antérieure...". En
fait, le CC a jugé d'une matière qui a déjà fait l'objet d'interventions législative ou règlementaire
antérieurement à l'entrée en vigueur de la Constitution de 1958. Est-ce que le juge constitutionnel
estime que ces interventions sont définitivement acquises (ces normes hors de portée de son
contrôle) ou alors il va considérer que puisqu'on a une nouvelle constitution, il faut réexaminer la
validité des normes antérieures à cette constitution.
Normalement, la Hiérarchie des normes et la succession des lois dans le temps qui veut que
la norme postérieure soit privilégiée sur la norme antérieure. Le CC dit que les limitations de portée
générale fixées par la législation antérieure demeure. On refuse de voir la constitutionnalité des lois
déja promulguées par rapport à la nouvelle constitution. On statue sur un principe qui a subit des
limitations, le CC pourrait dire que l'entrée en vigueur de la Constitution rend caduque ces
limitations mais il ne le fait pas.
Dans la jurisprudence du CC, il y a le refus du contrôle des lois référendaires. En 1962 et en
1992, le CC a refusé de contrôler la conformité des lois référendaires adoptées selon la procédure de
l'article 11 de la Constitution. En 62, révision de la constitution par l'article 11 qui ne permet de
modifier que des lois ordinaires (au lieu de l'article 89). L'absurdité : Le CC accepte de dire que
c'est une loi mais c'est une loi adoptée par l'expression directe de la souveraineté nationale (SN). En
fait, elle s'exprime que par le pouvoir constituant, il n'y a pas de SN législative. La confusion est
que c'est un même organe qui se prononce: le peuple sauf que lorsqu'il se prononce comme
constituant, il incarne la SN, mais dans l'article 11, il s'agit simplement d'un organe législatif. Cet
acte en 62 est un acte législatif donc on ne peut pas parler de souveraineté nationale. Cela permet de
violer la constitution. Selon la cour italienne, c'est une loi ordinaire donc elle accepte de la contrôler
mais la ou le CC est incohérent, comme il lui reconnait un statut législatif, il a explicitement dit que
le parlement pouvait abroger ou modifier les lois référendaires. Le paradoxe c'est l'expression de la
SN assimilée à la souveraineté constituante mais le Parlement peut modifier cette loi. En Italie, le
parlement peut modifier la loi mais pas lui enlever ses éléments essentiels.
2 ) La question du contrôle des lois constitutionnelles
On a demandé au CC de contrôler une loi constitutionnelle en 2003 notamment (sur
l'organisation décentralisée de la république). Dans la décision 2003-469 DC, le CC nous dit qu'il ne
tient ni de l'article 61, ni de l'article 89 de la constitution le pouvoir de statuer sur une révision
constitutionnelle. On distingue le pouvoir constituant dérivé du pouvoir originaire. Si on admet que
par une procédure de révision on peut changer des détails de la constitution, en revanche on ne peut
pas toucher à ses principes fondamentaux. Il faut pour cela refaire une constitution dans le cadre du
constitutionnalisme. Révision sur des choses importantes: faire appel au peuple. Révisions
mineures: procédure classique.
Le fait d'avoir une QPC améliore notablement la situation? On serait tenté de dire oui.
Prochaine séance: le 4 Janvier !
4/11:
On pourrait penser que la QPC a réglé cette question des lacunes. Les lacunes du contrôle à
priori ont été corrigées par cette mise en place d'une QPC. Elle est en vigueur depuis le 1er Mars
2010 donc on a assez peu de recul. Malgré tout, on a certains nombres d'éléments qui nous
permettent de faire un bilan. Il y a 3 éléments que l'on retient sur cette QPC.
Il y a des lacunes dans la mise en oeuvre de cette QPC, des lacunes persistent.
Le problème est celui de la compétence du CC et du respect de la règlementation de l'UE. Il
y a un conflit sur la volonté d'avoir voulu placer le C2C avant le C2Conventionnalité. Une
compétence toujours limitée.
Le problème du respect du droit communautaire.
Sur la question des lacunes persistantes, c'est lié que par rapport à sa règlementation, la QPC
porte sur les droits et libertés constitutionnellement garantis. Le CC a plutôt une interprétation
stricte. On a dans ces lacunes persistantes le problème du contrôle de l'applicabilité des lois qui sont
déférées devant lui. On lui donne des normes, il les confronte à la constitution mais il ne va pas se
poser la question de savoir si les lois qui lui sont déférées sont véritablement appliquées. Dans
d'autres contentieux, on ne retrouve pas cela: les lois doivent être mises en oeuvre et s'il y a des
obstacles à leur mise en oeuvre, il faut les résoudre. On retrouve aussi l'absence de contrôle de la
procédure législative. Dans le cadre de la QPC, le juge constitutionnel se refuse à contrôler la
confection de la loi alors que dans le cadre du contrôle à priori, il effectue systématiquement ce
contrôle. Le CC reprend la question qui était en suspend: quelle était sa position lorsqu'il est saisi
d'une disposition qui a déjà fait l'objet d'un contrôle à priori. C'est l'ensemble de la loi qui est
contrôlée lors d'un contrôle de constitutionnalité. Il n'y a pas de QPC recevable sur des dispositions
qui ont déjà fait l'objet d'un contrôle à priori sauf s'il y a un changement de circonstances. L'étendue
du contrôle n'est pas identique par rapport à la procédure d'élaboration de la loi (C2C et C2Cv).
