Sommet sur le droit de la technologie

Le programme ProgresserMC de
McCarthy Tétrault
Natacha Engel
Sarah Lefebvre
Charles Morgan
Véronique Wattiez Larose
Sommet sur le droit de la technologie
31 janvier 2013
McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l. / mccarthy.ca / Janvier 2013
Sommet sur le droit de la technologie
Agenda
Développements récents en droit d’auteur
Loi canadienne anti-pourriel (la « LCAP »):
développements récents
Développements récents en protection des
renseignements personnels
Développements récents relatifs aux
médias sociaux
McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l. / mccarthy.ca / Janvier 2013
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Technology Law Summit
DÉVELOPPEMENTS RÉCENTS EN
DROIT D’AUTEUR
McCarthy Tétrault LLP / mccarthy.ca / March 2012 / snipits.ca
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Sommet sur le droit de la technologie
Pentalogie de la Cour suprême en droit
d’auteur
La CSC rend 5 décisions en droit d’auteur se
prononçant sur l’octroi de redevances:
 Entertainment Software Association c. Société canadienne des auteurs,
compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 34: (ESA c. SOCAN)
 Rogers Communications Inc. c. Society of Composers, Authors and
Music Publishers of Canada, 2012 CSC 35 : (Rogers c. SOCAN)
 Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c.
Bell Canada, 2012 CSC 36 : (SOCAN c. Bell)
 Alberta (Éducation) c. Canadian Copyright Licensing Agency (Access
Copyright), 2012 CSC 37 : (Access Copyright)
 Sonne c. Fédération des associations de propriétaires de cinémas du
Canada, 2012 CSC 38 : (Sonne)
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Sommet sur le droit de la technologie
Pentalogie de la Cour suprême en droit
d’auteur
Rappel du principe d’équilibre dans le
contexte du numérique
 La CSC rappelle le principe de l’équilibre entre:
 promotion de la création et diffusion des œuvres
dans l’intérêt du public
 obtention d’une juste récompense pour le créateur
 La CSC précise que ce principe doit être
préservé dans le monde du numérique
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Sommet sur le droit de la technologie
Pentalogie de la Cour suprême en droit
d’auteur
Une distinction entre téléchargement et
transmission en continu
 Le téléchargement d’une œuvre n’est pas un
acte de communication : création d’une copie
permanente de l’œuvre (ESA c. SOCAN)
 Principe de neutralité technologique
 La transmission en continu est un acte de
communication : permet uniquement le stockage
d’une copie temporaire sur le disque dur de
l’utilisateur (Rogers c. SOCAN).
 Communication « au public »?
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Pentalogie de la Cour suprême en droit
d’auteur
Interprétation large et généreuse de
l’utilisation équitable
 SOCAN c. Bell: l’écoute préalable de courts
extraits d’œuvres musicales est considérée
comme une utilisation équitable
 Access Copyright: la photocopie par les
enseignants de courts extraits d’œuvres distribués
aux élèves est considérée comme une utilisation
équitable
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Pentalogie de la Cour suprême en droit
d’auteur
 La notion de “recherche”: interprétée de
manière large et généreuse, ne nécessite pas
que la fin soit créative (SOCAN c. Bell)
 La fin poursuivie: celle de l’utilisateur final et
non celle du fournisseur des extraits (SOCAN c.
