Les principales questions à se poser pour maîtriser les risques

Les risques juridiques du
« e-business »
Michel Jaccard
BCCC Avocats
Genève │Lausanne
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Démarche
ƒ Aperçu des principaux risques juridiques liés à la conduite
d’une activité commerciale « en ligne », pour :
• Une société commerciale basée en Suisse…
• Offrant des services / proposant des transactions par le biais d’un
site Internet…
• A des clients commerciaux / consommateurs résident en Suisse ou
à l’étranger.
ƒ Pas de prise en compte des questions fiscales.
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Les opérations préalables
ƒ L’enregistrement d’un nom de domaine
ƒ La conclusion de contrats « techniques »:
• Conception du site. Propriété intellectuelle.
• Hébergement du site / des données. Maintenance. Sécurité.
• Services de référencement / positionnement / promotion du site.
ƒ L’analyse des risques en fonction du domaine d’activité:
• Tabac & alcool: restrictions en matière de distribution et de publicité,
notamment à destination des jeunes, risque d’infraction pénale
• Pornographie: risque pénal accru, vérification systématique de l’âge des
internautes et du contenu (pornographie dure)
• Publicité : risque pénal pour les jeux de hasard en ligne et les paris;
publicité déloyale
• Autres restrictions : produits financiers et protection des emprunteurs;
médicaments vendus sous ordonnance, etc.
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La présentation du site
ƒ Obligation générale de clarté, vérité et transparence (LCD)
• Pas d’indication trompeuse
• Registre du commerce: indications obligatoires
• Contenu protégé par droit d’auteur – obtenir l’autorisation des auteurs
• Interdiction des meta-tags / violation des droits à la marque
ƒ Pas d’indications minimales obligatoires spécifiques à
internet (mais selon l’art. 322 CP: obligation des médias de
renseigner sur le siège de l’entreprise et l’identité du
responsable de la publication)
ƒ Pas d’obligation d’écrire le site dans une des langues
nationales
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Les transactions sur le site
ƒ Conclusion de contrats « en ligne »
• Offre de services, vente de marchandises, téléchargements,
streaming, chats: contrats valables (même sans signature
électronique qualifiée)
• Emails, print-outs: preuves admissibles, mais libre appréciation
ƒ Risques :
• Non incorporation des termes contractuels (click the box)
• Protection des consommateurs / Droit international privé
• Droit applicable : domicile du consommateur (LDIP)
• Tribunaux compétents : domicile du consommateur (LFors, LDIP, CLugano)
• Droit de révocation : 40a ss CO ?
• Factures TVA « numérisées » uniquement avec système de
signature électronique qualifiée.
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Les données personnelles
ƒ Principes
• Définition large: « toutes les informations qui se rapportent à une
personne identifiée ou identifiable »
• Informations liées à l’enregistrement: identité, adresse,…
• Cookies ?
• Adresses IP ?
• Géodonnées ?
• Collecte / Traitement doivent respecter les exigences de licéité,
proportionnalité, bonne foi et transparence (qui ? Pourquoi ?
Comment ?)
• Motifs justificatifs: consentement « en ligne ».
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Les données personnelles
ƒ Risques particuliers :
• Données sensibles: opinions ou activités religieuses, philosophiques,
politiques ou syndicales, santé, sphère intime, race, mesures d’aide
sociale, poursuites ou sanctions pénales et administratives
• Profils de personnalité: assemblage de données permettant
d’apprécier les caractéristiques essentielles de la personnalité d’une
personne physique
• Transmission à l’étranger: UE (niveau adéquat de protection), USA
(safe harbor), reste du monde (consentement)
• Déclaration de fichiers et de transfert à l’étranger: obligation
d’information au Préposé.
• Risque pénal: omission d’information aux personnes concernées, de
déclaration du fichier, etc.
ƒ Spam : constitutif d’un acte de concurrence déloyale
(sanction pénale) – régime opt-in
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Autres questions – Facteurs aggravants
ƒ Risques liés à l’hébergement de données de tiers
• PI : violation du droit d’auteur et des marques, best efforts et
obligation de réactivité
• Droit civil: protection de la personnalité, tort moral, mesures
provisoires
• Droit pénal: contenu illégal
• Droit pénal des médias: art. 28/322bis CP fondent la responsabilité pénale
subsidiaire de l’éditeur de sites web lorsque l’auteur est inconnu ou ne peut être
jugé en Suisse
• Complicité selon art. 25 CP: condamnation possible de l’éditeur aux côtés du
tiers responsable
• Mise en place de processus de réduction des risques (directives…)
ƒ Risques liés à des activités de publicité :
• Quelles diffusion géographique ?
• Quelles mesures de précaution ?
• Quels produits/services refuser ?
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Conclusions
ƒ Risques spécifiques, en fonction du domaine d’activité et
de la nature des services / du contenu de tiers présent sur
le site de la société
ƒ Pas de risque pour une « vitrine en ligne » d’un commerce ayant une
activité en Suisse seulement, ou dans des rapports entre professionnels
ƒ Risque élevé pour une société de services avec une base de clientèle de
consommateurs en Suisse et à l’étranger, qui fonde ses revenus sur un
modèle publicitaire (web 2.0) et la contribution de tiers / internautes
ƒ Conformité à la législation sur la protection des données souvent sousestimée
ƒ Mesures connues et efficaces de réduction des risques,
qui impliquent la mise en place et l’application de
directives internes (monitoring, take down).
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