Vers un contrat de performance énergétique?
publicité
Vers un contrat de performance énergétique? Premiers pas dans l'application du mécanisme de tiers-investisseur Thibault Ceder - Mars 2007 Des nécessités financières [1], légales [2] et environnementales [3] tendent à rendre aujourd'hui indispensable la maîtrise de la gestion énergétique des bâtiments. Le financement d'une telle politique, notamment par la mise à disposition d'un capital de départ conséquent, constitue souvent l'obstacle qui, en amont, entrave sa mise en œuvre. Le mécanisme de tiers-investisseur semble aujourd’hui de plus en plus invoqué comme la solution. Mais qu’en est-il véritablement? Application et implication sous le prisme d'une législation incontournable: les marchés publics. Le mécanisme de tiers-investisseur - souvent repris sous la dénomination plus générale de "contrat de performance énergétique" ou de "partenariat énergétique public-privé" [4] - bénéficie aujourd'hui d'un plébiscite sans précédent [5]. Comme soutien d'une politique de maîtrise énergétique des bâtiments, ses avantages sont en effet manifestes. Le tiers-investisseur prend en charge toutes les phases d'un programme d'investissement, en finance les coûts et se rembourse sur les économies d'énergies générées par l'aboutissement du projet. Il s'occupe dans ce cadre de l'étude de faisabilité, des plans, de la fourniture de matériaux, de la main-d'œuvre, de la réalisation des travaux, de la mise en service et des suivis des performances [6]. Cette approche intégrée permet aux communes de confier à une seule personne l'ensemble de la gestion d’un projet en profitant d’une expertise éclairée et en s’assurant un financement adapté sans dépense de capital propre. La maîtrise de la gestion énergétique permet en outre aux collectivités locales de s’assurer de voir leur budget d’exploitation diminuer en proportion des économies d’énergies réalisées [7] (cf. schéma). Concrètement, l’entreprise contractante finance les investissements et se rembourse par les futures économies réalisées sur les coûts énergétiques [8], la municipalité continue pour sa part à régler les factures énergétiques sans dépense supplémentaire. Au terme du contrat (généralement après 5 à 15 ans) [9], la commune devient seule bénéficiaire des économies réalisées [10]. Dans son principe, ce mécanisme permet un transfert intégral de responsabilité sur la gestion du projet qui n’est pas sans conséquences sur la qualité et la fiabilité du service rendu. Sans se voiler la face, l’intérêt premier de l’investisseur est de récupérer au mieux et au plus vite le financement avancé. Or, le profit est directement fonction du niveau d’économie d’énergie réalisé. Cet objectif va donc nécessairement inciter le tiers-investisseur à opter pour le système énergétique le plus efficient possible, tant sur son fonctionnement que sur sa maintenance. D’un objectif commun, l’économie d’énergie, initié par le pouvoir public, va naître une obligation de résultat pour l’investisseur privé. A la protection environnementale se greffe donc une obligation de résultat d’économie substantielle sans financement préalable. L'application de ce mécanisme ne se limite pas nécessairement à l'amélioration structurelle de la maîtrise énergétique des bâtiments, objet central de cette contribution. Le remplacement du parc de véhicules communaux ou la mise en œuvre de système de production d'énergie (cogénération, biométhanisation, etc.), constituent, par exemple, des domaines où les économies d'énergie peuvent s'avérer suffisantes pour intéresser un tiers-investisseur. Cet arbre – luxuriant il est vrai – ne doit pas faire perdre de vue la forêt d'embûches qui, en amont, conditionne le recours à ce mécanisme. Cette contribution va tenter d'élaguer au mieux l'ensemble des questions qui pourraient se poser sur sa mise en œuvre concrète et l'opportunité d'y recourir. Les étapes clés que nous exposeront ci-après permettront de répondre in fine à la question centrale de cet article: comment mettre en place concrètement un réel partenariat énergétique public-privé? Première étape Evaluation du potentiel énergétique du parc immobilier communal Pour déterminer s'il est ou non intéressant de recourir à un partenariat énergétique public-privé [11], il convient en premier lieu de dresser un bilan énergétique du patrimoine immobilier de la commune. Ce bilan, appelé audit énergétique, peut se comprendre comme une méthode d'évaluation des caractéristiques énergétiques d'un ou plusieurs bâtiments et de leurs installations. Il a pour objectif, après l'établissement d'un état des consommations énergétiques, d'identifier les points d'amélioration de la performance énergétique. Concrètement, il s'agit d'examiner quelles sont les caractéristiques énergétiques des bâtiments (isolation thermique, orientation par rapport au soleil, surface vitrée, …), l'efficacité énergétique des équipements consommateurs d'énergie, ainsi que le comportement des usagers en termes d'économies (ou de gaspillages) d'énergie. Faute d'expertise propre, cet audit énergétique devra dans la grande majorité des cas être confié à une société spécialisée. En raison même de la législation actuelle sur les marchés publics, il est fort peu probable que cette étude puisse être réalisée par le "tiers-investisseur" lui-même. L'article 78 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 prévoit en effet que l'offre introduite pour un marché de travaux, de fournitures ou de services doit être écartée (dans le respect de certaines conditions) si elle émane d'une personne qui a été chargée de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou services et, si du fait de ces prestations, cette personne bénéficie d'un avantage de nature à fausser les conditions normales de la concurrence. Il est cependant prévu que cette restriction ne s'applique pas lorsque le marché comporte " à la fois l'établissement d'un projet et son exécution". Une approche globale du marché permettrait donc de confier le tout à un tiers-investisseur. En pratique cette approche ne semble cependant pas envisageable. Il est en effet fort peu probable que le tiers-investisseur s'engage sans une connaissance minimale de la potentialité énergétique du parc