Bell; Access Copyright)
 L’ampleur de l’utilisation: l’extrait de l’œuvre
par rapport à l’entièreté de l’oeuvre et non le
nombre total d’extraits écoutés par les utilisateurs
(SOCAN c. Bell; Access Copyright)
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Sommet sur le droit de la technologie
Pentalogie de la Cour suprême en droit
d’auteur
 Aucune « solution de rechange » appropriée
(SOCAN c. Bell; Access Copyright)
 Effet de l’utilisation sur l’œuvre: aucune
incidence négative sur la vente de l’œuvre
(SOCAN c. Bell; Access Copyright)
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Sommet sur le droit de la technologie
Pentalogie de la Cour suprême en droit
d’auteur
Bandes sonores de films
 Affaire Sonne: interprétation de la définition d’«
enregistrement sonore » de l’article 2 de la LDA
 Est exclue de cette définition la « bande sonore »
d’une œuvre cinématographique lorsqu’elle
accompagne celle-ci
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Sommet sur le droit de la technologie
Modernisation de la Loi sur le droit
d’auteur
 Après plusieurs tentatives de mise à jour…
 29 juin 2012: sanction royale du projet de loi C-11
 7 novembre 2012: EEV de la majorité des
dispositions
 Répond à une nécessité de clarification des droits
sur Internet (dernière mise à jour: fin des années
90)
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Sommet sur le droit de la technologie
Modernisation de la Loi sur le droit
d’auteur
 Clarification du rôle et de la responsabilité des FSI
et des moteurs de recherche
 « Mise à disposition »: une communication au
public
 Nouveau recours pour violation secondaire du
droit d’auteur
 Protection des serrures numériques
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Sommet sur le droit de la technologie
Modernisation de la Loi sur le droit
d’auteur
 Étendue de l’exception d’utilisation équitable
 Ajout à la liste des fins permises: éducation,
parodie et satire
 Nouvelles exceptions pour les utilisateurs
 Contenu non commercial généré par l’utilisateur
 Reproduction à des fins privées
 Fixation d’un signal et enregistrement d’une émission pour
écoute ou visionnement en différé
 Copie de sauvegarde
 Plafond de D-I préétabli pour les violations
commises à des fins non commerciales
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Sommet sur le droit de la technologie
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Modernisation de la Loi sur le droit
d’auteur
 D’autres exceptions…
Étendue de l’exception pour les programmes
d’ordinateur
Reproduction temporaire de l’œuvre
Enregistrements éphémères par les
radiodiffuseurs
Étendue des exceptions pour les établissements
d’enseignement, pour les bibliothèques, les
services d’archives et musées
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Sommet sur le droit de la technologie
LOI CANADIENNE ANTI-POURRIEL
(LA «LCAP»): DÉVELOPPEMENTS
RÉCENTS
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Sommet sur le droit de la technologie
Loi canadienne anti-pourriel (la
« LCAP ») - histoire et statut
 Sanction royale le 15 décembre 2010.
 Publication d’un projet de règlement du CRTC
le 30 juin 2011.
 Publication du projet de règlement d’Industrie
Canada le 8 juillet 2011.
 Le CRTC et Industrie Canada ont sollicité des
observations sur leurs projets de règlement.
 Clôture de la période d’observations du CRTC
et d’Industrie Canada le 7 sept. 2011.
Réaction forte!
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Sommet sur le droit de la technologie
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LCAP: Quoi de neuf?
 Version finale du règlement du CRTC
enregistrée le 7 mars 2012 et publiée à la
Gazette du Canada le 28 mars 2012.
 http://www.crtc.gc.ca/fra/archive/2012/2012-183.htm
 Le CRTC a publié deux « Bulletins
d’information » le 10 octobre 2012.
 http://www.crtc.gc.ca/fra/archive/2012/2012-549.htm
 http://www.crtc.gc.ca/fra/archive/2012/2012-549.htm
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Sommet sur le droit de la technologie
LCAP: Quoi de neuf?
 Industrie Canada a publié une version révisée
de son projet de règlement le 5 janvier 2013.
 http://www.gazette.gc.ca/rp-pr/p1/2013/2013-0105/html/reg1-fra.html
 Période de consultation publique jusqu’au 3
février 2013
 La loi devrait entrer en vigueur vers la fin de
2013 ou début 2014.
