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MEMO/01/108
Bruxelles, le 30 mars 2001
Proposition de directive concernant les contrats de garantie financière
- Foire aux questions
(voir également IP/01/464)
Pourquoi les garanties sont-elles nécessaires et comment les
utilise-t-on?
Dans un contrat de garantie, une partie (le fournisseur de la garantie/le débiteur)
engage un bien - par exemple, des titres et/ou des espèces - en faveur d'une autre
partie (le preneur de la garantie/le créancier), le débiteur autorisant le créancier à
utiliser le bien ainsi engagé, dans le cas où il ne pourrait honorer ses obligations à
son égard. La garantie a pour objet de protéger le droit du créancier sur les actifs du
débiteur, au cas où celui-ci s'avérerait incapable de respecter ses obligations
(autrement dit, au lieu d'un simple droit de recouvrer la somme qui lui est due, le
créancier obtient un droit sur des actifs déterminés ayant une valeur équivalente à
celle de sa créance, également appelé "droit réel").
Les garanties sont utilisées dans toute l'Union en soutien des transactions
financières. Les opérateurs du marché s'en servent pour gérer et réduire le risque de
crédit auquel les exposent toute une série d'opérations, allant des contrats dérivés
aux emprunts bancaires les plus courants. Elles sont aussi utilisées sur les marchés
monétaires, où les opérateurs se répartissent la liquidité globale fournie par les
banques centrales en effectuant entre eux des transactions où les excédents de
liquidité des uns comblent les déficits des autres. Il existe deux grandes catégories
de contrats de garantie:
- le mécanisme classique est le nantissement, par lequel le débiteur procure au
créancier une garantie prenant, par exemple, la forme de titres. La garantie
reste la propriété du débiteur (le fournisseur), mais elle est généralement
"bloquée" en faveur du créancier (le preneur). Si la dette n'est pas remboursée,
le créancier a le droit de liquider la garantie, ce qui a pour effet d'annuler sa
créance;
- un autre mécanisme est le transfert de propriété (par exemple, la mise en
pension - mieux connue en anglais sous l'appellation de repo), par lequel le
débiteur vend la garantie au créancier en échange d'un prêt. Simultanément, les
parties conviennent qu'à une date future, le créancier revendra la garantie au
débiteur pour un prix convenu (le prix de rachat), qui comprend en général
l'intérêt sur le prêt. Si le débiteur fait faillite, le créancier annule simplement son
obligation de revendre la garantie, dont la valeur est déduite de celle de la
créance (c'est ce qu'on appelle la "compensation"). Cet instrument a été créé
afin d'éviter les procédures et l'insécurité juridique qu'impliquent les contrats de
nantissement dans certains États membres.
Quels sont les problèmes juridiques que posent les garanties de nos
jours?
Chaque État membre a sa propre tradition juridique. Les règles appliquées aux
contrats de garantie varient donc d'un pays à l'autre.
Cela oblige les opérateurs des marchés financiers de l'Union à s'adapter à une
réglementation différente dans chaque État membre où ils font affaire, d'où des
démarches complexes et coûteuses. Ces différences nationales sont
particulièrement problématiques pour ce qui concerne la législation sur la faillite et
les conditions de validité et d'opposabilité des contrats, comme on l'explique
ci-après:
- Législation sur la faillite: l'un des principaux objectifs de la législation sur la
faillite est de faire en sorte que tous les créanciers soient traités de manière
équitable. Une transaction à la faveur de laquelle un créancier a été "favorisé"
peu de temps avant le moment où la faillite est survenue sera donc d'ordinaire
invalidée par le liquidateur (par exemple, dans le cas où un prêt antérieur est
couvert par une garantie accordée peu avant la faillite, le liquidateur peut
déclarer la garantie invalide). Cette législation poursuit des objectifs identiques
dans tous les États membres, mais on relève des différences importantes en ce
qui concerne les critères qui déterminent si une transaction favorise un
créancier et si elle doit être invalidée à ce titre. Dans certains États, ce qui est
déterminant, c'est la question de savoir si le créancier a accepté la garantie de
"bonne foi" (ignorait-il ou non que le débiteur était sur le point de faire faillite?).
