Droit de la concurrence et légalité administrative

Droit de la concurrence et légalité administrative.
Introduction.
Le droit de la concurrence comprend un large corpus. Il s’agit de « permettre l’exercice de
l’activité économique dans un système de compétition qui ne doit être entravé ni par des
comportements d’entreprises concurrentes qui fausseraient la concurrence, ni par des
prescriptions ou prestations provenant des personnes publiques ».
Sources internes :
- le PGD de la libre concurrence
- la loi (code des marchés publics, des communications, de commerce). Depuis une
ordonnance de 1986, « liberté des prix et concurrence », les prix sont libres et la
concurrence organisée.
Sources internationales :
- droit communautaire (article 87 TCE sur les aides d’Etat)
- directives spécialisées.
I) L’application du droit de la concurrence par le juge administratif.
A) Une attention croissante.
En droit interne
Le PGD liberté de commerce et d’industrie remonte au décret loi d’Allard de 1791.
CE 1901 Casanova : un conseil municipal ne peut créer une assistance gratuite hors service
public (soins aux indigents) lorsque le service peut être exercé par des particuliers privés.
CE 1930 : chambre syndicale du commerce de détail de Nevers : interdiction de la création
d’un nouveau service public local s’il ne répond pas à des circonstances particulières de
temps et de lieux.
Présence de dispositions sur la concurrence dans les législations télécoms (1996) et poste.
Le CE veille eu respect de la concurrence dans ces domaines :
CE 1993 NRJ : le CE déclare illégale la nouvelle composition du capital d’NRJ, qui devient
public.
CE 1998 société AXS : le CE contrôle le respect du code des télécoms par l’ART, dans
l’attribution des préfixes.
L’application du droit communautaire.
CE 1996 fédération française des sociétés d’assurance : annulation d’un décret qui
accordait un privilège fiscal à une compagnie.

CE 1998 Tête, le CE juge illégal une délibération de la communauté urbaine de Lyon
contraire à une directive non transposée (délai expiré) sur les mises en concurrence dans les
contrats de concession de service public.
B) Une conversion tardive et radicale.
La loi de 1987 sur le conseil de la concurrence prévoit le transfert de la compétence
juridique à l’ordre le « plus intéressé » à chaque espèce.
TC 1989 Ville de Paris : le TC juge que le conseil de la concurrence est incompétent pour
connaître des décisions prises par des personnes publiques dans l’exercice de prérogatives
de puissance publique.
Pendant 8 ans, le juge administratif va refuser cette compétence.
CE 1997 Société Million et Marais : le CE accepte de contrôler les actes des personnes
publiques, prises dans le cadre de l’exercice de prérogatives de puissance publique, à la
lumière du droit de la concurrence et de l’ordonnance de 1986.
Le contrôle du juge porte :
- sur les concessions de service public CE 1997 Société Million et Marais
- sur les actes de gestion du domaine public : CE 1999 société Hertz
- sur le pouvoir de police administrative : CE 2000 société L et P (affichage public)
- sur les arrêtés étendant les conventions collectives : CE 2003 syndicat professionnel des
entreprises de service d’eau (une clause pénalisant de fait les nouveaux entrants dans la
convention)
II) Le juge administratif, juge de la concurrence ?
A) L’adaptation du juge administratif.
Le contrôle des faits s’est étendu, et les questions préjudicielles au conseil de la concurrence
se multiplient
Contrôle des concentrations :
CE 2000 Pernod Ricard
Procédure spécialisée du référé précontractuel, qui peut être initiée par le préfet ou un tiers
intéressé pour non respect des règles de publicité, de transparence et de libre concurrence.
CE 2001 Collectivités territoriales de Corse : contrôle des délégation de service public.
B) Droit de la concurrence et caractère irréductible des principes de droit public.
Cass 1995 Météorologie nationale : l’ordonnance de 1986 n’est pas applicable à un
monopole de service public.

CE 2000 Société JL Bernard consultants : un établissement public administratif peut se
porter candidat à un marché public ou à une délégation de service public si il est placé dans
les mêmes conditions (notamment fiscales) que ses concurrents.
Problèmes :
Le juge administratif a-t-il les compétences techniques pour juger des questions de
concurrence ?
Le juge a l’habitude de juger des actes au vu de leur légalité (REP), hors, en contentieux de la
concurrence, il s’agit de contrôler des comportements.