L'ACJ du contrôle à priori exclut le changement de circonstances de la QPC. Le problème des
lacunes demeure puisque toutes les dispositions de la constitution ne peuvent être invoquées dans le
cadre du C2C. 29 et 37 QPC traitées dans la même décision : dans ce cas, le dernier alinéa de
l'article 72-2 de la Constitution n'était pas un droit garanti par la Constitution au sens de l'article 611, celui qui met en place la QPC. Cette disposition vise les collectivités territoriales (loi prévoit
dispositif de péréquation pour assurer l'égalité entre les CT, dernier alinéa). Cette disposition ne
peut pas être invoquée dans une QPC. Il y a cependant des éléments positifs, QPC n°39, il y a la
possibilité de contester une interprétation jurisprudentielle constante. On fait une différence entre
norme et disposition écrite (norme provient d'une disposition écrite). Il est normal de pouvoir
déférer une norme devant le CC. La possibilité de moduler dans le temps l'effet des décisions est un
effet positif et notamment de pouvoir également moduler dans le temps les effets des réserves
d'interprétations. Le CC réserve/conserve le pouvoir d'appréciation du législateur et admet que dans
l'attente d'une intervention du législateur, les juges puissent appliquer sa réserve d'interprétation
mais que pour autant, son interprétation ne pouvait se substituer à celle du législateur. Il indique
ensuite s'agissant d'une décision qui porte sur le code de procédure pénale, on ne peut appliquer
cette décision qu'après l'interprétation du CC. Le CC applique cette modulation des effets dans le
temps à une réserve d'interprétation. Il demande à ce qu'on l'applique uniquemennt aux instances
ouvertes après sa décision (QPC n°62 du 17 décembre 2010). C'est la première fois qu'il utilise cette
faculté (il la crée puis l'utilise car elle n'est pas prévue par les textes). Ces lacunes peuvent être
comblées dans la mesure où on peut interpréter les droits et libertés prévues par la Constitution.
Dans la décision n°74 QPC du 3/12/10, dans la mesure où le juge constitutionnel ne revient pas sur
la constitutionnalité d'une loi déjà contrôlée sauf changement de circonstances, il revient dessus
sauf si la mesure a été annoncée dans les motifs ou le dispositif de la décision. On va ouvrir la
possibilité de contester une loi contrôlée à priori, ça laisse penser cela mais il faut être prudent pour
le moment.
Il est possible que le juge constitutionnel restreigne l'ACJ des lois jugées à priori.
Le deuxième point est la question des compétences limitées. On retrouve dans la question de
la compétence du CC des limites inhérentes au contrôle à priori, à savoir l'impossibilité d'utiliser
comme norme de référence du C2C les normes conventionnelles et notamment l'impossibilité de
statuer sur la constitutionnalité des actes règlementaires. Dans le premier cas, cela renvoie le
contrôle de conventionnalité devant le juge judiciaire et administratif sauf que ce contrôle ne permet
pas l'annulation de la loi. Si on a affaire à une affaire complexe mêlant une QPC et une Q2Conv, il
oblige à séparer les requêtes. La question des actes règlementaire se pose. Une question qui porte
sur des dispositions précises dont certaines sont contenues dans la loi, et d'autres contenues dans des
actes règlementaires. Au lieu d'unifier le contentieux et de prévoir une compétence élargie du CC,
dans ce cas présent, ça renvoie le contrôle des actes règlementaires devant les juges judiciaires ou
administratif (alors que dans d'autres pays, Autriche par ex, ça se fait). Un autre problème surgit,
celui de la fameuse loi-écran. Si un juge saisi par des justiciables, le juge administratif annulera ou
pas alors que le juge judiciaire écartera l'acte règlementaire. Le juge administratif saisi d'une
demande d'annulation d'un acte règlementaire pour contrariété à la constitution, si une loi fait écran,
le juge administratif refusera le contrôle de constitutionnalité de l'acte règlementaire. L'arrêt Nicolo
a mis fin à la loi écran que entre un acte administratif et une norme internationale. On va écarter le
traité, la loi contraire au traité mais pas la loi contraire à la constitution, c'est absurde. Les juges
administratifs ne veulent pas empiéter sur le terrain du CC. On est sur un terrain morcelé donc le
contrôle manque de cohérence. Dans cette décision QPC n°66 du 22 Novembre 2010, le juge
constitutionnel maintient l'existence de ce principe de la loi écran. Il indique aussi qu'il est
incompétent pour contrôler les actes règlementaires.
