i – la composition du fonds de commerce

C.S.G. 2ème année
LE FONDS DE COMMERCE
Créée par la pratique, admise par la jurisprudence, la notion de fonds de
commerce n’est pas définie par la loi. L’article 79 du code du commerce
délimite les contours de sa composition en ces termes : »le fonds de commerce
est un bien meuble incorporel constitué par l’ensemble de biens mobiliers
affectés à l’exercice d’un ou de plusieurs activités commerciales. »
Le fonds de commerce est donc l’ensemble des biens et droits qui servent à un
commerçant ou à un industriel pour l’exercice de sa profession.
Le fonds de commerce est traditionnellement considéré comme constituant une
universalité, une unité juridique ayant la nature d’un bien meuble.
I – LA COMPOSITION DU FONDS DE COMMERCE
Selon les dispositions de l’article 80 du code du commerce « le fonds de
commerce comprend obligatoirement la clientèle et l’achalandage. Il comprend
aussi tous autres biens nécessaires à l’exploitation du fond tels que le nom
commercial, l’enseigne, le droit au bail, le mobilier commercial les
marchandises, le matériel et l’outillage, les brevets d’invention, les licences, les
marques de fabrique, de commerce et de service, les dessins et modèles
industriels et généralement, tous droits de propriété industrielle, littéraire ou
artistique qui y sont attachés. »
Les éléments les plus classiques du fonds de commerce peuvent être regroupés
selon leur caractère corporel ou incorporel.
Les éléments corporels se répartissent en 2 catégories principales :
- le matériel qui comprend l’ensemble de l’outillage, le mobilier, les machines
etc… servant à l’exploitation du fonds de commerce ;
- les marchandises qui constituent la matière même sur laquelle porte l’activité
commerciale du fonds.
Ce sont principalement les éléments incorporels qui confèrent au fonds de
commerce l’essentiel de sa valeur :
- la clientèle ou achalandage, c’est à dire l’ensemble des personnes qui sont en
relation d’affaires avec une maison de commerce, la clientèle concerne une
relation suivie alors que l’achalandage désigne des clients occasionnels ou de
passage.
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- le droit au bail : le fonds de commerce exige des locaux pour son exploitation
et souvent le commerçant le détient en qualité de locataire. La propriété d’un
immeuble ne peut faire partie du fonds de commerce en fonction du caractère
mobilier de ce dernier, ainsi lorsque le commerçant est propriétaire de
l’immeuble dans lequel il exploite son fonds, c’est seulement la jouissance de
cet immeuble qui dépend du fonds.
- Le nom commercial et l’enseigne (qui peuvent être distincts ou se confondre)
vont constituer « le signe de ralliement » de la clientèle.
- Les droits de propriété industrielle sont constatés par des dépôt et
enregistrement auprès de l’Office marocaine de la Propriété Industrielle et
Commerciale (O.M.P.I.C.) et comprennent les brevets et licences, les
marques de fabrique ou de commerce, les dessins et modèles industriels …
Les éléments du fonds de commerce peuvent aussi être regroupés en 3
catégories :
- les éléments obligatoires : clientèle et achalandage,
- les éléments habituels : nom commercial et enseigne, droit au bail, mobilier
commercial, matériel et outillage,
- les éléments occasionnels : brevets et licences, marque de fabrique et de
services, dessins et modèles, droits de propriété.
II – LA NOTION DE PROPRIETE COMMERCIALE
Lorsque le commerçant n’est pas propriétaire de l’immeuble dans lequel est
établi le fonds de commerce, sa qualité de locataire des locaux nécessaires à
l’exploitation dudit fonds bénéficie d’une protection légale particulière. Le dahir
du 24 mai 1955 a institué, en sa faveur, un droit au renouvellement du bail dont
il est titulaire. Ainsi, au terme du contrat de bail, le preneur peut en solliciter la
reconduction, le bailleur ne pouvant que renouveler le bail ou s’il refuse,
indemniser le locataire du préjudice qui lui est causé par l’éviction.
1.
Le droit au renouvellement ne concerne que les locataires, leurs
cessionnaires ou ayants-droit qui justifient qu’ils exploitent personnellement ou
par l’intermédiaire de leur préposé et depuis plus de deux années consécutives le
fonds. Le locataire qui veut obtenir le renouvellement du bail doit en faire la
demande 6 mois avant l’expiration du bail. Cette demande doit être notifiée au
bailleur par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec accusé de
réception.
Si le locataire a reçu congé régulier, pour obtenir le renouvellement de son
contrat de bail, il doit en faire la demande dans les 30 jours à compter de la
réception du congé, dans les mêmes formes que celles prévues ci-dessus.
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Dans les 3 mois de la notification de la demande de renouvellement, le bailleur,
soit par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec accusé de réception,
faire connaître au demandeur sa décision et notamment s’il refuse, les motifs.
2.
Les modalités de renouvellement
Lorsque le bailleur consent au principe du renouvellement du bail mais sur la
base de nouvelles conditions tenant à la fixation du loyer, à la durée ou autres
conditions accessoires, compétence est attribuée au Président du tribunal de 1ère
instance du lieu de situation de l’immeuble de statuer sur le litige qui pourra
désigner un expert.
Les parties seront alors convoquées 15 jours au moins à l’avance par lettre
recommandée avec accusé de réception. Elles pourront lors de cette audience,
soit par l’intermédiaire d’un avocat, soit directement faire valoir leurs moyens et
conclusions. Le juge fixera alors les conditions du nouveau bail par une
ordonnance motivé qui peut être frappée d’appel.
3.
Le refus de renouvellement
Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail en invoquant des motifs grave
et légitimes, par exemple :
- le non-paiement des loyers,
- les injures ou sévices à l’encontre du bailleur,
- l’état d’insalubrité de l’immeuble obligeant à sa destruction totale ou
partielle.
