Troisième partie : la mise en œuvre de la procédure - Marché

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Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics
Circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics
NOR: ECEM0928770C
JORF n°0303 du 31 décembre 2009 - Texte n°90
Le ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi, le ministre de l’intérieur, de l’outre-mer et des
collectivités territoriales et le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme
de l’Etat à Mesdames et Messieurs les ministres et ministres délégués, Mesdames et Messieurs les secrétaires
d’Etat, Monsieur le haut-commissaire (copie à Mesdames et Messieurs les préfets, Mesdames et Messieurs les
administrateurs généraux des finances publics)
Les modifications (1) apportées au droit de la commande publique depuis 2006 et, notamment le relèvement des
seuils de passation des marchés publics et l’allègement des procédures de passation opérés dans le cadre du plan
de relance de l’économie, ainsi que l’institution en 2009 du nouveau référé contractuel, rendent nécessaire une
refonte de la circulaire du 3 avril 2006.
(1) Ces modifications sont issues des textes suivants : décret n° 2008-1334 du 17 décembre 2008 modifiant diverses
dispositions régissant les marchés soumis au code des marchés publics, décrets pris pour l’application de l’ordonnance n°
2005-649 du 6 juin 2005, n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique dans les
marchés publics et n° 2008-1356 relatif au relèvement de certains seuils du code des marchés publics, ordonnance n° 2009-
515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique et décret n° 2009-
1456 du 27 novembre 2009 pris pour son application.
Comme la précédente, cette nouvelle circulaire n’a aucune portée réglementaire. Elle constitue seulement,
comme son nom l’indique, un guide de bonnes pratiques à l’usage des acheteurs publics, pour l’exercice de
leurs nouvelles libertés.
La circulaire NOR : ECOM0620004C du 3 août 2006 prise pour l’application du code des marchés publics est
abrogée.
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Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics
SOMMAIRE
AVERTISSEMENT .................................................................................................................................................................................4
1. DISPOSITIONS APPLICABLES A CERTAINS MARCHES PASSES DANS LE DOMAINE DE LA DEFENSE ..........................................................4
2. MONTANT DES SEUILS DE PROCEDURE ...............................................................................................................................................4
3. POUR ALLER PLUS LOIN ......................................................................................................................................................................4
PREMIERE PARTIE - LE CHAMP D’APPLICATION .....................................................................................................................5
1. QUI DOIT APPLIQUER LE CODE DES MARCHES PUBLICS ? .....................................................................................................................5
1.1. Les personnes publiques soumises au code des marchés publics et leurs mandataires ............................................................5
1.2. Certaines personnes privées ......................................................................................................................................................5
1.3. Certaines autres personnes publiques .......................................................................................................................................5
2. LE CONTRAT ENVISAGE EST-IL UN MARCHE PUBLIC ? .........................................................................................................................6
2.1. Un marché public est un contrat qui doit répondre aux besoins de l’administration en matière de fournitures, services et
travaux ..............................................................................................................................................................................................6
2.2. Un marché public est conclu à titre onéreux .............................................................................................................................6
2.3. Un marché public peut être passé avec des personnes publiques ou privées ............................................................................7
3. QUELLES SONT LES EXCLUSIONS DU CHAMP DAPPLICATION DU CODE DES MARCHES PUBLICS ? ........................................................7
3.1. Les prestations intégrées de quasi-régie (14) (art. 3 [1°]) (15) ................................................................................................7
3.2. L’octroi d’un droit exclusif (art. 3 [2°]) ....................................................................................................................................8
3.3. Les contrats relatifs à des programmes de recherche-développement (art. 3 [6°]) ..................................................................8
3.4. Les contrats qui exigent le secret ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour
lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat l’exige (art. 3 [7°]) ......................................................................................8
3.5. Les autres exclusions .................................................................................................................................................................9
DEUXIEME PARTIE : LA PREPARATION DE LA PROCEDURE ................................................................................................9
4. COMMENT LACHETEUR DOIT-IL DETERMINER SES BESOINS ? .............................................................................................................9
4.1. Pourquoi faut-il identifier les besoins ? ....................................................................................................................................9
4.2. Possibilité de demander des prestations supplémentaires éventuelles ....................................................................................10
4.3. Que faire lorsque la définition précise des besoins ou des moyens permettant de les satisfaire est impossible ? ..................10
4.4. Les besoins doivent être déterminés par référence à des spécifications techniques ................................................................11
4.5. L’utilisation des variantes .......................................................................................................................................................11
4.6. Qui définit les besoins ? ..........................................................................................................................................................12