immobilier et, partant, de la rentabilité qui peut en découler. L'idée serait donc de confier l'analyse introductive à un consultant spécialisé, dans le respect des règles sur les marchés publics de services, et de permettre ensuite au tiers-investisseur de réaliser quelques vérifications de confirmation sur l'étude aux fins de parfaire son offre [12]. La qualité de l'audit énergétique est très importante. De cette étude naît l’estimation du potentiel d'amélioration de la performance énergétique. Un potentiel surévalué pourrait conduire le tiers-investisseur à limiter ses actions aux mesures les plus rentables. Un potentiel sous-évalué léserait sur le long terme les finances communales et, de manière plus générale, l'environnement. Pour assurer la faisabilité d'un audit de qualité, la Région wallonne met à disposition des communes, moyennant le respect de certaines conditions [13], un subside de 50 % [14] du montant de l´étude T.V.A.C. [15]. Deuxième étape Evaluation de l'audit et implications contractuelles Les résultats de l'audit vont conditionner les moyens à mettre en œuvre pour mener à bien la politique énergétique. Une approche plus traditionnelle – multiples marchés par autofinancement ou prêt(s) à terme – comme un partenariat énergétique public-privé seront à ce stade envisageable (cf. schéma). Les avantages et inconvénients de chacune de ces approches devront être analysés au regard du projet et du potentiel de réduction énergétique constaté (cf. tableau). Le mécanisme du tiers-investisseur ne sera pratiquement envisageable que si ce potentiel est suffisamment important. La réduction escomptée est directement proportionnelle à l’intérêt des investisseurs. Elle doit permettre de couvrir le remboursement du financement et des intérêts ainsi que les risques qui en découlent. Ce type de partenariat dépend donc moins du montant du marché [16] que du montant des économies concrètement réalisables. Pour susciter l’intérêt des tiers-investisseurs, il est possible d’établir des "pool immobiliers". Cette technique consiste à regrouper un ensemble de bâtiments, aux potentiels divers, dans un seul et même projet. Ces "pool" permettent d’intégrer des bâtiments qui, pris isolement, n’auraient pu atteindre la rentabilité espérée par un tiers-investisseur. Cette technique peut également être envisagée entre plusieurs communes qui ne disposeraient pas, seules, de suffisamment d’immeubles assez "attractifs" [17]. Dans ce cas, il sera nécessaire de prévoir une clé de répartition équitable des coûts de l'investissement entre les communes associées. Une participation plus importante de la commune dans le partenariat – en envisageant par exemple, l’apport de main-d’œuvre, de matériaux ou même de financement – par exemple, l’apport de main-d’œuvre, de matériaux ou même de financement – permettrait une baisse des coûts de l’investissement et donc un regain d’intérêt pour certains immeubles qui ne pourraient a priori bénéficier d’un tiers-financement. Dans une perspective de maîtrise énergétique des bâtiments, les cas d'application de ce mécanisme sont multiples. Les projets peuvent aller des travaux d'isolation ou de relighting [18] à l'amélioration du système de chauffe (création ou rénovation de chaufferies, changement de combustible ou récupération de chaleur) en passant par l'installation d'énergies renouvelables (cogénération, panneaux solaires, chaufferies bois-énergie) [19]. Les collectivités locales ne doivent cependant pas perdre de vue que le mécanisme de tiers-investisseur reste un moyen susceptible de l'aider au mieux pour mener à bien une politique énergétique. En raison notamment de la complexité de ce mécanisme, une approche plus traditionnelle pourrait parfois répondre de manière aussi efficiente aux objectifs souhaités, à savoir la réduction de la consommation d’énergie et, partant, des coûts énergétiques. En conséquence, si les avantages d'un tel mécanisme sont certains, une analyse au cas par cas, en fonction des projets envisagés, devra être réalisée pour conforter la pertinence du recours à un tiers-investisseur. Avantages [20] Inconvénients Actions d'économie d'énergie - Mise en œuvre simultanée de plusieurs actions rentables - Synergie entre les actions - Le TI peut limiter les types d'actions à réaliser et ne conserver que les moins risquées ou les plus rentables Financement et inscription comptable - Capital propre non grevé - Capacité d'emprunt non affectée - Coût du financement généralement plus élevé Gestion du projet - Guichet unique - Transfert des responsabilités - Mise en œuvre plus complexe (marché public) - Difficulté de compréhension des objectifs - Contrat à très longue durée Relation Client/TI - Apport d'une expertise (voir mise en commun d'experts) - Perte du choix des mesures d'économie d'énergie - Possibilité de divergence dans l'évaluation de ces économies Garantie de performance - Atteinte d'objectifs techniques et de résultats financiers - Augmentation des coûts dus à la garantie des performances Troisième étape La procédure des marchés publics S'il résulte de l'analyse que le mécanisme de tiers-investisseur constitue le moyen le plus pertinent pour concrétiser la politique énergétique communale, une sélection entre les investisseurs intéressés devra être effectuée. Ce choix doit se faire dans le respect de la législation sur les marchés publics. Pour rappel, les marchés publics sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs adjudicateurs et ayant pour objet l'exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services [21]. Le mécanisme de tiers-investisseur rencontre, en substance, cette définition. Il s'agit d'une commune (pouvoir adjudicateur) qui conclut un contrat à titre onéreux (remboursement des frais engagés sur les économies d'énergies réalisées) avec un opérateur économique (le tiers investisseur) aux fins de prester certains services (étude de faisabilité, plans, etc.), exécuter des travaux (réalisation concrète du projet) ou fournir des produits (matériaux, installations de chauffages, etc.). Une mise en concurrence objective des différents soumissionnaires intéressés devra donc entre autres être réalisée préalablement à l’attribution du marché. L’absence de cadre législatif