Ces motifs et la notion de légitimité sont, en tout état de cause, appréciés
souverainement par le juge qui pourra, nonobstant ces motifs, condamner le
bailleur à indemniser le locataire évincé.
II - LES OPERATIONS SUR LE FONDS DE COMMERCE
Trois opérations juridiques peuvent affecter le fonds de commerce : la vente, la
gérance libre et le nantissement.
1)
La vente du fonds de commerce est réglementée par les articles 81 à 103
du code du commerce.
La vente du fonds de commerce est soumise aux conditions de fonds générales
de la validité des contrats. Le législateur est intervenu pour réglementer les
conditions de forme car le fonds constitue le principal gage des créanciers du
commerçant. La loi a mis en place une procédure et une publicité pour éviter
qu’un vendeur de mauvaise foi vende son fonds, encaisse le prix et disparaisse
sans libérer les créanciers du fonds.
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L’article 81 Code du commerce exige :
- la rédaction d’un écrit sous forme authentique ou sous seing privé pour
constater la vente du fonds de commerce,
- le blocage du montant de la vente auprès d’une instance habilitée à conserver
les dépôts,
- des mentions précises dans le contrat : le nom du vendeur, la date et la nature
de son acte d’acquisition en distinguant les prix des éléments incorporels, des
marchandises et du matériel,
- l’état des inscriptions et nantissements sir le fonds,
- le bail, sa date, durée montant du loyer, nom et adresse du bailleur,
- origine de la propriété du fonds.
L’absence d’une de ces mentions obligatoires dans le contrat peut être une cause
d’annulation.
L’article 83, quant à lui met en place la procédure de publicité de l’acte tant
dans le but de protéger les créanciers du fonds que pour informer les tiers.
Ainsi, un exemplaire de l’acte de vente (après enregistrement) soit, être dans les
15 jours de sa date, être déposé au greffe du tribunal de commerce et un extrait
de cet acte sera inscrit au registre du commerce. Cet extrait sera publié par le
secrétaire greffier dans un journal d’annonces légales et au bulletin officiel.
Cette publicité sera renouvelée à la diligence de l’acquéreur entre le 8 ème et le
15ème jour après la première insertion.
Le code du commerce a mis en place une double garantie en faveur du vendeur
du fonds de commerce :
- un privilège inscrit, dans le délai de 15 jours de la date de l’acte, à la
diligence du vendeur qui lui permettre, tant qu’il n’a pas été entièrement
payé, d’être prioritaire en cas de revente du fonds ;
- une action résolutoire qui doit être mentionnée expressément dans
l’inscription de privilège et lui permet de faire anéantir rétroactivement la
vente s’il n’est pas payé aux échéances convenues.
2)
La gérance libre est réglementée par les articles 152 à 158 du code du
commerce.
La gérance libre est un contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de
commerce en concède l’exploitation totale et partielle à un gérant, lequel
l’exerce à ses risques et périls.
Elle s’oppose à la gérance salariée (soumise au droit du travail) en ce que le
propriétaire peut faire participer le gérant salarié aux bénéfices alors que le
gérant libre (soumis ai code du commerce) s’acquitte seulement d’une redevance
envers le propriétaire.
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Les conditions de fonctionnement de la gérance libre reposent :
- sur des conditions de fonds :
- le gérant libre a la qualité de commerçant,
- jusqu’à la publication du contrat et pour les 6 mois qui suivent cette
publication, le bailleur est solidairement responsable avec le géant libre
des dettes contractées par ce dernier à l’occasion de l’exploitation du
fonds ;
- sur des conditions de forme :
- un écrit est obligatoire pour constater l’acte,
- il doit être publié dans les 15 jours de sa date au bulletin officiel et dans
un journal d’annonces légales.
3)
Le nantissement du fonds de commerce est réglementé par les articles 106
à 151 du code du commerce.
Le nantissement s’analyse comme un gage sans dépossession du débiteur. Afin
de produire ses effets juridiques tant à l’égard des parties que vis à vis des tiers,
le nantissement est soumis à des conditions de fond et des conditions de forme.
Les conditions de fond :
- Le nantissement porte automatiquement sur les éléments incorporels, c’est à
dire le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail, la clientèle et
l’achalandage. Il peut porter, en outre et dans le cas où c serait expressément
prévu au contrat sur :
- le mobilier commercial,
- le matériel et l’outillage, les brevets d’invention, les licences, les marques
de fabrique, les dessins et modèles industriels,
- les droits de propriété industrielle, littéraire et artistique.
Sont exclues du nantissement en application des dispositions de l’article 107 du
code du commerce les marchandises.
Les conditions de forme :
Le nantissement est constaté par un acte écrit qui, après enregistrement doit
être :
- publié dans les 15 jours de sa date au greffe du tribunal de commerce dans le
ressort duquel est exploité le fonds de commerce,
- inscrit au registre du commerce.
L’inscription conserve le privilège pendant 5 ans à compter du jour de sa date.
Faute d’être renouvelée, il est procédé à la radiation d’office de cette inscription.
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Le nantissement produit ses effets tant à l’égard du débiteur, qu’à l’égard des
créanciers.
A l’égard du débiteur :
- celui-ci conserve la jouissance du fonds nanti,
- il doit informer le créancier nanti de toutes opérations tendant au
déplacement du fonds,
- il doit notifier aux créanciers inscrits toute demande d modification ou de
résiliation du bail.
A l’égard des créanciers qui disposent :
- d’un droit de préférence qui permet au créancier nanti de se faire payer avant
les autres créanciers,
- d’un droit de suite qui permet au créancier nanti de suivre le fonds dans
quelque main qu’il passe.
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