Ailleurs, il existe des règles objectives, selon lesquelles toute transaction ayant
pour effet de garantir une dette antérieure peut être invalidée si elle a eu lieu au
cours d'une période déterminée précédant la faillite. Ces différences
compliquent les transactions transfrontalières, parce que la législation étrangère
en matière de faillite risque d'influer sur la validité d'un contrat conclu avec une
contrepartie étrangère. Cela oblige les opérateurs du marché à connaître toutes
les lois sur la faillite appliquées dans la Communauté;
- Conditions de validité et exécution des garanties: il existe des dispositions
qui régissent les procédures qu'un créancier doit suivre pour préserver ses
droits sur la garantie en cas de faillite du débiteur (et pour conserver, par
rapport aux autres créanciers, le rang prioritaire que lui accorde le contrat). Ces
procédures, ou "conditions de validité", servent à assurer à la fois que le
créancier ne bénéficie pas illégalement d'une garantie et que le débiteur n'utilise
pas celle-ci plusieurs fois. Cependant, les preneurs de garantie doivent
aujourd'hui respecter des règles de publicité peu pratiques, datant parfois de
plusieurs siècles, qui sont destinées à informer les tiers du fait que les actifs
fournis à titre de garantie ne seront en général pas disponibles en cas
d'insolvabilité du débiteur. Sur les marchés des valeurs mobilières, où tout
bouge si vite de nos jours, l'application de ces règles peut s'avérer difficile et
incommode, mais leur inapplication peut entraîner l'invalidité de la garantie. Par
ailleurs, les conditions dans lesquelles le créancier peut obtenir l'exécution de la
garantie varient sensiblement d'un État membre à l'autre. Dans certains pays,
l'exécution est immédiate, alors que dans d'autres, le créancier peut devoir
attendre plusieurs mois;
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- La règle de la "Lex rei sitae" et la localisation des titres: la détermination du
lieu où se trouve la garantie peut poser certains problèmes dans le cadre de la
"Lex rei sitae", qui relève du droit romain et date donc d'une époque bien
antérieure à l'apparition des titres dématérialisés. Selon cette règle, la loi
applicable est celle du pays où la garantie est située. Étant donné que les titres
servant de garantie peuvent, comme l'argent, circuler en tous points du monde
par un jeu d'inscriptions au crédit et au débit des comptes d'une chaîne
d'intermédiaires, la localisation de ces titres dématérialisés peut poser certains
problèmes.
Ces différences entre les cadres juridiques nationaux ont obligé les opérateurs du
marché à collecter de grandes quantités d'informations sur l'utilisation des garanties
dans l'Union européenne. Les ressources consacrées à ce travail de documentation
pourraient être utilisées beaucoup plus efficacement si les États membres pouvaient
s'entendre sur la création d'un régime communautaire minimal simplifié concernant
la fourniture de garanties sous la forme d'espèces ou de titres. La directive propose
ce cadre simplifié, qui vise à instaurer la sécurité juridique par une reconnaissance
des techniques appliquées sur les marchés, dans la mesure où celles -ci sont
loyales et raisonnables.
Qu'en est-il des consommateurs - Quel bénéfice tireront-ils de la
proposition?
Cette proposition fait partie d'un train de mesures - le plan d'action pour les services
financiers - dont la mise en œuvre intégrale profitera largement à l'économie en
général, et donc aussi aux consommateurs (voir IP/00/556). Comme l'a expliqué
récemment le Comité des sages présidé par M. Alexandre Lamfalussy (voir
IP/01/215), la création d'un marché financier mieux intégré et économiquement plus
efficace - objectif du plan d'action - générera des avantages significatifs pour
l'ensemble de l'économie européenne, améliorant le potentiel de croissance
économique et, partant, de création d'emplois.
