Chapitre introductif Quelques outils nécessaires Section 1 : Qu`est

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Chapitre introductif
Quelques outils nécessaires
Section 1 : Qu’est ce que le droit ?
§1 : Une définition fonctionnelle
Synthèse de 4 définitions :
 Le droit est un système de règles.
 Les droit est aussi un concept d’interprétation : dimension d’incertitude. (en 86 c’est
posé le problème d’interprétation d’une règle entre le président et le premier ministre)
 Le droit serait une autorité destiné à concilier les intérêt des personnes → résoudre les
conflits.
 Le droit serait un commandement d’un souverain chargé d’en assurer l’application (Il
faut prévoir un dispositif de coercition)
Lien à faire entre le droit et la politique. Le droit n’est pas une finalité. Le but du droit est de
servir la société.
Dans notre société celui qui dit ce qu’il nous faut est le pouvoir politique. Il dit l’intérêt
général, de tous.
Le droit est un médiateur social → mode normal de la réalisation politique.
Le droit est un phénomène social, fonction d’une multitude de facteurs (historiques, culturels,
sociaux…)
Les systèmes juridiques se différencient en fonction de leurs supports :
 Les systèmes germaniques sont influencés par le droit romain donc le droit écrit.
Tradition de droit civil.
 Les systèmes de Common-Law où l’écrit est résiduel (dans un 1er temps) mode de
production normale : la coutume, transmission par l’habitude.
 Les systèmes juridiques religieux. En France depuis 1905 l’Etat souhaite dissocier la
vie publique et la conscience privée. La religion fait partie de ce dernier domaine d’où
le principe de laïcité)
 Le système américain.
▲ Attention on utilise souvent le mot loi pour parler du droit
Cependant : Droit = système juridique et la loi = composante du droit.
Maintenant la loi est prolongée, précisé par des règles plus précises => Les décrets.
Le droit ne se limite pas à la loi.
§2 : Quelques distinctions à opérer

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Entre le droit et les droits :
 Le droit objectif: ensemble de règle et de normes destinés à régir les rapports sociaux,
qui est garanti par la fonction de la puissance.
 Les droits subjectifs : ensemble des prérogatives et d’obligations reconnues à un
individu par le droit objectif. Application individuelle.
Ex : dans le droit objectif il y a le droit des libertés d’expression et d’opinion, en mettant en
ligne des infos sur internet alors on applique un droit subjectif.
Entre les droits subjectifs absolus et les droits subjectifs relatifs :
 Droits subjectifs absolus : applicables et reconnus à tout le monde, ex : droit à la vie,
d’opinion
 Droits subjectifs relatifs : applicable à un certain type de personne, ex : les droits qui
découlent d’un contrat
Différence entre l’effet erga omnes (à l’égard de tous) de l’effet inter partes (entre les partis)
Entre les différentes sources du droit :
Différentes normes qui composent le droit :
 Sources réelles : qui de part leur existence créent un ensemble de règles. 1ère catégorie
de source.
 Sources formelles : formes de production du droit (loi, constitution, domaine
réglementaire…)
 Sources documentaires : compilent l’ensemble des règles sur un secteur donné (ex :
code civil) ou rendent la règle opposable (le journal officiel) → condition de la
validité d’une règle juridique.
 Sources matérielles (ou organiques) : les pouvoirs, les organes qui peuvent créer le
droit (le pouvoir exécutif, législatif…)
Entre les différentes branches du droit :
En Grande-Bretagne il n’y a pas de différence entre les branches, il n’y a qu’un droit.
En France :
 Droit public : consacré aux relations avec le pouvoir public (Etat, collectivisations
territoriales, l’administration).
 Droit privé : concerne les rapports entre particuliers.
Le droit est un moyen de conciliation d’impératifs contraires.
Entre les différentes approches du droit :
 La sociologie du droit ; appréhende le droit comme un phénomène social.
 La philosophie du droit : étude des fondements et des finalités, des grandes notions qui
constituent le droit.
 L’histoire du droit : origines, constantes, évolutions d’une matière, d’un domaine,
d’une institution.
 L’anthropologie juridique : étude des phénomènes juridiques sous la forme culturelle,
sociale ou symbolique.
Entre la morale et l’éthique :
Pour le droit cette distinction a repris après la seconde guerre mondiale.
Aristote est le premier philosophe à s’intéresser à l’éthique. Descartes dans Les principes de la
philosophie (1644) dit que la morale est le grand savoir.

