Le nouveau Code des marchés publics

Le nouveau Code des marchés publics
Le décret n°2002-15 du 7 janvier 2004 portant Code des marchés publics, publié au
journal officiel du 8 janvier 2004 est entré en vigueur le 10 janvier 2004.
Simplification, libéralisation et responsabilisation sont les mots clefs de cette réforme.
La procédure d’appel d’offres est maintenue comme la procédure « de principe »
garantissant une sécurité juridique optimale. De plus, comme par le passé, la liberté d’accès
à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des
procédures sont les trois principes fondamentaux applicables à la commande publique.
L’apport essentiel de ce nouveau code est de rappeler que ces trois principes
s’appliquent quelque soit le montant du marché, et donc dès le premier euro.
Les principes susmentionnés nécessiteront une définition préalable des besoins, le
respect des obligations de publicité et de mise en concurrence, ainsi que le choix de l’offre
économiquement la plus avantageuse.
En outre, le nouveau code a innové en matière de protection de l’environnement,
puisque dès son premier alinéa, il est rappelé que les marchés publics peuvent contribuer au
développement durable.
Règles générales applicables à l’ensemble des marchés
Le nouveau code ne définit toujours pas la personne responsable du marché (PRM)
dans les collectivités locales. Il ne peut toutefois s’agir que de l’exécutif. Ce dernier peut
déléguer ce pouvoir de PRM, ce qui est une vraie modification pratique. Par contre, ces PRM
ne peuvent se voir attribuer le pouvoir de signer un marché ou de choisir l’attributaire.
La commission d’appel d’offres n’est pas fondamentalement modifiée. On peut relever
que le texte précise qu’elle est permanente, même si une commission spécifique peut aussi
être élue ou désignée pour la passation d’un marché déterminé. Pour les établissements
publics de coopération intercommunale, les « élus » de la commission sont élus et non plus
désignés.
Le relèvement des seuils
Contrairement à un premier projet, les différentes strates de seuil ont été maintenues
pour les marchés dont les montants se situent en dessous des seuils européens. La
définition des procédures n’est donc pas modifiée, même si on peut relever qu’eu égard au
relèvement des seuils, la procédure dite simplifiée a disparu.

SEUILS
PROCEDURES
PUBLICITES
De 0 à 90 000
euros HT
Le maître d’ouvrage a
recours à une procédure
« adaptée » ou formalisée
Dans tous les cas, il doit procéder à
une publicité suffisante, excepté pour
les très petits marchés
De 90 000 230 000
euros HT (ou 150
000 euros HT pour
les fournitures et
services de l’État)
Le maître d’ouvrage a
recours à une procédure
« adaptée » ou formalisée
Si le maître d’ouvrage a recours à une
procédure formalisée, la publicité devra
paraître dans le bulletin officiel des
annonces des marchés publics
(BOAMP) ou un journal d’annonces
légales (JAL) et le cas échéant, dans
un support de presse spécialisée du
secteur économique concerné
Au-delà de 230 000
euros HT, pour les
fournitures et
services et au-delà
de 5 900 000 pour
les travaux
La procédure est
impérativement l’appel
d’offre européen
Publicité au moins dans le BOAMP et
dans le journal officiel de l’Union
européenne (JOUE)
Entre 230 000 et
5 900 000 euros HT,
pour les travaux
Appel d’offres ou procédure
négociée avec publicité et
mise en concurrence
préalables ou procédure du
dialogue compétitif
Le régime juridique de la publicité est le
même que pour les marchés entre
90 000 et 230 000 euros HT
L’obligation de publicité pour tous les marchés
A partir de 90 000 euros HT, une publication est obligatoire. Le choix des supports doit
avant tout être guidé par le souci de susciter le plus grand nombre de candidatures
possibles. C’est pourquoi l’acheteur est invité à compléter sa publicité par une parution
supplémentaire dans un organe de presse spécialisée.
Sous le seuil de 90 000 euros HT, une publicité adaptée à l’objet et au montant du
marché est nécessaire, mais le choix des modalités de publicité relève de la seule
responsabilité de l’acheteur.
En outre, chaque acheteur sera tenu de publier, chaque année, la liste des marchés
qu’il a attribués et le nom des attributaires.
Les tribunaux apprécieront si la publicité réalisée par l’acheteur était « suffisante »
c’est-à-dire assurant une mise en concurrence effective.