spécifique au mécanisme de tiers-investisseur nous oblige cependant à étudier certaines spécificités – la multiplicité des objets du marché, l'étalement du payement du prix et les difficultés techniques de la rédaction du cahier spécial des charges – avant de pouvoir déterminer notamment le ou les modes de passation pertinents. Base légale La législation sur les marchés publics reste aujourd'hui régie par la loi du 24 décembre 1993 [22], qui constituera la base légale de cet article. Cette législation va connaître des modifications substantielles dans les prochains mois. Deux directives européennes du 31 mars 2004 [23] tendent à réformer ce système en imposant notamment une simplification, une modernisation [24] et une plus grande flexibilité du système. Deux législations du 15 et 16 juin 2006 ont transposé dans l’ordre interne ces directives. A l’heure où nous écrivons ces lignes [25] aucune publication n’a cependant encore été faite au Moniteur belge. L’adoption d’arrêtés d’exécution, toujours en discussion, permettra l’entrée en vigueur de ce nouveau régime [26]. Il n'est pas dans l'intention de cette contribution d'aborder toutes les modifications qu'impliquera l'entrée en vigueur de cette nouvelle législation. Un nouveau mode de passation de marché non présent dans la législation actuelle – dénommé "dialogue compétitif" – semble cependant particulièrement intéressant pour le mécanisme de tiers-investisseur et sera, partant, plus explicitement étudié. L'objet du marché Comme nous l'avons vu, le tiers-investisseur prend en charge un ensemble de tâches qui peuvent consister aussi bien dans la réalisation de services, de travaux ou d'apport en fournitures. Ce mécanisme emporte donc par essence une pluralité d'objets. Cette particularité n'est pas en soi antinomique à la législation sur les marchés publics, l'article 5 de la loi du 24 décembre 1993 prévoyant expressément qu'un marché peut comporter plusieurs objets et porter simultanément sur des travaux, des services ou des fournitures. Il importe dans pareil cas de déterminer la qualification qui pourra être donnée à ce marché. Il faut, pour se faire, avoir égard principalement à l'importance financière respective de chacun de ces objets [27]. Le choix est important car il conditionne dans une certaine mesure les dispositions applicables au marché, notamment les règles de publicité, de réception des offres ou de rédaction du cahier spécial des charges. Théoriquement simple, cette conception reste délicate dans l'application du mécanisme de tiers-investisseur. En raison de la multiplicité des projets et de leur mode de réalisation, il n'est pas possible de définir abstraitement l'objet propre à ce mécanisme. Pour départager les marchés de travaux des marchés de services, une étude au cas par cas, en fonction des réalisations projetées, devra être pour le mieux accomplie par le pouvoir adjudicateur. Mais comment définir précisément un marché qui, en raison de pouvoir adjudicateur. Mais comment définir précisément un marché qui, en raison de son approche intégrée, rend ce calcul essentiellement abstrait pour l'autorité communale? Cette question est intimement liée à la rédaction du cahier spécial des charges dont nous aborderons le contenu plus loin. Selon nos informations, au vu des marchés publics déjà passés dans le domaine, la valeur économique respective des objets tend le plus souvent vers une prédominance du marché de travaux. Mais cette constatation n'exclut pas l'existence de marchés de services, la valeur d'une étude (la faisabilité, la réalisation, le rendement, l'amortissement et la maintenance) peut en effet parfois être supérieure aux travaux (le placement d'une chaudière à bois par exemple). Le marché de fournitures reste par contre plus improbable, même s'il ne peut d'office être rejeté [28]. Pour une approche pratique du mécanisme, nous distinguerons les deux hypothèses – marchés de services et de travaux – en mettant en évidence les particularités de chacune d'elles et, plus particulièrement, le ou les modes de passation envisageables. Les marchés de services Les marchés de services sont des contrats à titre onéreux conclus entre un pouvoir adjudicateur et un prestataire de services et ayant pour objet des services qui sont visés dans une liste à l'annexe 2 de la loi des marchés publics [29]. En présence d'un tel marché plusieurs modes de passation sont envisageables, aucun ne prévoit cependant l'application des particularités du mécanisme de tiers-investisseur. Une analyse exhaustive s'impose donc pour mettre en exergue les avantages et inconvénients de chacun d'entre eux. L'adjudication Pour rappel, l'adjudication est le mode de passation par lequel le pouvoir adjudicateur fixe toutes les conditions auxquelles le marché doit répondre; ce dernier étant attribué au soumissionnaire qui remet l'offre régulière au prix le plus bas [30]. Cette procédure nécessite que la commune ait une bonne connaissance du marché qu'elle envisage et des lignes directrices qu'elle compte suivre. Son application comme fondement au choix d'un lignes directrices qu'elle compte suivre. Son application comme fondement au choix d'un tiers-investisseur pose deux problèmes essentiels: - en amont, la rédaction du cahier spécial des charges, et plus particulièrement ses clauses techniques; - en aval, le payement de l'investissement avancé qui, dans le cadre du mécanisme de tiers-investisseur, doit nécessairement s'étaler dans le temps. La première difficulté à franchir n'est pas la plus simple. La rédaction du cahier spécial des charges doit être suffisamment précise pour permettre aux soumissionnaires de remettre une offre valable et financièrement intéressante. Il doit contenir des cibles qualitatives, économiques, environnementales et fonctionnelles susceptibles d’aiguiller au mieux le soumissionnaire dans la rédaction de son offre. Une approche rigoureuse dans la formulation de ces clauses permettra par ailleurs une augmentation de l'intérêt des soumissionnaires; la réduction des incertitudes étant le corollaire indissociable de la réduction des coûts. Dans une approche pragmatique, au vu des moyens dont disposent actuellement les communes, cette rédaction peut s'avérer impénétrable. La