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Sommet sur le droit de la technologie
La prohibition des pourriels
6. (1) Il est interdit d’envoyer à une adresse
électronique un message électronique
commercial, de l’y faire envoyer ou de permettre
qu’il y soit envoyé, sauf si :
 a) la personne à qui le message est envoyé a
consenti expressément ou tacitement à le recevoir;
 b) le message est conforme aux prescriptions de
forme et contenu prévues à la loi et ses règlements
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Sommet sur le droit de la technologie
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« Message électronique commercial »
 Dans la loi, la définition de « messages
électroniques commerciaux » est une
définition « ouverte »:
Un « message électronique commercial »
est un message électronique, le contenu de
tout site Web ou autre banque de données
auquel il donne accès par hyperlien ou
l’information qu’il donne sur la personne à
contacter, au sujet duquel il est raisonnable de
conclure, vu son contenu, qu’il a pour but, entre
autres, d’encourager la participation à une
activité commerciale
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Sommet sur le droit de la technologie
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« Message électronique commercial »
« activité commerciale » est « Tout acte isolé
ou activité régulière qui revêt un caractère
commercial, que la personne qui l’accomplit le
fasse ou non dans le but de réaliser un profit, à
l’exception de tout acte ou activité accompli à
des fins d’observation de la loi, de sécurité
publique, de protection du Canada, de conduite
des affaires internationales ou de défense du
Canada ».
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Sommet sur le droit de la technologie
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Exceptions générales aux dispositions
anti-pourriel
 Les messages qui sont envoyés par une personne
physique ou au nom de celle-ci à une autre, si ces
personnes ont entre elles des liens familiaux ou
personnels, au sens des règlements; (art. 6(5)a))
 Les messages qui sont envoyés à une personne
qui exerce des activités commerciales et qui
constituent uniquement une demande —
notamment une demande de renseignements —
portant sur ces activités; (art. 6(5)b))
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Sommet sur le droit de la technologie
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Exceptions générales aux dispositions
anti-pourriel
 Les messages qui font partie d’une catégorie
réglementaire ou qui sont envoyés dans les
circonstances précisées par règlements. (art.
6(5)c)). (Nous ne savons pas encore ce que cette
catégorie inclura.)
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Sommet sur le droit de la technologie
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Exceptions générales aux dispositions
anti-pourriel
 Ne s’applique pas au télécommunicateur du seul
fait qu’il offre un service de télécommunication qui
rend possible la transmission du message. (art.
6(7)).
 Messages envoyés à des fins d’observation de la
loi, de sécurité publique, de protection du
Canada, de conduite des affaires internationales
ou de défense du Canada. (art. (1) et 6(4))
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Sommet sur le droit de la technologie
Projet de règlement d’Industrie Canada
Les exceptions générales clarifiées:
 Définitions de «liens familiaux » et de « liens
personnels »
 … Ainsi qu’une réponse à une demande
d’information!
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Sommet sur le droit de la technologie
Projet de règlement d’Industrie Canada
 Nouvelles exceptions règlementaire:
 MEC envoyé par l’employé d’une organisation à un
autre employé au sein de la même organisation, si
le message concerne les affaires de l’organisation;
 MEC envoyé par l’employé d’une organisation à
l’employé d’une autre organisation si leurs
organisations ont une relation d’affaires au moment
où le message est envoyé et le message concerne
les affaires de l’organisation ou les fonctions qu’ils
exercent;
 MEC envoyé « suite d’une recommandation d’une
ou de plusieurs personnes physiques »
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Sommet sur le droit de la technologie
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Obtenir un consentement avant
d’envoyer un message électronique
commercial
 Consentement exprès
 Quiconque entend obtenir le consentement
exprès d’une personne pour accomplir un acte
visé à l’un des articles 6 à 8 doit, lorsqu’il
demande le consentement, énoncer en termes
simples et clairs, les renseignements suivants:
a) les fins auxquelles le consentement est sollicité;
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Sommet sur le droit de la technologie
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Obtenir un consentement avant
d’envoyer un message électronique
commercial
b) les renseignements réglementaires permettant
d’identifier la personne qui sollicite le consentement
et, s’il est sollicité au nom d’une autre personne, les
renseignements réglementaires permettant d’identifier
celle-ci;
 c) tout autre renseignement précisé par
règlement. (art. 10(1), Voir aussi (2)).
 Comment les entreprises peuvent-elles obtenir un
consentement dans un message électronique si
l’envoi d’un message dans le but d’obtenir un
consentement est lui-même prohibé? (art.1(3))
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Guide du CRTC
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Sommet sur le droit de la technologie
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Le consentement tacite et l’envoi de
messages électroniques commerciaux
 Un consentement tacite existe seulement si:
a) il y a une « relation d’affaires en cours », terme
spécifiquement défini dans la loi (art. 10(9)).