5. PRECISIONS SUR LEVOLUTION DU ROLE DES COMMISSIONS DAPPEL DOFFRES ...............................................................................13
6. ACHETER SEUL OU GROUPE ? ...........................................................................................................................................................14
6.1. La coordination de commandes ..............................................................................................................................................14
6.2. Dans le cadre d’un groupement de commandes ......................................................................................................................14
6.3. Le recours à une centrale d’achat ...........................................................................................................................................15
7. QUELLE FORME DE MARCHE ADOPTER ? ...........................................................................................................................................15
7.1. Le choix du mode de dévolution du marché ............................................................................................................................15
7.2. Les possibilités de marchés « fractionnés » et de planification des marchés dans le temps ...................................................16
7.3. Le système d’acquisition dynamique (SAD, art. 78) ................................................................................................................19
8. COMMENT SAVOIR SI ON DEPASSE UN SEUIL ? ..................................................................................................................................20
8.1. Pour les marchés de travaux : les notions d’ouvrage et d’opération (art. 27-II [1°]) ............................................................20
8.2. Pour les marchés de fournitures et de services : le caractère homogène (art. 27-II [2°]) .....................................................21
8.3. La détermination des marchés sans prix versé par le pouvoir adjudicateur ...........................................................................21
9. COMMENT OBTENIR LAIDE NECESSAIRE A LELABORATION ET A LA PASSATION DUN MARCHE ? ....................................................22
TROISIEME PARTIE : LA MISE EN ŒUVRE DE LA PROCEDURE .........................................................................................22
10. QUELLES MESURES DE PUBLICITE ET DE MISE EN CONCURRENCE ? .................................................................................................22
10.1. Pourquoi faut-il procéder à des mesures de publicité et de mise en concurrence ? .............................................................22
10.2. Au-dessus des seuils de procédure formalisée .......................................................................................................................23
10.3. En dessous des seuils de procédure formalisée : les marchés à procédure adaptée .............................................................26
10.4. Le cas particulier des marchés de services de l’article 30 ....................................................................................................29
11. COMMENT SELECTIONNER LES CANDIDATS ? ..................................................................................................................................30
11.1. Qui peut se porter candidat ? ................................................................................................................................................30
11.2. Comment présenter un dossier de candidature ? ..................................................................................................................31
11.3. Que doit contenir un dossier de candidature ? .....................................................................................................................31
11.4. Quelles sont les modalités de sélection des candidats et les documents et renseignements à fournir ? ................................31
11.5. Que se passe-t-il si le dossier du candidat est incomplet ? ...................................................................................................35
11.6. Quels sont les documents à produire par le candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché ? (69) ..........................35
11.7. Comment dématérialiser les marchés publics ? ....................................................................................................................36
12. QUAND POURQUOI ET COMMENT NEGOCIER ?.................................................................................................................................37
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12.1. Dans quelles hypothèses peut-on négocier ? .........................................................................................................................37
12.2. Quels sont les avantages de la négociation ? ........................................................................................................................40
12.3. Quelles sont les contraintes de la négociation ? ...................................................................................................................40
13. COMMENT MENER UN DIALOGUE COMPETITIF (ART. 67) ? ..............................................................................................................41
14. COMMENT CHOISIR LOFFRE ECONOMIQUEMENT LA PLUS AVANTAGEUSE ? ....................................................................................42
14.1. Quels sont les critères du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ? ..............................................................43
14.2. Comment intégrer des préoccupations de développement durable dans l’achat public ? ....................................................45
14.3. Peut-on s’adresser à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d’aide par le travail ? ..........................47
15. COMMENT ACHEVER LA PROCEDURE ? ...........................................................................................................................................47
15.1. L’information des candidats ..................................................................................................................................................47
15.2. Le délai de suspension de la procédure ................................................................................................................................49
15.3. La notification .......................................................................................................................................................................50
