Le nouveau Code des marchés publics
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Le nouveau Code des marchés publics Le décret n°2002-15 du 7 janvier 2004 portant Code des marchés publics, publié au journal officiel du 8 janvier 2004 est entré en vigueur le 10 janvier 2004. Simplification, libéralisation et responsabilisation sont les mots clefs de cette réforme. La procédure d’appel d’offres est maintenue comme la procédure « de principe » garantissant une sécurité juridique optimale. De plus, comme par le passé, la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures sont les trois principes fondamentaux applicables à la commande publique. L’apport essentiel de ce nouveau code est de rappeler que ces trois principes s’appliquent quelque soit le montant du marché, et donc dès le premier euro. Les principes susmentionnés nécessiteront une définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence, ainsi que le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. En outre, le nouveau code a innové en matière de protection de l’environnement, puisque dès son premier alinéa, il est rappelé que les marchés publics peuvent contribuer au développement durable. Règles générales applicables à l’ensemble des marchés Le nouveau code ne définit toujours pas la personne responsable du marché (PRM) dans les collectivités locales. Il ne peut toutefois s’agir que de l’exécutif. Ce dernier peut déléguer ce pouvoir de PRM, ce qui est une vraie modification pratique. Par contre, ces PRM ne peuvent se voir attribuer le pouvoir de signer un marché ou de choisir l’attributaire. La commission d’appel d’offres n’est pas fondamentalement modifiée. On peut relever que le texte précise qu’elle est permanente, même si une commission spécifique peut aussi être élue ou désignée pour la passation d’un marché déterminé. Pour les établissements publics de coopération intercommunale, les « élus » de la commission sont élus et non plus désignés. Le relèvement des seuils Contrairement à un premier projet, les différentes strates de seuil ont été maintenues pour les marchés dont les montants se situent en dessous des seuils européens. La définition des procédures n’est donc pas modifiée, même si on peut relever qu’eu égard au relèvement des seuils, la procédure dite simplifiée a disparu. SEUILS PROCEDURES PUBLICITES De 0 à 90 000 euros HT Le maître d’ouvrage a recours à une procédure « adaptée » ou formalisée Dans tous les cas, il doit procéder à une publicité suffisante, excepté pour les très petits marchés De 90 000 230 000 euros HT (ou 150 000 euros HT pour les fournitures et services de l’État) Le maître d’ouvrage a recours à une procédure « adaptée » ou formalisée Si le maître d’ouvrage a recours à une procédure formalisée, la publicité devra paraître dans le bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) ou un journal d’annonces légales (JAL) et le cas échéant, dans un support de presse spécialisée du secteur économique concerné Au-delà de 230 000 euros HT, pour les fournitures et services et au-delà de 5 900 000 pour les travaux Entre 230 000 et 5 900 000 euros HT, pour les travaux La procédure est impérativement l’appel d’offre européen Publicité au moins dans le BOAMP et dans le journal officiel de l’Union européenne (JOUE) Appel d’offres ou procédure négociée avec publicité et mise en concurrence préalables ou procédure du dialogue compétitif Le régime juridique de la publicité est le même que pour les marchés entre 90 000 et 230 000 euros HT L’obligation de publicité pour tous les marchés A partir de 90 000 euros HT, une publication est obligatoire. Le choix des supports doit avant tout être guidé par le souci de susciter le plus grand nombre de candidatures possibles. C’est pourquoi l’acheteur est invité à compléter sa publicité par une parution supplémentaire dans un organe de presse spécialisée. Sous le seuil de 90 000 euros HT, une publicité adaptée à l’objet et au montant du marché est nécessaire, mais le choix des modalités de publicité relève de la seule responsabilité de l’acheteur. En outre, chaque acheteur sera tenu de publier, chaque année, la liste des marchés qu’il a attribués et le nom des attributaires. Les tribunaux apprécieront si la publicité réalisée par l’acheteur était « suffisante » c’est-à-dire assurant une mise en concurrence effective. L’introduction de l’ensemble des souplesses autorisées par les directives européennes Les cas de recours à la procédure allégée sont élargis à plusieurs catégories de services, tel que la formation professionnelle, par exemple. De même, les marchés liés à la sécurité ou à l’intérêt de l’État sont exclus de procédures formalisées. Le recours à une procédure de dialogue compétitif pourra permettre de combiner la rigidité de l’appel d’offres et la souplesse de la négociation, elle remplace l’appel d’offres sur performance. Dans le cadre des gros marchés comportant plusieurs lots, les acheteurs peuvent