technicité inhérente d'un tel marché ne met en effet pas toutes les communes sur le même pied d'égalité. Une aide à la rédaction est souvent souhaitée. Pour répondre à cette préoccupation, trois solutions – dont deux obligent l'intervention d'un tiers – peuvent être proposées. Aucune n'est cependant réellement satisfaisante. La première consiste simplement dans la mise en œuvre au préalable d'un autre marché, de services, pour assurer la rédaction du cahier spécial des charges. Les avantages de cette solution risquent cependant de ne pas compenser les coûts financiers et la relative lourdeur qui en découlent. La seconde solution nécessite le recours à la procédure de concours de projet. Cette dernière permet au pouvoir adjudicateur d'acquérir un plan ou un projet sur la base d'un choix effectué par un jury [31]. Cette procédure permet à la commune de se limiter soit à l'acquisition du projet demandé - l'exécution de ce dernier devant être mis à nouveau en concurrence selon les régimes applicables aux marchés de services (notamment l'adjudication) - soit de prévoir que le marché de services sera attribué au lauréat ou à un des lauréats du concours. Dans cette deuxième hypothèse, une procédure négociée sans publicité est formellement prévue [32]. Comme la solution précédente, cette procédure reste relativement lourde; elle n'aurait d'intérêt à notre sens que dans des projets d'envergure et suffisamment spécifiques pour permettre l'ouverture à une certaine créativité. Une dernière solution serait de se borner à préciser, dans le cahier spécial des charges, les intentions et besoins nécessaires et suffisants pour la définition du projet envisagé. Le résultat, plus que les moyens pour y parvenir, serait alors l'objectif premier des soumissionnaires. Cette solution, peu recommandée dans une adjudication, devra contenir un certain nombre de contraintes minimes. Les modalités de payement du remboursement de l'investissement avancé constituent le second obstacle à passer. Contrairement à un marché de service "classique" où le payement s'effectue en une fois après son exécution complète [33], il est ici réalisé tout au long de l'exécution du contrat en fonction des économies d'énergie. Sous peine de dénaturer l'essence même du mécanisme de tiers-investisseur et de le rendre inapplicable, il paraît nécessaire de modaliser contractuellement ces spécificités en prévoyant formellement ce mode de payement [34]. Concrètement, chaque versement serait réalisé annuellement sur base du montant déterminé contractuellement en fonction des économies d'énergie. Le remboursement se faisant sur les montants économisés, l'opération reste neutre d'un point de vue trésorerie. En fin de contrat, c'est-à-dire lorsque la période de remboursement contractuellement définie est échue, les versements s'arrêtent et profitent directement à l'autorité communale [35]. Pour être complet, rappelons que l'application de la législation sur les marchés publics ne préjudicie pas de la possibilité de bénéficier des différentes subventions, particulièrement nombreuses en matière d'énergie (v. encadré). L'appel d'offre La Région wallonne met Au regard des particularités propres au mécanisme de tiers-investisseur, ce mode de passation connaît des difficultés identiques à l'adjudication. Il est cependant en pratique préféré à ce dernier mode de passation [37] en ce qu'il permet à la commune de pouvoir attribuer le marché sur d'autres critères que celui du prix. Le marché est en effet ici octroyé au soumissionnaire qui remet l'offre régulière la plus intéressante compte tenu des critères d'attribution définis dans le cahier spécial des charges - le mieux disant et non à celui qui aurait remis uniquement l'offre au prix le plus bas - le moins disant [38]. Pour la commune, la principale difficulté de ce mode de passation sera précisément de comparer les offres et d'en dégager la plus intéressante. La compréhension des propositions techniques et leur comparaison nécessitent une certaine expertise dont ne disposent pas toutes les communes. Pour s’assurer le meilleur marché et justifier sa sélection, le recours à une expertise externe est envisageable [39]. La procédure négociée Dans les cas strictement énumérés par la loi, cette procédure permet à la commune, pouvoir adjudicateur, de consulter plusieurs "investisseurs" de son choix et de négocier les conditions du marché avec un ou plusieurs d'entre eux. Elle se distingue donc des autres modes de passation sur deux aspects fondamentaux. Sur la forme, et contrairement à l'appel d'offre et à l'adjudication, le recours à la procédure négociée est La Région wallonne met à disposition des communes, des sociétés de logements ou des CPAS de nombreux soutiens financiers pour développer leurs politiques de maîtrise énergétique. Citons pour exemples: - dans le respect de certaines conditions, financement des audits énergétiques à hauteur de 50 % (UREBA). - subventionnement de 50 % pour l'installation d'une comptabilité énergétique dans les bâtiments publics ou assimilés (UREBA). - dans le respect de certains critères de performances, subventionnement à hauteur de 30 % des travaux et investissements dans un bâtiment construit depuis au moins 10 ans et occupé par le demandeur. (UREBA) - aide de 50 % (avec exceptionnel. Il doit être motivé sur les conditions propres à la passation du marché et s'inscrire dans les cas strictement énumérés par la loi [40]. Les hypothèses énumérées distinguent les marchés dispensés de publicité préalable des autres. maxima) pour l'étude de préfaisabilité d'une installation de production d'énergie à partir d'énergies renouvelables - les aides Infrasports . Tous les subsides, classés par organismes et objectifs, peuvent être trouvés sur notre site http://www.uvcw.be. [36] Sur le fond, la procédure négociée se distingue des précédentes en ce qu'elle autorise précisément, après consultation, la négociation. Concrètement, la commune doit d'abord procéder à la rédaction d'un cahier spécial des charges, incluant notamment les conditions d'attribution, et envoyer directement ce document à certaines entreprises susceptibles d'être intéressées, si le marché est dispensé de publicité, ou procéder à sa publication, si le marché