La directive proposée contient deux mesures spécifiques qui renforceront la liquidité
du marché des garanties: la première a trait à l'instauration d'un régime juridique
clair concernant les clauses contractuelles qui permettent au preneur de la garantie
de réutiliser celle-ci à ses propres fins dans le cadre du nantissement. Cette
réutilisation des garanties est déjà pratiquée dans un certain nombre d'États
membres, sous la forme d'une nouvelle hypothèque ou d'un nouveau nantissement
de la garantie. En second lieu, la proposition de directive permet la substitution des
garanties, c'est-à-dire qu'elle autorise le fournisseur de la garantie à retire un titre
engagé et à le remplacer par d'autres titres de valeur équivalente, si le contrat de
garantie le prévoit. L'augmentation de la liquidité permettra une détermination plus
efficace des prix et la moindre volatilité du marché qui en résultera permettra aux
investisseurs, grands et petits, d'acheter ou de vendre des titres plus facilement et à
un prix plus juste.
L'intégration des marchés financiers européens permettra aux consommateurs
d'acheter plus facilement les services et les produits d'investissement, d'assurance
et de retraite vendus par les meilleurs fournisseurs européens, les coûts diminuant et
les rendements nets augmentant à mesure que l'éventail des investissements offerts
s'élargira.
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Qu'en est-il des PME sur les marchés financiers?
Bien que la plupart des opérateurs présents sur les marchés financiers de gros
soient de grandes entreprises, la proposition pourrait améliorer les possibilités de
négociation offertes aux petites et moyennes entreprises financières, car les
contreparties potentielles pourraient être mieux disposées à traiter avec des
partenaires mal notés voire non notés si on leur proposait un contrat de garantie qui
leur inspire confiance. Tel pourrait être également le cas des transactions
transfrontalières sur le marché monétaire de l'Union économique et monétaire, qui
est aujourd'hui dominé par les grands établissements financiers, alors que la plupart
des institutions de taille moyenne sont également connectées au système de
paiement transfrontalier TARGET.
Quelles conditions les entreprises du secteur devraient-elles remplir
pour relever de la directive?
Les opérateurs doivent signer un simple écrit énonçant, dans les grandes lignes, les
conditions du contrat de garantie. Ils doivent également remplir des conditions
simplifiées de validité: le preneur de la garantie doit prendre possession de celle-ci
ou la "bloquer" sur un compte de titres, afin d'empêcher le fournisseur de l'utiliser
plusieurs fois.
La directive proposée s'appliquerait directement à tout établissement financier
soumis à une surveillance prudentielle, aux banques centrales, aux autorités
publiques et aux personnes autres que des personnes physiques dont les fonds
propres dépassent 100 millions d'euros ou dont l'actif brut dépasse 1 milliard
d'euros.
La proposition ne vise-t-elle que les garanties transfrontalières?
Non. Bien que le problème résulte essentiellement de la coexistence d'une
mosaïque de législations nationales différentes, la directive proposée vise à créer un
marché financier intégré des garanties dans l'Union européenne. Elle doit donc
s'appliquer à tout contrat de garantie soumis à la législation d'un État membre de
l'Union.
Quand bénéficierons-nous des avantages de la proposition?
Selon le plan d'action pour les services financiers, dont la mise en œuvre doit être
achevée d'ici à 2005, la proposition devrait être adoptée par le Conseil et le
Parlement en 2003 au plus tard. Nous ne bénéficierons toutefois de ses effets
favorables qu'une fois qu'elle aura été transposée dans la législation de tous les
États membres. Si l'échéance fixée pour l'adoption est respectée, cette transposition
devrait intervenir en 2004.
En ce qui concerne la création d'un marché européen intégré, la réponse n'est
malheureusement pas aussi simple. Comme on l'a indiqué à la fois dans le rapport
du Comité des Sages (voir IP/01/215) et dans le rapport publié par le groupe
Giovannini en octobre 1999 et intitulé "Marchés des opérations de pension de l'UE:
les voies du changement" (voir IP/99/794), les lacunes de l'intégration résultent
également des obstacles créés par les systèmes de compensation et de règlement
des opérations sur titres, de la coexistence de systèmes fiscaux différents, etc.. La
proposition représente une étape de plus dans la construction du cadre juridique
dans lequel s'inscrira la création d'un marché intérieur des services financiers
vraiment efficace.
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