 « relation d’affaires en cours » est une relation qui
émane de l’achat ou du louage au cours des 2
années précédentes; de l’acceptation d’une
possibilité d’affaires ou d’un investissement ou de
jeu dans les 2 années précédentes, d’un troc, de tout
contrat venu à échéance au cours de cette période
ou de toute autre demande, notamment des
demandes de renseignements dans les 6 mois
précédents. (art.10(10))
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Sommet sur le droit de la technologie
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Le consentement tacite et l’envoi de
messages électroniques commerciaux
 2 ans ou 6 mois?
b) la personne à qui le message est envoyé a fait
publier son adresse courriel sans spécifier si elle
était désireuse ou non de recevoir des courriels
commerciaux non sollicités à cette adresse
électronique et le message a un lien soit avec
l’exercice des attributions de la personne, soit
avec son entreprise commerciale ou les fonctions
qu’elle exerce au sein d’une telle entreprise;
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Sommet sur le droit de la technologie
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Le consentement tacite et l’envoi de
messages électroniques commerciaux
 c) la personne à qui le message est envoyé a
communiqué l’adresse électronique à laquelle il est
envoyé à la personne qui envoie le message, sans
indiquer un désir de ne pas recevoir de pourriel, et
le message a un lien soit avec l’exercice des
attributions de la personne, soit avec son entreprise
commerciale ou les fonctions qu’elle exerce au sein
d’une telle entreprise; ou
 d) le message est envoyé dans les circonstances
décrites dans la réglementation -- pas de nouvelle
catégorie pour l’instant
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Sommet sur le droit de la technologie
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Le consentement tacite et l’envoi de
messages électroniques commerciaux
 Période de transition:
Si, à l’entrée en vigueur de l’article 6, des
personnes ont des relations d’affaires en cours
dans le cadre desquelles elles se sont envoyé
des messages électroniques commerciaux, elles
ont consenti tacitement à recevoir de tels
messages et ce consentement vaut jusqu’à ce
qu’elles le retirent ou, au plus tard, jusqu’à
l’expiration des trois ans suivant l’entrée en
vigueur de cet article.
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Sommet sur le droit de la technologie
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Le message électronique :
exigences de forme
 Le message électronique doit être soumis sous la
forme prévue et doit:
 inclure les information requises qui identifient
l’expéditeur;
 inclure l’information permettant au destinataire qui
reçoit le message de pouvoir contacter celui qui
envoie le message (l’information ainsi indiquée doit
être valide pour au moins 60 jours) ; et
 inclure un mécanisme d’exclusion
(unsusbcribe/se désabonner) (art. 6(2) et (3)).
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Sommet sur le droit de la technologie
Le message électronique :
exigences de forme
 Le mécanisme d’exclusion doit respecter les
exigences suivantes:
a) permettre à la personne qui reçoit le message
d’exprimer sans frais sa volonté de ne plus recevoir
d’autres messages (ou certains d’entre eux) en
utilisant soit la méthode qui a été employée pour
envoyer le message ou toute autre méthode
électronique qui lui permet d’exprimer cette volonté;
b) fournir l’adresse électronique ou un lien à la page
web à laquelle la personne peut communiquer sa
volonté. (art. 11(1) et (2))1
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Sommet sur le droit de la technologie
Règlement du CRTC
 Site web?: Heureusement, la version finale du
règlement du CRTC n’exige pas absolument la
mention de l’adresse d’un site web dans les
messages électroniques commerciaux envoyés.
(art. 2 (2) du règlement)
 Info sur comment retirer le consentement:
Dans sa version finale, l’article 4(e) du règlement
du CRTC n’oblige pas à mentionner dans la
demande de consentement de quelle façon ce
consentement peut être retiré et à quelle adresse
cette demande peut être acheminée.