L’introduction de l’ensemble des souplesses autorisées par les directives
européennes
Les cas de recours à la procédure allégée sont élargis à plusieurs catégories de
services, tel que la formation professionnelle, par exemple. De même, les marchés liés à la
sécurité ou à l’intérêt de l’État sont exclus de procédures formalisées.
Le recours à une procédure de dialogue compétitif pourra permettre de combiner la
rigidité de l’appel d’offres et la souplesse de la négociation, elle remplace l’appel d’offres sur
performance.
Dans le cadre des gros marchés comportant plusieurs lots, les acheteurs peuvent se
dispenser de la procédure formalisée pour les plus petits de ces lots.
Dans le cadre des procédures d’appel d’offres, la personne responsable du marché
pourra dorénavant ouvrir les enveloppes relatives aux candidatures.
Simplification des règles d’évaluation des marchés
La nomenclature prévue comme référence obligatoire est supprimée. Les acheteurs
seront désormais tenus de justifier eux-mêmes la cohérence de la définition de leurs
besoins.
Pour les travaux, l’administration doit prendre en compte la valeur globale des travaux
se rapportant à un même ouvrage ou à une même opération.
Pour les fournitures et services, la donne est fondamentalement changée. Tout d’abord
l’appréciation du seuil en fourniture et en service est similaire, de plus l’administration devra
définir les catégories homologues de fournitures et de services, ensuite pour chacune des
catégories, évaluer le seuil. Une fois le travail de classement par catégories homogènes,
l'administration devra réaliser une estimation sincère de ces besoins.
Priorité au dialogue et à la négociation pour adapter au mieux l’offre et la
demande
La négociation est toujours possible en dessous des seuils européens. Pour les autres
marchés, la procédure de dialogue compétitif permet d’introduire une phase de négociation.
La procédure de négociation gré à gré n’existe plus. L’innovation principale de cette
procédure est la possibilité pour la personne responsable du marché d’engager avec tous les
candidats sélectionnés un dialogue permettant l’identification et la définition des moyens
propres à satisfaire les besoins. Au cours de ce dialogue, tous les aspects du marché
peuvent être discutés. Ce n’est qu’aux termes de ces discussions, que les candidats sont
invités à remettre une offre qui est présentée à la commissions d’appel d’offres avec un
rapport précis et détaillé sur le déroulement de la procédure et le contenu des discussions.
Lorsque le maître d’ouvrage sera en mesure de recourir à une procédure « adaptée »,
il pourra inventer une procédure s’apparentant à celle de la procédure négociée (avec
publicité et mise en concurrence préalables). Cette procédure « adaptée » aux commandes
concernées, non définie par le Code, devra répondre aux objectifs juridiques visés par
l’article 1er du Code (principes de concurrence, d’égalité, de publicité et de transparence).

Offre économique la plus avantageuse
Une hiérarchisation et une pondération des critères de choix des offres sont mises en
place. Le critère de performance en matière de protection de l’environnement est désormais
un critère possible pour sélectionner les entreprises. Une administration pourra parfaitement
retenir un candidat sur la base du critère unique du prix, selon l’objet du marché.
Disparition des achats sur facture ou mémoire
Il n’est plus possible juridiquement de commander des achats sur facture ou mémoire.
Le concept de marché sans formalité préalable a disparu, sauf par référence à la loi Murcef
du 11 décembre 2001, par souci de cohérence.
Simplification en faveur des entreprises
Le dossier de candidature est allégé pour la demande, aux seules attestations sur
l’honneur en lieu et place des diverses attestations et certificats.
Le régime des avances a été assoupli pour permettre de bénéficier d’une avance dès
que le marché atteint 50 000 euros HT, contre 90 000 auparavant. De plus l’avance
facultative pourra attendre jusqu’à 60 % du marché, si le titulaire présente les garanties
suffisantes.
Par ailleurs, une entreprise pourra justifier de ses capacités professionnelles,
techniques et financières en présentant un ou plusieurs sous traitants. Ainsi, dans le cadre
d’un appel d’offres ouvert, les sous-traitants pourront être présentés dès la première
enveloppe et l’administration sera obligée d’agréger les compétences des sous-traitants à
celles du titulaire du marché pour juger de la capacité technique et financière de l’entreprise
répondant au marché.
Mesures transitoires
Le cas des marchés en cours avant la date d’application du décret a été prévu pour
permettre d’éviter les conséquences d’un changement brutal de réglementation.
Marchés
Passation
Exécution
Difficultés et litiges
Marché notifié avant le 10 janvier
2004
- ancien
code
- ancien
code
- ancien code
Marché pour lequel une
consultation ou un avis d’appel
public à la concurrence a été lancé
à compter du 10 janvier 2004
- nouveau
code
- nouveau
code
- nouveau code
Marché pour lequel une
consultation ou un avis d’appel
public à la concurrence ont été
lancé avant le 10 janvier 2004, le
marché étant notifié après cette
date
- ancien
code
- nouveau
code
- Pour la passation, notamment les règles
de publicité, la production des attestations
fiscales et sociales, le choix des
candidats et des offres, les règles de
l’ancien code seront à appliquer ;
- Pour l’exécution et notamment les
avenants, les conditions de résiliation, de
paiement, les dispositions du nouveau
code seront applicables.