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Quels sont les problèmes juridiques que posent les garanties de nos
jours?
Chaque État membre a sa propre tradition juridique. Les règles appliquées aux
contrats de garantie varient donc d'un pays à l'autre.
Cela oblige les opérateurs des marchés financiers de l'Union à s'adapter à une
réglementation différente dans chaque État membre où ils font affaire, d'où des
démarches complexes et coûteuses. Ces différences nationales sont
particulièrement problématiques pour ce qui concerne la législation sur la faillite et
les conditions de validité et d'opposabilité des contrats, comme on l'explique
ci-après:
- Législation sur la faillite: l'un des principaux objectifs de la législation sur la
faillite est de faire en sorte que tous les créanciers soient traités de manière
équitable. Une transaction à la faveur de laquelle un créancier a été "favorisé"
peu de temps avant le moment où la faillite est survenue sera donc d'ordinaire
invalidée par le liquidateur (par exemple, dans le cas où un prêt antérieur est
couvert par une garantie accordée peu avant la faillite, le liquidateur peut
déclarer la garantie invalide). Cette législation poursuit des objectifs identiques
dans tous les États membres, mais on relève des différences importantes en ce
qui concerne les critères qui déterminent si une transaction favorise un
créancier et si elle doit être invalidée à ce titre. Dans certains États, ce qui est
déterminant, c'est la question de savoir si le créancier a accepté la garantie de
"bonne foi" (ignorait-il ou non que le débiteur était sur le point de faire faillite?).
Ailleurs, il existe des règles objectives, selon lesquelles toute transaction ayant
pour effet de garantir une dette antérieure peut être invalidée si elle a eu lieu au
cours d'une période déterminée précédant la faillite. Ces différences
compliquent les transactions transfrontalières, parce que la législation étrangère
en matière de faillite risque d'influer sur la validité d'un contrat conclu avec une
contrepartie étrangère. Cela oblige les opérateurs du marché à connaître toutes
les lois sur la faillite appliquées dans la Communauté;
- Conditions de validité et exécution des garanties: il existe des dispositions
qui régissent les procédures qu'un créancier doit suivre pour préserver ses
droits sur la garantie en cas de faillite du débiteur (et pour conserver, par
rapport aux autres créanciers, le rang prioritaire que lui accorde le contrat). Ces
procédures, ou "conditions de validité", servent à assurer à la fois que le
créancier ne bénéficie pas illégalement d'une garantie et que le débiteur n'utilise
pas celle-ci plusieurs fois. Cependant, les preneurs de garantie doivent
aujourd'hui respecter des règles de publicité peu pratiques, datant parfois de
plusieurs siècles, qui sont destinées à informer les tiers du fait que les actifs
fournis à titre de garantie ne seront en général pas disponibles en cas
d'insolvabilité du débiteur. Sur les marchés des valeurs mobilières, où tout
bouge si vite de nos jours, l'application de ces règles peut s'avérer difficile et
incommode, mais leur inapplication peut entraîner l'invalidité de la garantie. Par
ailleurs, les conditions dans lesquelles le créancier peut obtenir l'exécution de la
garantie varient sensiblement d'un État membre à l'autre. Dans certains pays,
l'exécution est immédiate, alors que dans d'autres, le créancier peut devoir
attendre plusieurs mois;