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Sommet sur le droit de la technologie
Règlement du CRTC
 La nécessité de fournir une méthode de
désinscription en deux clics ou moins a été
supprimée. Il suffit maintenant que le mécanisme
d’exclusion puisse s’exécuter facilement.
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Sommet sur le droit de la technologie
Guide du CRTC
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Sommet sur le droit de la technologie
Quoi faire maintenant?
 Faire le bilan des types de messages
électroniques transmis
 Faire le bilan du contenu de vos banques de
données
 Faire l’analyse de vos banques de données et
systèmes de « GRC » pour vous assurer que
vous avez la fonctionnalité nécessaire pour
capter des champs appropriés sur le
consentement et sur l’exercise au droit
d’exclusion
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Sommet sur le droit de la technologie
Quoi faire maintenant?
 Obtenir le consentement exprès de vos clients
avant que la loi entre en vigueur
 Préparer des gabarits de formulaires
« papier » et « électronique » de
consentement
 Préparer des gabarits appropriés de
messages électroniques commercial conforme
 Mettre en place de mécanismes d’exclusion
appropriés
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Sommet sur le droit de la technologie
DÉVELOPPEMENT EN PROTECTION
DES RENSEIGNEMENTS PERSONNELS
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Sommet sur le droit de la technologie
Développements récents en protection
des renseignements personnels
 Applications mobiles: Lignes directrices des
Commissariats à la protection à la vie privée du
Canada, de l'Alberta et de la ColombieBritannique
 Publicité comportementale en ligne: Position de
principe du Commissariat à la protection à la vie
privée du Canada
 Rapport de conclusions du Commissariat à la
protection de la vie privée du Canada: utilisation
des renseignements personnels sur la solvabilité
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Sommet sur le droit de la technologie
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Applications mobiles
 Responsabiliser le développeur d'applications
mobiles
Programme de gestion de renseignements
personnels, politiques de protection des
renseignements personnels et descriptifs des
méthodes de collection, d'utilisation et de
transmission de renseignements personnels;
Assurer que tout tiers ayant accès aux
renseignements sera lié par les engagements de
protection (entente, contrat)
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Applications mobiles
 L'ouverture et la transparence des pratiques de
confidentialité du développeur de l'application
Quelles informations personnelles seront
recueillies et pourquoi? ;
Où et combien de temps encore les
renseignements personnels stockés?; et
Qui aura accès aux renseignements personnels
(options de partage)?
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Sommet sur le droit de la technologie
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Applications mobiles
 Recueillir et garder uniquement ce qui est
nécessaire pour les fins de l'application mobile
Permettre aux utilisateurs de refuser et/ou
d'exclure toute collecte de données inutile;
Permettre aux utilisateurs de supprimer les
renseignements personnels finis;
Confirmer que lors de la suppression de
l'application mobile, les renseignements
personnels de l'utilisateur seront supprimés; et
Mettre en œuvre des garanties appropriées telles
que le cryptage des données collectées.
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Applications mobiles
 Obtenir le consentement explicite et adéquat de
l'utilisateur malgré de petits écrans
 Envisager de mettre à la disposition des utilisateurs
les informations sur la protection de leur
renseignements et tout autre point important;
 Mettre de l'avant tout lien pertinent aux utilisateurs
en ce qui concerne le respect et la protection de
leurs renseignements personnels ;
 Mettre en place un "tableau de bord" détaillant les
informations relatives à la vie privée et affichant les
paramètres de confidentialité; et
 Fournir des repères visuels.
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Applications mobiles
 L'importance de bien choisir quand aviser
l'utilisateur et quand obtenir son
consentement.
Informer au moment du téléchargement, au
moment de leur première utilisation de
l'application et/ou au moment de toute
utilisation.
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Sommet sur le droit de la technologie
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Applications mobiles
Position de principe sur la publicité
comportementale en ligne du Commissariat à la
protection de la vie privée du Canada (juin 2012)
 La PCL est un type de publicité qui se définit
comme le suivi et le ciblage des activités sur le Web
des personnes, dans plusieurs sites et au fil du
temps, afin de leur présenter des publicités
adaptées à leurs intérêts présumés.