se dispenser de la procédure formalisée pour les plus petits de ces lots. Dans le cadre des procédures d’appel d’offres, la personne responsable du marché pourra dorénavant ouvrir les enveloppes relatives aux candidatures. Simplification des règles d’évaluation des marchés La nomenclature prévue comme référence obligatoire est supprimée. Les acheteurs seront désormais tenus de justifier eux-mêmes la cohérence de la définition de leurs besoins. Pour les travaux, l’administration doit prendre en compte la valeur globale des travaux se rapportant à un même ouvrage ou à une même opération. Pour les fournitures et services, la donne est fondamentalement changée. Tout d’abord l’appréciation du seuil en fourniture et en service est similaire, de plus l’administration devra définir les catégories homologues de fournitures et de services, ensuite pour chacune des catégories, évaluer le seuil. Une fois le travail de classement par catégories homogènes, l'administration devra réaliser une estimation sincère de ces besoins. Priorité au dialogue et à la négociation pour adapter au mieux l’offre et la demande La négociation est toujours possible en dessous des seuils européens. Pour les autres marchés, la procédure de dialogue compétitif permet d’introduire une phase de négociation. La procédure de négociation gré à gré n’existe plus. L’innovation principale de cette procédure est la possibilité pour la personne responsable du marché d’engager avec tous les candidats sélectionnés un dialogue permettant l’identification et la définition des moyens propres à satisfaire les besoins. Au cours de ce dialogue, tous les aspects du marché peuvent être discutés. Ce n’est qu’aux termes de ces discussions, que les candidats sont invités à remettre une offre qui est présentée à la commissions d’appel d’offres avec un rapport précis et détaillé sur le déroulement de la procédure et le contenu des discussions. Lorsque le maître d’ouvrage sera en mesure de recourir à une procédure « adaptée », il pourra inventer une procédure s’apparentant à celle de la procédure négociée (avec publicité et mise en concurrence préalables). Cette procédure « adaptée » aux commandes concernées, non définie par le Code, devra répondre aux objectifs juridiques visés par l’article 1er du Code (principes de concurrence, d’égalité, de publicité et de transparence). Offre économique la plus avantageuse Une hiérarchisation et une pondération des critères de choix des offres sont mises en place. Le critère de performance en matière de protection de l’environnement est désormais un critère possible pour sélectionner les entreprises. Une administration pourra parfaitement retenir un candidat sur la base du critère unique du prix, selon l’objet du marché. Disparition des achats sur facture ou mémoire Il n’est plus possible juridiquement de commander des achats sur facture ou mémoire. Le concept de marché sans formalité préalable a disparu, sauf par référence à la loi Murcef du 11 décembre 2001, par souci de cohérence. Simplification en faveur des entreprises Le dossier de candidature est allégé pour la demande, aux seules attestations sur l’honneur en lieu et place des diverses attestations et certificats. Le régime des avances a été assoupli pour permettre de bénéficier d’une avance dès que le marché atteint 50 000 euros HT, contre 90 000 auparavant. De plus l’avance facultative pourra attendre jusqu’à 60 % du marché, si le titulaire présente les garanties suffisantes. Par ailleurs, une entreprise pourra justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières en présentant un ou plusieurs sous traitants. Ainsi, dans le cadre d’un appel d’offres ouvert, les sous-traitants pourront être présentés dès la première enveloppe et l’administration sera obligée d’agréger les compétences des sous-traitants à celles du titulaire du marché pour juger de la capacité technique et financière de l’entreprise répondant au marché. Mesures transitoires Le cas des marchés en cours avant la date d’application du décret a été prévu pour permettre d’éviter les conséquences d’un changement brutal de réglementation. Marchés Marché notifié avant le 10 janvier 2004 Marché pour lequel une consultation ou un avis d’appel public à la concurrence a été lancé à compter du 10 janvier 2004 Marché pour lequel une consultation ou un avis d’appel public à la concurrence ont été lancé avant le 10 janvier 2004, le marché étant notifié après cette date Passation - ancien code Exécution - ancien code Difficultés et litiges - ancien code - nouveau code - nouveau code - nouveau code - ancien code - nouveau code - Pour la passation, notamment les règles de publicité, la production des attestations fiscales et sociales, le choix des candidats et des offres, les règles de l’ancien code seront à appliquer ; - Pour l’exécution et notamment les avenants, les conditions de résiliation, de paiement, les dispositions du nouveau code seront applicables.