15.4. L’avis d’attribution................................................................................................................................................................51
16. NE PAS OMETTRE LES OBLIGATIONS DE PUBLICITE A POSTERIORI ....................................................................................................51
QUATRIEME PARTIE : L’EXECUTION DES MARCHES ...........................................................................................................51
17. COMMENT CONTRIBUER A LA BONNE EXECUTION DES MARCHES PUBLICS ? ...................................................................................51
17.1. Le paiement direct du sous-traitant .......................................................................................................................................51
17.2. Le versement d’avances aux titulaires de marchés publics (96) ...........................................................................................52
17.3. Le versement d’acomptes aux titulaires de marchés publics .................................................................................................53
17.4. L’encadrement des garanties financières exigées des titulaires de marchés publics ............................................................53
17.5. L’obligation pour le pouvoir adjudicateur de respecter un délai global de paiement ..........................................................54
17.6. Le versement de primes de réalisation anticipée ...................................................................................................................55
17.7. Les possibilités de refinancement au moyen de cessions ou de nantissement des créances issues de marchés publics ........55
17.8. Les possibilités de modifier le contrat initial par avenants et décisions de poursuivre (103) ...............................................56
18. COMMENT REGLER A LAMIABLE UN DIFFEREND PORTANT SUR LEXECUTION DES MARCHES PUBLICS ? (104) LES ACHETEURS
PUBLICS PEUVENT RECOURIR A TROIS DISPOSITIFS ................................................................................................................................57
18.1. La conciliation .......................................................................................................................................................................57
18.2. Les comités de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics (106)...........................................57
18.3. L’arbitrage ............................................................................................................................................................................58
CINQUIEME PARTIE : LES DISPOSITIONS APPLICABLES AUX ENTITES ADJUDICATRICES .....................................58
19. QUELS SONT LES CAS DANS LESQUELS LES POUVOIRS ADJUDICATEURS PEUVENT ETRE QUALIFIES DENTITES ADJUDICATRICES ET
QUELLES REGLES PARTICULIERES DE PASSATION DES MARCHES LEUR SONT-ELLES APPLICABLES ? ......................................................58
19.1. Quelles sont les activités d’opérateurs de réseaux ? .............................................................................................................58
19.3. Quelles sont les principales différences de règles de procédure entre les entités adjudicatrices et les pouvoirs
adjudicateurs ? ...............................................................................................................................................................................59
CONCLUSION : MAITRISER L’ACHAT PUBLIC .........................................................................................................................61
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Avertissement
1. Dispositions applicables à certains marchés passés dans le domaine de la défense
Les marchés publics et accords-cadres portant sur les armes, munitions et matériels de guerre sont, en principe,
soumis à l’ensemble des dispositions du code des marchés publics. Cependant, lorsque les dispositions des
articles L. 111-1, L. 111-2, L. 2141-1, L. 2141-2 et L. 2141-3 du code de la défense s’appliquent, les marchés
sont soumis au décret n° 2004-16 du 7 janvier 2004 pris en application de l’article 4 du code des marchés
publics.
Les marchés inclus dans le périmètre du décret du 7 janvier 2004 doivent satisfaire aux critères suivants :
- mettre en cause les intérêts essentiels de sécurité l’Etat au sens de l’article 296 du traité instituant la
Communauté européenne ;
- porter sur des armes, munitions ou matériels de guerre ;
- être passé pour les besoins exclusifs de la défense.
Lorsque le marché ou l’accord-cadre entre dans le champ d’application de ce décret, le pouvoir adjudicateur est
libre de l’appliquer ou de ne pas l’appliquer.
Le code des marchés publics s’applique, en l’absence de disposition particulière de ce décret. Dans cette
mesure, les marchés de défense entrent donc dans le champ d’application du présent guide.
2. Montant des seuils de procédure
Le montant des seuils des procédures formalisées est modifié tous les deux ans par décret. En effet, tous les
deux ans, les seuils des directives européennes sur les marchés publics sont révisés par la Commission
européenne de manière à respecter les engagements internationaux de l’Union pris en vertu de l’Accord
plurilatéral sur les marchés publics de l’Organisation mondiale du commerce.
Cet accord prévoit des seuils exprimés en droits de tirage spéciaux (DTS). Le DTS est un panier de monnaies
(euro, dollar américain, yen). Les seuils des directives exprimés en euros doivent donc être révisés
régulièrement pour tenir compte de la variation du cours des monnaies.
A la date de la publication de la présente circulaire, les seuils sont ceux résultant du décret 2007-1850 du 29
décembre 2007 soit pour les marchés de fourniture et de services, 133 000 € HT pour l’Etat, 206 000 € HT pour
les collectivités territoriales. Ils sont de 412.000 € HT pour les entités adjudicatrices. Pour les marchés de
travaux, le seuil est de 5 150 000 € HT.
Au 1er janvier 2010, ces seuils sont pour les marchés de fournitures ou services : 125 000 euros HT pour l’Etat,
193 000 euros HT pour les collectivités territoriales et 387 000 euros HT pour les entités adjudicatrices. Pour
les marchés de travaux : 4 845 000 euros HT.
Il est rappelé qu’en application des dispositions du code général des collectivités territoriales (CGCT) relatives
aux actes soumis au contrôle de légalité du représentant de l’Etat (art. L. 2131-2, L. 3131-2, L. 4141-2), le
décret n° 2008-171 du 22 février 2008 relatif au seuil prévu par le code général des collectivités territoriales
concernant certaines dispositions applicables aux marchés publics et accords-cadres (2) a fixé à 206 000 € HT le
montant à partir duquel les marchés publics et les accords-cadres sont soumis au contrôle du représentant de
l’Etat. Ce seuil est ramené à 193 00 € HT à compter du 1er janvier 2010.