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Sommet sur le droit de la technologie
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Applications mobiles
 Pourquoi la PCL? L’industrie insiste sur le fait que
la publicité en ligne finance l’accès gratuit au
contenu en ligne et permet aux opérateurs de petits
sites Web de demeurer concurrentiels et de créer
du contenu gratuit et spécialisé et contribue à
«alimenter Internet» et stimule l’économie
numérique, car, selon eux, la croissance repose sur
la capacité des publicités à cibler les utilisateurs
d’Internet.
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Sommet sur le droit de la technologie
Publicité comportementale en ligne
Application de la LPRPDE:
L’information en question constitue-t-elle des
renseignements personnels tels qu’ils sont définis à
l’article 2 de la LPRPDE?
 La PCL peut être considérée comme une «fin raisonnable»
aux termes du paragraphe5(3) de la LPRPDE, mais, en
général, elle ne constitue pas une condition de service pour
l’accès à Internet et son utilisation.
 La PCL nécessite un consentement valable: consentement
négatif vs. consentement positif.
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Sommet sur le droit de la technologie
Publicité comportementale en ligne
Les utilisateurs doivent être avisés des objectifs
de la pratique de façon claire et
compréhensible
Les utilisateurs doivent être informés au
moment de la collecte ou avant et doivent
recevoir de l’information sur les diverses parties
qui participent au processus de la PCL.
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Sommet sur le droit de la technologie
Publicité comportementale en ligne
 Les utilisateurs doivent pourvoir facilement
renoncer à la pratique, idéalement au moment de
la collecte ou avant : La renonciation doit être
immédiate et durable.
 Les renseignements recueillis et utilisés doivent
se limiter, dans la mesure du possible, aux
renseignements non sensibles.
 Les renseignements recueillis et utilisés doivent
être détruits dès que possible ou anonymisés
efficacement.
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Sommet sur le droit de la technologie
Utilisation des renseignements
personnels sur la solvabilité
 Contexte: Une compagnie d’assurances de
l’Ontario utilise des renseignements sur la
solvabilité pour évaluer les risques et calculer les
primes. Les plaignants ont vu leur prime
d’assurance habitation augmenter
considérablement par rapport à l’année
précédente.
 Conclusions du Commissariat à la vie privée du
Canada:
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Sommet sur le droit de la technologie
Utilisation des renseignements
personnels sur la solvabilité
 Des renseignements de solvabilité peuvent être
communiqués aux fins de la souscription à des
assurances au sens de la Loi sur les
renseignements concernant le consommateur
(Ontario) car une personne raisonnable jugerait la
collecte et l'utilisation de renseignements sur la
solvabilité, dans cette circonstance particulière,
comme étant appropriée.
 Toutefois, la compagnie d’assurances à commis
plusieurs erreurs.
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Sommet sur le droit de la technologie
Utilisation des renseignements
personnels sur la solvabilité
Recommandations du Commissariat à la vie
privée du Canada
 la compagnie d’assurances doit modifier la
disposition sur le consentement contenue dans
son formulaire de demande de façon à inclure le
consentement à la collecte et à l’utilisation de ce
type d’information, et d’aviser les titulaires de
polices actuels de cette pratique et de ses fins.
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Sommet sur le droit de la technologie
Utilisation des renseignements
personnels sur la solvabilité
 la compagnie doit éduquer le consommateur en
rendant l’information sur ses politiques et
pratiques concernant l’utilisation de ces
renseignements
 Un avis pour obtenir le consentement après le fait ne
constitue pas un « consentement adéquat »
 S'il existe un code de conduite dans l'industrie
relativement à la collecte d’information, la compagnie
devrait le respecter.
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Sommet sur le droit de la technologie
DÉVELOPPEMENTS RELATIFS AUX
MÉDIAS SOCIAUX
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Sommet sur le droit de la technologie
Développements relatifs aux médias
sociaux
 Open Graph et Big Data
 Preuve et procédure
 Valeurs mobilières
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Sommet sur le droit de la technologie
Développements en infonuagique
 Législation?
 Recommendations
 Négociation des contrats
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Sommet sur le droit de la technologie
Questions?
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60
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