est soumis à publicité. Sur la base des offres réceptionnées et du cahier spécial des charges, les négociations peuvent être entamées avec le ou les "investisseurs" sélectionnés. Cette négociation peut aboutir à une modification ou une adaptation du cahier spécial des charges, tant sur les conditions techniques, qu'administratives ou financières [41]. Dans certains cas strictement limités par la loi [42], la procédure négociée peut donc être passée sans publicité préalable [43]. Quatre hypothèses semblent envisageables en cas de recours au mécanisme du tiers-investisseur: - Le marché est inférieur à 67.000,00 euros H.T.V.A. Cette hypothèse semble peu réaliste. Suivant nos informations en effet, et au regard notamment du retour sur investissement, les marchés de moins de 67.000 euros intéressent peu les tiers-investisseurs. Ils sont en outre plus facilement finançables par la commune et ne nécessitent pas nécessairement un montage aussi complexe. - Il ne peut, en raison de ses spécificités techniques ou artistiques ou tenantes à la protection des droits d'exclusivité, être confié qu'à un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services déterminé. Il ne peut être soutenu que cette condition sera remplie dans tous les marchés impliquant un tiers-investisseur. Une analyse au cas par cas, en fonction du projet et de ses conditions d'application, devra être réalisée. - Il fait suite à un concours de projets et doit être attribué au lauréat ou à un des lauréats du concours [44]. Cette hypothèse, exclusivement applicable aux marchés de services, est particulièrement intéressante lorsque la procédure de concours est envisageable. Nous renvoyons aux explications mentionnées dans la section relative à l’adjudication pour plus d'explications. - En conséquence du résultat de marché précédent, l'absence de publicité est aussi autorisée lorsqu'aucune offre régulière n'a été soumise ou lorsque le prix est inacceptable [45]. La procédure négociée est aussi possible avec publicité. Une hypothèse semble dans ce cas intéressante [46]. Pour les marchés de services, la procédure négociée peut être envisagée lorsqu'il n'est pas possible de déterminer les spécifications du marché avec suffisamment de précisions pour permettre son attribution selon la procédure de l'adjudication ou de l'appel d'offre. Cette condition devrait, toujours moyennant motivation, pouvoir répondre aux spécificités du mécanisme de tiers-investisseur. Les problématiques de rédaction du cahier spécial des charges préalables et du payement du prix restent similaires à ce qui a été détaillé pour les autres modes de passation. Dans les marchés particulièrement complexes il sera par ailleurs concevable de recourir à un expert pour permettre à la commune de tenir une négociation constructive avec le ou les tiers-investisseurs sur l’aboutissement du projet. Les marchés de travaux A l'instar des marchés de services, l'adjudication, l'appel d'offre et la procédure négociée sont envisageables. Des conditions d'applications différentes sont cependant de rigueur. Ce constat impose, dans une perspective d'approche exhaustive des moyens mis à disposition des communes pour mener à bien le mécanisme du tiers-investisseur, de passer en revue ces différences et leurs implications. Il faut par ailleurs aborder un mode de passation spécifique aux marchés de travaux et particulièrement pertinent pour le mécanisme de tiers-investisseur: le marché de promotion. L'adjudication et l'appel d'offre Nous ne reviendrons pas sur les particularités et les problèmes d'application de ces deux modes de passation qui restent, en cas d’application du mécanisme du tiers-investisseur, relativement semblables. L'applicabilité, dans les marchés de travaux, de la procédure dite de concours pour assurer la rédaction du cahier spécial des charges, mérite cependant d'être soulignée. Lorsque le marché porte à la fois sur l'établissement d'un projet et sur son exécution, il ne s'agit plus d'un concours de projet [47] mais d'un appel d'offre concours. Cette approche intégrée de l'exécution du projet implique, outre le changement de dénomination, une modification de certains principes [48]. Dans ce cas en effet, le projet soumis à concours est d'office réalisé par le lauréat. Le pouvoir adjudicateur ne devra plus, contrairement à ce qui est prévu pour les marchés de services, relancer une nouvelle procédure pour attribuer l'exécution du marché [49]. La procédure négociée Les marchés de travaux connaissent certaines hypothèses susceptibles de permettre le recours à la procédure négociée. Le champ d'application est sensiblement plus restreint que pour les marchés de services. Outre les possibilités conséquentes à un marché précédemment passé et déjà citées [50], cette procédure n'est plus envisageable, sans publicité, que si le marché est inférieur à 67.000,00 euros H.T.V.A. et s'il a une valeur hautement technique ou artistique ou présente un régime de protection de droit d'exclusivité [51]. Le marché de promotion Les marchés de promotion se comprennent comme des marchés de travaux qui portent à la fois sur le financement et l'exécution de travaux ainsi que, le cas échéant, sur l'étude de ceux-ci ou sur toutes prestations de services relatives à ceux-ci [52]. La même personne assume donc la responsabilité du financement et de l'exécution du marché. L'applicabilité de cette procédure au mécanisme du tiers-investisseur semble donc particulièrement pertinente. La concentration de l’exécution, du financement et de l’étude préalable au sein d'un seul et même marché constitue en effet l’essence même de ce mécanisme. Outre un transfert de responsabilité plus large dans le chef de l'investisseur contractant, le marché de promotion détient un autre avantage. Alors que dans les autres modes de passation l'autorité publique va débourser au fur et à mesure de l'avancement des travaux, dans le marché de promotion, ce ne sera qu'à partir de la mise en possession de l'ouvrage à l'autorité que l'obligation de payement, sous forme d'annuités, dans notre cas, fera jour [53]. Pour le surplus, les marchés de promotion restent des marchés de travaux soumis aux mêmes modes de passation. Nous renvoyons à l'exposé ci-avant, en ce compris