Dans ces compétences limitées, on peut soulever sans exceptions que le juge constitutionnel
se limite à un contrôle restreint la plupart du temps. Il se limite au contrôle de l'erreur manifeste
d'appréciation, en réservant le contrôle normal qu'à de rares exceptions. Le contentieux
constitutionnel reste un contentieux où le juge ne contrôle pas trop étroitement l'action du
législateur. Opposition entre pouvoir discrétionnaire du législateur et contrôle restreint du CC.
Troisième point: cette question de compatibilité avec le droit communautaire s'est posée. Le
problème de la coordination entre QPC et Q2CV s'est posée. Lorsqu'un juge était saisi
conjointement par les parties de questions qui concernent la contrariété d'une loi d'une part à la
constitution, et d'autre part à une convention internationale, il devait choisir prioritairement de
donner suite à la QPC. Le problème qui s'est posé rapidement a été celui de la compatibilité de cette
exigence avec les textes et la jurisprudence. Une réponse a été donnée par un arrêt du 22 Juin 2010
C-188 et C-189-10 : deux ressortissants algériens contestaient l'application des règles à la fois
relative au contrôle d'identité et au maintien des étrangers en rétention administrative. Il était
allégué une contrariété entre la législation européenne et française. La question posée impliquait
que la Cour se prononce sur la priorité de la règlementation nationale, sur le respect de la
règlementation au nom des conventions internationales. Il y avait une contrariété entre une
disposition du CPP et la Constitution (sur la base de l'article 88-1 qui impose de se conformer au
droit de l'UE). La Cour de cassation a estimé que sa décision de renvoi de QPC au CC dépendait de
l'interprétation du droit de l'Union. Le fondement de la non conformité à la Constitution était la
contrariété au droit de l'Union (CPP et 88-1). La Cour a pris soin de préciser que même s'il pouvait
sembler avantageux qu'on tranche des problèmes de pur droit national au moment du renvoi à la
Cour, il en demeure pas moins que toute juridiction garde la faculté "la plus étendue" de saisir la
CJUE pour faire trancher une question d'interprétation. Pour la Cour, aucune règle de droit
interne ne peut empêcher une juridiction qui ne statue pas en dernière instance de poser une
question préjudicielle à la CJUE. Il est de manière claire affirmé que même s'il y a conjointement
un vice d'inconstitutionnalité, on ne peut priver une juridiction nationale de la faculté de saisir la
juridiction européenne.
Dans la législation nationale, une juridiction doit transmettre en priorité la QPC mais la Cour
a repris sa jurisprudence constante en affirmant la primauté du droit communautaire. Le caractère
prioritaire d'une QPC ne saurait porter atteinte à la compétence de la seule CJ de constater
l'invalidité d'un acte de l'Union. Impossibilité pour une disposition nationale d'empêcher une
juridiction de saisir le juge européen. La juridiction qui reste préeminente est la CJ. 3 principes à
respecter. Cette législation est compatible avec le droit de l'Union à condition que les juridictions
nationales doivent rester libres :
1) De saisir à tout moment de la procédure qu'elles jugent appropriées et même à l'issue de la
procédure incidente de C2C, la Cour de toute question préjudicielle qu'elle juge nécessaire.
2) D'adopter toute mesure nécessaire afin d'assurer la protection juridictionnelle provisoire des
droits conférés par l'ordre juridique de l'Union.
3) De laisser inappliquée à l'issue d'une telle procédure incidente la disposition législative
nationale en cause si elles la jugent contraire au droit de l'Union.
La QPC n'est prioritaire donc que dans les cas où n'est pas en cause le droit de l'UE, lorsque
sont en cause des questions de conventionnalité qui ne relèvent pas du champ d'application du traité
sur l'UE. Les juges nationaux doivent garder la liberté de choisir entre question de constitutionnalité
et question préjudicielle.
Faute d'avoir élaboré un Etat européen, on se trouve dans le piège d'avoir confié à une
institution des pouvoirs disproportionnés par rapport à sa légitimité démocratique. Les organes
conçus démocratiquements doivent céder le pas à cette institution. Ca vient introduire un élément
d'incohérence dans la justice constitutionnelle, les textes que la Cour applique ne sont pas des textes
constitutionnels nationaux, des textes français.
C'est toujours ce problème de placer dans d'autres mains ce fameux pouvoir constituant. Le pouvoir
constituant n'est plus le pouvoir principal, des pouvoirs institués viennent prendre le relai. Revenir
aux principes fondamentaux du constitutionnalisme et obéir à l'Etat ou alors à d'autres institutions
(européennes)?