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Spinoza et André Comte-Sponville dans Le capitalisme est-il moral ? « nous n’avons besoin
de morale que faute d’amour », pour lui la morale est tout ce que nous faisons par devoir et
l’éthique ce que nous faisons par amour.
Cette distinction s’initie dans de nouveaux domaines et engendre de nouvelles règles (ex : loi
bioéthique, développement durable…)
2 citations :
 « La morale est la faiblesse de la cervelle » Rimbaud
 « La morale est un enduit qui rend l’Homme imperméable à la grâce »

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Section 2 : grands systèmes de pensée juridique.
3 grands courants de pensée principaux.
§1 : Les « Jus naturalistes »
Théoricien du droit naturel. Le droit naturel est l’ensemble des normes prenant en
considération la nature de l’Homme et sa finalité dans l’univers. Selon cette théorie, l’Homme
a des droits, du simple fait de son existence.
Il existe un droit naturel sur lequel personne ne peut agir, légiférer.
Ex : Article 1er des déclarations du droit de l’Homme et du citoyen : « les hommes naissent et
demeurent égaux en droit »
La loi organise cette liberté et pose des limites pour ne pas entacher celle d’un autre mais ne
la donne pas, c’est la naissance. En effet pas sa naissance l’homme acquiert des droits.
Michel Villey indique que les droits naturels de l’homme sont des droit qui viennent du fait
que l’homme est un être humain indépendamment de sa position sociale, de sa nationalité ou
autres considérations tel le sexe et l’orientation sexuelle.
Grandes étapes de la construction de cette philosophie :
 La Grèce antique
Aristote distinguait deux types de normes :
 la norme naturelle celle qui vient de cet état de fait qui vient de la naissance de
l’individu
 d’un autre coté les normes reconnues au citoyen appelé la LOI, cette loi est pour les
Grecs déterminé par les citoyens eux-mêmes et par définition cette loi est subordonnée
face aux réalités de la nature.
 Le christianisme
Le christianisme s’est penché au 12ème et 13ème siècle sur le droit naturel à travers de grandes
facultés : Bologne, la Sorbonne, Oxford, Salamanque et Montpellier. Les étudiants passaient
d’une faculté à l’autre facilement grâce au latin. Saint Thomas d’Acquin.
 1215 la grande charte
1ère déclaration des droits en Grande-Bretagne qui fonde des principes et des règles qui
s’appliquent encore aujourd’hui en droit britanique.
 Siècle des lumières
Grotius qui lie droit naturel et international. Si l’Homme a des droits du fait de sa
personne humaine donc tous les hommes de n’importe quels endroits sur la terre ont à coté de
leurs droits nationaux un droit international naturel.
John Loch lie philosophie du droit et philosophie politique. S’il existe des droits liés à
la nature aucun Etat, aucune structure ne peut s’y opposer (sauf si elle est despotique). Il faut
donc qu’il y est des droits au dessus des cette structure mais peu nombreux. Pour lui 2 droits

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→ Droit de propriété et de liberté individuelle (= libéralisme). L’individu prime sur l’Etat.
L’Etat n’est légitime que s’il respecte ce 2 droits.
Thomas Hobbs écrit le Léviathan où il dit « l’Homme est un loup pour l’Homme »
c’est-à-dire que sans organisations collectives ce qui fait que l’Homme est un Homme c’est
son instinct de préservation. → C’est la loi du Talion. Il faut donc un Etat pour éviter ca mais
il faut faire attention qu’il ne se nourrisse pas de la liberté des individus.
Jean-Jacques Rousseau : pour lui le danger est dans la nature de l’homme il faut une
structure qui chapeaute et qui se doit de respecter des règles autre que le droit naturel. Il clame
l’idée de Constitution.
Syenes en 1789 curé qui dit que le tiers état est le pouvoir, il fonde le suffrage
universel.
 Après la 2ème guerre mondiale
Synthèse entre droit naturel et droit positif (qui a permis le nazisme). Aujourd’hui le droit
naturel a nourrit une réflexion sur le la constitution et les droits fondamentaux (comment les
faire respecter ?) Le législateur doit être soumis à des normes supérieures (qui servent de
patrimoine commun des nations)
Apparition de la théorie du constitutionalisme, c’est dans la constitution qu’on trouve les
définitions des éléments techniques des relations entre les pouvoirs mais aussi les principes
fondamentaux qui existent quelque soit l’époque et la politique mise en place.
Mécanisme qui assure le respect de la constitution : le contrôle de constitutionnalité. Mise en
place d’un organe qui va être chargé de vérifier que les lois voté par le parlement respectent la
Constitution et les principes fondamentaux, ainsi qu’un juge qui assure que les normes
inférieures respectent celles inférieures. (Le système allemand est le premier à avoir adopté ce
contrôle de constitutionnalité)
§2 : Les positivistes
1er positiviste juridique est Hans Kelsen, autrichien qui réfléchit sur le système juridique dans
les années 20 et qui a prolongé sa réflexion aux USA après avoir quitté son pays d’origine
suite à l’Hanchus.
Pour Kelsen le droit est légitime que parce qu’il est le produit des élus. Le droit positif est le
seul droit qui soit applicable et légitime. Toute référence à d’autre droit est interdite (donc pas
possible de se référer au jus naturalistes).
Dans La théorie pure du droit il explique que le droit doit être déconnecté de toutes autres
considérations juridiques, morales, de droit naturel.
A) Le normativisme juridique
Le droit n’existe que parce qu’il est une norme, c’est-à-dire un mode de comportement pour la
société.
On doit mettre en place un système de régulation entre les normes. Hans Kelsen est le penseur
de la hiérarchie des normes. Pyramide où les normes inférieures doivent respecter les règles
inférieures.
06/10/09