pour le cahier spécial des charges, pour une analyse concrète [54]. Le dialogue compétitif Le dialogue compétitif est un nouveau mode d’attribution consacré dans la directive 2004/18/CE qui, au regard des particularités de l’implémentation d’une politique de maîtrise énergétique, mérite tout particulièrement d’être souligné. Cette procédure, à laquelle tout opérateur économique peut demander à participer, permet au pouvoir adjudicateur de conduire un dialogue avec les candidats pour développer une ou plusieurs solutions aptes à répondre à ses besoins et sur base de laquelle ou desquelles les candidats sélectionnés seront invités à remettre une offre [55]. En substance, et au regard du mécanisme de tiers-investisseur, cette procédure devrait se dérouler comme suit [56]: après publication de l’avis de marché, contenant les lignes de forces du projet fixées en termes d’objectifs, la commune pourra ouvrir un dialogue avec les différents candidats sélectionnés. Ces rencontres permettront de dégager la ou les solutions aptes à satisfaire les exigences du marché, en abordant tous ses aspects. De ce dialogue va donc naître le cahier spécial des charges [57]. Sur base de ce dernier, les différents candidats seront invités à remettre une offre finale. Sans pouvoir toucher aux éléments fondamentaux du marché, les soumissionnaires pourront dans cette offre préciser, perfectionner ou compléter le projet. Ce "partenariat" dans la rédaction du cahier spécial des charges fait donc naître un espoir de simplification constructive pour les communes désireuses de mettre en place une politique énergétique concrète. Tout particulièrement au regard du champ d'application de cette nouvelle procédure qui semble concorder parfaitement aux exigences intrinsèques du mécanisme de tiers-investisseur. Selon la directive, cette procédure est en effet réservée aux marchés "particulièrement complexes", lorsque, notamment, le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de déterminer les moyens techniques, ou le montage juridique et financier qu’implique le projet. Des règles d'exécution dépendra cependant la réponse aux attentes qui se dégagent de ce nouveau mode d'attribution [58]. Des doutes sur sa praticabilité sont en effet déjà soulevés. Trois d'entre eux nous semblent particulièrement délicats. Garantir la confidentialité et le respect du secret industriel et commercial des candidats [59] Cette obligation est expressément prévue par la directive [60]. En l'absence de règles strictes, un dialogue franc et constructif risque de léser cet impératif. Garantir l'égalité de traitement des candidats L'égalité de traitement est le corollaire évident du principe de confidentialité. L'autorité publique devra assurer un traitement équivalent dans les informations données aux candidats; aussi bien entre eux qu'avec eux. Aucune communication des solutions proposées par un intervenant ne pourrait être communiquée à un autre sans l'accord du premier. Par ailleurs, les informations divulguées ne pourraient avoir pour conséquence d'avantager de quelque manière que ce soit les candidats soumissionnaires. Garantir la compréhension du dialogue par l'autorité publique Comprendre la technicité des dialogues et appréhender objectivement les solutions pour en dégager la plus opportune n'est pas à la portée de toutes les communes. Or l'absence de réel rapport bilatéral entre les intervenants risque à coup sûr de faire pencher la balance dans le chef des soumissionnaires. Là où des solutions constructives auraient pu se dégager, le dialogue ferait alors place à une vision unilatérale sans aucun doute plus avantageuse pour l' "investisseur". A l'heure où nous écrivons ces lignes, et en l'absence de précision, la seule alternative pour les communes serait de prévoir le recours à un homme de l'art (architecte, ingénieur, etc.), susceptible de suivre le dialogue et de conseiller l'autorité publique. Il va de soi que cet éclairage ne pourrait être apporté sans le respect de la législation sur les marchés publics. Les conventions entourant le dialogue seront sans doute la clé permettant de rendre effective une procédure qui, sur le fond, s'avère prometteuse. Au final, que choisir? Nous avons tenté de retracer l'ensemble des modes de passation susceptibles de trouver à s'appliquer dans le cadre du mécanisme du tiers-investisseur. Si aucun ne s'oppose catégoriquement à l'application du mécanisme, aucun ne favorise réellement sa mise en œuvre "intégrée". Deux orientations claires se sont cependant dessinées. Lorsque le projet peut être qualifié de marché de travaux, le marché de promotion semble à l'évidence s'imposer. Concrétisation reconnue comme une forme contractuelle de partenariat public-privé, le recours à cette procédure permet de prendre en compte plus aisément les spécificités du mécanisme de tiers-investisseur. La solution est moins certaine pour les marchés de services. Aucun mode de passation ne prédomine réellement. Pour permettre une plus grande latitude dans le partenariat entre les acteurs, lorsque la procédure négociée avec ou sans publicité peut trouver à s’appliquer, elle devrait sans doute être privilégiée. Soulevons l'avenir a priori prometteur du dialogue compétitif dans la mise en place d'un partenariat énergétique public-privé. En conclusion Quels moyens pour une maîtrise énergétique des bâtiments? Cette contribution s'est bornée à exposer les préalables nécessaires à la mise en œuvre d'une politique active en matière de performance énergétique des bâtiments sous l'angle, principalement, du mécanisme de tiers-investisseur. De ces prémices peut naître un contrat de performances énergétiques dont la rédaction, les conséquences et les implications mériteraient sans doute une prochaine contribution. Nous avons par ailleurs souligné que la maîtrise énergétique des bâtiments est une politique aux multiples facettes qui ne peut se résumer à des critères économiques de financement. Bien qu'intéressant, le mécanisme de tiers-investisseur n'est pas une fin à laquelle tout projet doit nécessairement faire référence. La baisse de consommation par modification des comportements individuels ou la recherche d'une certaine indépendance énergétique au niveau communal constituent d'autres moyens à prendre en considération dans le cadre d'une politique énergétique plus globale. Les approches sont donc multiples, parfois simples, souvent complémentaires, et doivent s'analyser chacune au regard du projet poursuivi. La mise en œuvre d'une politique énergétique dans ce domaine, quoique complexe et incertaine sur certains points, reste principalement tributaire d'une volonté politique et d'une implication sans faille des différents acteurs. --------1. [Remonter] L'augmentation graduelle des coûts de l'énergie impose aux communes de trouver les moyens efficaces pour baisser substantiellement leur consommation énergétique. 