(2) JO n° 47 du 24 fév. 2008, p. 3245.
3. Pour aller plus loin
La Direction des affaires juridique du ministère chargé de l’économie tient à jour sur son site internet (3) des
documents élaborés dans le cadre de l’Observatoire économique de l’achat public, dont elle assure le
fonctionnement avec des professionnels. Parmi ces documents, pourront être utilement consultés les guides de
bonnes pratiques élaborés dans le cadre des « Ateliers » de l’Observatoire économique de l’achat public ou les
guides et recommandations des Groupes d’études des marchés (GEM). Ces derniers, en particulier, sont
élaborés dans le cadre du partenariat qui lie la Direction avec le Service des Achats de l’Etat, dont elle assure le
soutien juridique.
(3) http://www.minefe.gouv.fr/, rubrique « Les actions - Commande publique ».
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Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics
Première partie - le champ d’application
Le contrat envisagé est-il un marché public soumis au code des marchés publics ?
L’acheteur saura s’il doit appliquer le code des marchés publics, lorsqu’il aura répondu aux trois questions
suivantes :
- est-il une personne soumise au code des marchés publics ?
- le contrat qu’il envisage est-il un marché public ?
- ce marché public entre-t-il dans le champ des exceptions prévues par le code ?
1. Qui doit appliquer le code des marchés publics ?
1.1. Les personnes publiques soumises au code des marchés publics et leurs mandataires
Le code des marchés publics s’applique à l’Etat et à ses établissements publics administratifs (4). Le code des
marchés publics s’applique également aux collectivités territoriales et aux établissements publics locaux, qu’ils
soient de nature administrative ou industrielle et commerciale mais pas à ses établissements publics à caractère
industriels et commerciaux qui sont soumis au régime fixé par l’ordonnance du 6 juin 2005 Ordonnance n°
2005-649 du 6 juin 2005 (5).
(4) Certains établissements publics à caractère administratif de l’Etat sont soumis à un double régime, voir 1.3.
(5) relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, JO
n° 131 du 7 juin 2005, p. 10014.
Lorsque ces personnes sont qualifiées de pouvoirs adjudicateurs, leurs achats sont régis par la première partie
du code. Lorsque ces personnes interviennent en tant qu’opérateur de réseaux, elles sont qualifiées d’entités
adjudicatrices soumises à des règles spécifiques applicables à leurs achats (seconde partie du code). Le régime
qui leur est applicable est commenté en cinquième partie.
Les établissements publics de santé sont soumis à quelques dispositions spécifiques (absence de commission
d’appels d’offres, délais de paiement particuliers). Les syndicats inter-hospitaliers sont soumis au même régime
que les établissements de santé par le code de la santé publique.
1.2. Certaines personnes privées
Les personnes privées ne relèvent pas, en principe, du champ d’application du code des marchés publics.
Il en va autrement dans les cas suivants :
a) Lorsqu’une personne privée agit, en application de l’article 1984 du code civil, comme mandataire d’une
personne publique soumise au code des marchés publics, elle doit, pour les marchés passés en exécution de ce
mandat, respecter les dispositions du code des marchés publics.
b) Les personnes morales de droit privé qui participent à un groupement de commandes doivent, pour leurs
achats réalisés dans le cadre du groupement, appliquer les règles prévues par le code.
On prendra garde qu’une association, personne morale de droit privé, lorsqu’elle ne constitue qu’un « faux-nez
» de l’administration et doit être, par suite, considérée comme une association transparente, doit appliquer les
règles de la commande publique.
1.3. Certaines autres personnes publiques
1.3.1. Certaines personnes publiques ou privées, bien que non assujetties au code des marchés publics, sont
soumises à des obligations de mise en concurrence imposées par le droit communautaire. Ces organismes
relèvent du régime de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, relative aux marchés passés par certaines
personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et de ses décrets d’application (6).
(6) Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 précitée, entrée en vigueur le 1er septembre 2005 ; décret n° 2005-1742 du 30
décembre 2005 relatif aux pouvoirs adjudicateurs et décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux entités
adjudicatrices.
1.3.2. Les organismes de sécurité sociale appliquent les dispositions du code des marchés publics, en vertu de
l’article L. 124-4 du code de la sécurité sociale et de l’arrêté du 16 juin 2008 portant réglementation sur les
marchés des organismes de sécurité sociale (7).
(7) JO n° 146 du 24 juin 2008, p. 10092.
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