2. [Remonter] V. notamment la directive européenne sur la performance énergétique des bâtiments (dont nous reparlerons immanquablement dans un prochain Mouvement communal) ou, plus largement, les objectifs de Kyoto. 3. [Remonter] Nous ne reviendrons pas sur l'évident impact environnemental d'une surconsommation énergétique. 4. [Remonter] Voire de "financement de tiers payant" ou de "financement par tiers". Ces dénominations émanent de la littérature française, anglaise et canadienne. 5. [Remonter] Ce mécanisme n’est pas récent. Il s’est développé au début des années 1980 en Amérique du Nord (Etats-Unis puis Canada) à la suite du renchérissement du prix de l’énergie occasionné par les deux chocs pétroliers des années 1970. Dans notre pays, il a connu ses premières applications voici une petite vingtaine d'années. Les problématiques énergétiques actuelles lui ont redonné un intérêt certain. 6. [Remonter] Tout ou partie de ces tâches seront sous-traitées. 7. [Remonter] Les économies substantielles sont généralement réalisées en fin de contrat. 8. [Remonter] Ces économies sont calculées sur la base de la consommation moyenne d’énergie des années précédentes, moyennant la prise en compte des futures augmentations des coûts énergétiques. 9. [Remonter] Différents éléments intrinsèques au projet et à sa formalisation contractuelle conditionnent la durée de ce partenariat. Citons pour exemple, le potentiel de réduction de la consommation énergétique du ou des bâtiments, les travaux envisagés (dont le retour sur investissement peut être plus ou moins long), le partage des économies, etc. 10. [Remonter] Un partage d’économie entre les deux acteurs est envisageable dès le début du contrat (celui-ci s’élève généralement à 25 % en faveur des communes). Les avantages financiers peuvent donc se faire sentir dès l’exécution des travaux. 11. [Remonter] Au vu des critères énoncés par la Commission européenne dans son Livre Vert du 30 avril 2004 sur les partenariats publics-privés, le mécanisme de tiers-investisseur constitue à l'évidence, dans sa forme initiale, une forme de partenariat. La Commission reconnaît quatre critères cumulatifs: une durée relative longue du projet, impliquant une coopération entre partenaires publics et privés; un financement du projet assuré pour partie par le secteur privé; un rôle important du partenaire privé qui participe aux différents stades du projet, de la conception à la réalisation ou la mise en œuvre, en ce compris le financement; et un transfert de tout ou partie des charges des risques. Comme nous l'avons vu, dans la majorité des cas, ces critères seront rencontrés par le mécanisme de tiers-investisseur. 12. [Remonter] Il est en effet peu probable qu'un investisseur s'engage les yeux fermés sur base d'un rapport dont il n'est pas l'initiateur. Un minimum de vérification serait plus réaliste. 13. [Remonter] A.G.W. du 10.4.2003 rel. à l´octroi de subventions aux personnes de droit public et aux organismes non commerciaux pour la réalisation d'études et de travaux visant l'amélioration de la performance énergétique des bâtiments, M.B ., 28.5.2003. 14. [Remonter] Si le demandeur peut faire valoir de l´existence d´une politique active de gestion énergétique de son patrimoine, il bénéficiera d´un bonus de 10 % de subsides. 15. [Remonter] Pour d'autres subsides, v. infra encadré. 16. [Remonter] En raison de l'approche intégrée du mécanisme, il est cependant évident que le montant du marché doit être suffisamment élevé pour permettre aux tiers-investisseurs de couvrir l'ensemble des investissements consentis. 17. [Remonter] Cette hypothèse rencontre la notion de "marché conjoint" consacré à l'article 19 de la loi du 24 décembre 1993. Il est prévu que, dans le respect de certaines conditions, l'exécution conjointe de travaux, de fournitures ou de services pour le compte de pouvoirs adjudicateurs différents peut, dans l'intérêt général, faire l'objet d'un marché unique attribué par adjudication, appel d'offre ou procédure négociée. Les personnes intéressées désignent l'autorité ou l'organe qui interviendra, en leur nom collectif, à l'attribution et à l'exécution du marché. 18. [Remonter] Comme par exemple, l'installation de lampes économiques, de réflecteurs, de détecteurs de présence, etc. 19. [Remonter] Il semble évident que le tiers-investisseur privilégiera les installations au temps de retour le plus court possible (relighting, cogénération, etc.) mais rien n'empêche la commune de demander une combinaison de mesures avec notamment des investissements au temps de retour plus long (châssis, chauffe-eau solaires, citernes, etc.). Cette composition aura pour effet un allongement du délai du retour sur investissement qui n'éteindra pas nécessairement l'intérêt des investisseurs. 20. [Remonter] Ce tableau émane des "fiches prismes" de l'Institut de l'énergie et de l'environnement de la Francophonie (IEPF). Il a été adapté aux particularités belges. 21. [Remonter] Dir. européenne 2004/18/CE, art. 1er, par. 2a. 22. [Remonter] L. 24.12.1993 rel. aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, M.B., 22.1.1994. V. aussi A.R. 8.1.1996 rel. aux marchés publics de travaux, fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, M.B., 26.1.1997 et A.R. 26.9.1996 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics, M.B., 18.10.1997. 23. [Remonter] Dir. 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31.3.2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, fournitures et de services (J.O.C.E., L. 134 du 30.4.2004). V. aussi la dir. 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du même jour portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux ( J.O.C.E., L. 134 du 30.4.2004). 24. [Remonter] Notamment par le biais des technologies de l’information. 25. [Remonter] Arrêté le 8.2.2007. 26. [Remonter] Notons que dès leur publication, certaines dispositions de ces deux législations entreront en vigueur sans devoir être exécutées. 27. [Remonter] Dans ce sens, V. notamment C.J.C.E., affaire C-107/98 du 18.11.1999. cité par P. Thiel, Mémento des marchés publics, Kluwer, 2005, p. 79. 28. [Remonter] Nous n'avons pas connaissance de marché de fournitures passé dans le cadre du mécanisme de tiers-investisseur. 29. [Remonter] L. 24.12.1993, art. 5. Il faut souligner, dans la liste, la différence entre les marchés prioritaires (catégorie A), qui contiennent notamment les services de consultation scientifiques et techniques ou les services d'entretien et de réparation, et qui sont soumis à toutes les règles en matière de mise en concurrence et publicité, et les marchés non prioritaires (catégorie B), notamment les services juridiques, qui bénéficient d'un régime plus souple. 30. [Remonter] L. 24.12.1993, art. 15. 31. [Remonter] L. 24.12.1993, art. 20. 32. [Remonter] V. infra. et L. 24.12.1993, art. 17, par. 2, al 4. 33. [Remonter] Arrêté 26.9.1996, art. 4, par. 2 et sans préjudice des exceptions expressément prévues par la loi. 34. [Remonter] Les prescriptions de l'art. 15 du cahier général des charges resteraient d'application et le payement devrait se faire dans les cinquante jours calendrier à partir de la réception de la déclaration de créance. 35. [Remonter] Comme nous l'avons vu, si à l'échéance, la somme de l'investissement avancée n'a pu être remboursée totalement, le solde restant dû est à charge du tiers-investisseur. 36. [Remonter] V. aussi le portail Energie de la Région wallonne http://energie.wallonie.be/xml/doc-IDC-3437-.html. 37. [Remonter] Nous n'avons pas connaissance de mécanisme de tiers-investisseur, qualifié de marché de travaux ou de services, passé dans le cadre d'une simple adjudication. 38. [Remonter] Dans l'appel d'offre le pouvoir adjudicateur fixe toutes les conditions auxquelles le marché doit répondre; le marché étant attribué au soumissionnaire qui a remis l'offre la plus intéressante. Art. 16 de la loi. 39. [Remonter] La personne en charge de cette expertise pourrait être, par exemple, celle qui a participé à la rédaction du cahier spécial des charges et qui assure un suivi. 40. [Remonter] L. 24.12.1993, art. 17. 41. [Remonter] Ce qui sera sans aucun doute le cas dans une discussion avec un tiers-investisseur. Il est cependant vivement recommandé d'inscrire cette possibilité de modification dans le cahier en question. Nous tenons par ailleurs à souligner la complexité procédurale liée à la répartition des tâches entre le conseil communal, qui choisit le mode de passation du marché et en fixe les conditions, et le collège communal, qui engage la procédure et attribue le marché. Si, lors de la "négociation", des modifications substantielles sont apportées au cahier spécial des charges, un nouveau passage au conseil s'imposera. 42. [Remonter] L. 24.12.1993, art. 17, par. 2. 43. [Remonter] Aucune publication de l'avis de marché ne devra alors être faite. La demande ainsi que le cahier spécial des charges pourraient ainsi être envoyés directement aux "investisseurs" susceptibles de pouvoir remettre une offre. Dans ce cadre, l'art. 17, par. 2 prescrit de pouvoir consulter "si possible" plusieurs investisseurs. Ce libellé n'impose pas une obligation de résultat mais, si la consultation ne concerne qu'un seul investisseur, cette restriction devrait à notre sens être justifiée dans le dossier administratif du marché. En pratique, le "peu" de tiers-investisseurs existant sur le marché pourrait justifier en soi une consultation très restreinte, mais le recours à cette procédure devrait en tous les cas être motivé. 44. [Remonter] V. supra. Dans ce cas, tous les lauréats doivent être invités à participer aux négociations. 45. [Remonter] L. 24.12.1993, art. 17, par. 2, al. d et e. 46. [Remonter] L. 24.12.1993, art. 17, par. 3, al 1. Une autre plus spécifique peut être prise en considération. 47. [Remonter] V. supra. 48. [Remonter] L'appel d'offre concours trouve sa base légale à l'art. 23 de l'A.R. du 8.1.1996. 49. [Remonter] Pour rappel, dans les marchés de services un nouveau mode de passation doit être envisagé (notamment la procédure négociée sans publicité). V. supra. 50. [Remonter] L. 24.12.1993, art. 17, par. 2, al. d et e. 51. [Remonter] Avec publicité, et pour les raisons mentionnées pour la procédure dite du concours, elle ne connaît plus que de l'hypothèse visée à l'art. 17, par. 3, al 1 de la loi. 52. [Remonter] L. 24.12.1993, art. 9, al. 3. 53. [Remonter] Arrêté 26.9.1996, art. 24. 54. [Remonter] L'arrêté du 26.9.1996 contient un certain nombre de dispositions spécifiquement applicables aux marchés de promotion. 55. [Remonter] Dir. 2004/18/CE, art. 1er, par. 11, al. c. 56. [Remonter] Dir. 2004/18/CE, art. 29. 57. [Remonter] Ce mode d'attribution va donc plus loin que la procédure négociée, où la négociation ne peut intervenir qu'après le dépôt des offres. 58. [Remonter] Qui devrait normalement être définie dans les arrêtés d'exécution de la nouvelle loi sur les marchés publics. 59. [Remonter] En ce sens v. P. Flamme, M.-A. Flamme et C. Dardenne, Les marchés publics européens et belges: l'irrésistible européanisation du droit de la commande publique, Larcier, Bruxelles, p. 197. 60. [Remonter] "Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent révéler aux autres participants les solutions proposées ou d'autres informations confidentielles communiquées par un candidat participant au dialogue sans l'accord de celui-ci". Art. 29, par. 3, al. 3. Ce document, imprimé le 25-05-2017, provient du site de l'Union des Villes et Communes de Wallonie (www.uvcw.be). Les textes, illustrations, données, bases de données, logiciels, noms, appellations commerciales et noms de domaines, marques et logos sont protégés par des droits de propriété intellectuelles. Plus d'informations à l'adresse www.uvcw.be/plan-du-site/disclaimer.cfm © Union des Villes et Communes de Wallonie asbl
