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M-COMMERCE :
LE CADRE JURIDIQUE
Sommet E-France
Deauville
Février 2005
Thibault Verbiest
Avocats aux barreaux de Paris et de Bruxelles
Associé ULYS
Chargé d’enseignement Université Paris I Panthéon-Sorbonne
http://www.ulys.net
Plan

Les paiements mobiles : définition et
classification

M-commerce et protection de
l’utilisateur

Application aux opérateurs mobiles du
statut d’établissement de monnaie
électronique
PARTIE 1 :
PAIEMENTS MOBILES :
DEFINITION ET CLASSIFICATION
Tentative de définition des paiements
mobiles

Paiement





Notion largement usitée – perception individuelle
Remise d’une chose, d’une somme d’argent
Mode d’extinction des obligations
« Transfert de la créance monétaire par le payeur
à une partie acceptable au bénéficiaire »
(BRI – BCE)
Paiement mobile (m-payment)



BCE : utilisation d’un téléphone mobile (sms ou
appel) pour l’émission d’un paiement
Paiement mobile ‫ כ‬paiements électroniques
Limites de la définition => diversité de l’offre

M-payment et M-commerce




Superposition ?
Difficulté de définir le M-commerce
Différentes réalités
Neutralité technologique


Indispensable pour un cadre évolutif
Importance accrue : recommandation 97/489/EC
=> bientôt une directive ?
Typologie des paiements mobiles

Importance de la typologie => contrats et
responsabilités




Puisque définition difficile => classification
Classification de l’ART : « établir une typologie des
différentes solutions de paiement à partir d’un téléphone
mobile exploitées commercialement »
Choix arbitraire de l’ART : paiements mobiles = ceux qui
utilisent un téléphone mobile
Typologie fondamentale : décortique la chaîne de valeur du
paiement et distingue les rôles des intervenants =>
importance lors de la négociation contractuelle et
l’identification des responsabilités

Choix des critères

La méthode de paiement

Critère déterminant => différencie les différentes structures de
chaînes de valeur et les relations entre les intervenants

6 méthodes identifiées :







Facture postpayée
Compte prépayé
Débit direct
Carte de crédit
Porte-monnaie réseau
Porte-monnaie terminal
La technologie d’accès

Autre critère déterminant

SMS, WAP, I-mode, Internet, serveur vocal interactif, USSD…
 Combinaison des critères
Facture Compte Débit Carte de Porte-monnaie
postpayée prépayé direct
crédit
réseau
SMS
WAP/
i-mode
Internet
Vocal
USSD
 Chaîne de valeur des systèmes reposant sur
une facture postpayée
FSPM =
opérateur
Pas d’acteur
financier
SMS surtaxés
 Chaîne de valeur des systèmes reposant sur
un compte prépayé
FSPM =
opérateur
Pas d’acteur
financier
Paiement
prépayé via
compte
prépayé
mobile
Opérateur
détient par
avance la
valeur
 Chaîne de valeur des systèmes reposant sur
un débit direct
Relation
directe FSPM
et banque du
client
Accords entre
FSPM et
banques
Intermédiaire
possible
 Chaîne de valeur des systèmes reposant sur
une carte de crédit
Mécanisme
similaire au
débit direct
Nature
différente de
l’acteur
financier =>
gestionnaire
de réseaux de
carte de crédit
 Chaîne de valeur des systèmes reposant sur
un porte-monnaie réseau
Création
d’un compte
spécifique
Compte
hébergé par
le FSPM
et/ou par un
acteur
financier
associé
 Chaîne de valeur des systèmes reposant sur
un porte-monnaie terminal
Compte
prépayé
hébergé sur le
terminal
mobile du
client =>
Software
sécurisé ou
Hardware
spécifique
PARTIE 2 :
M-COMMERCE ET PROTECTION
DE L’UTILISATEUR
Introduction

Souvent, utilisateur = consommateur
« toute personne physique ou morale qui acquiert ou utilise à
des fins excluant tout caractère professionnel des produits ou
des services mis sur le marché »

Opération via terminal portable = contrat à
distance
« tout contrat concernant des produits ou services conclu entre
un vendeur et un consommateur dans le cadre d'un système de
vente ou de prestations de services à distance organisé par le
vendeur, qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou
plusieurs techniques de communication à distance jusqu'à la
conclusion du contrat, y compris la conclusion du contrat ellemême »

Contrat à distance => Techniques
traditionnelles + Nouvelles technologies

Si service mobile = service financier ou
d’assurance => Autre réglementation :
Directive 2002/65/CE

Service mobile = service de la société
de l’information => application de la
directive commerce électronique, peu
importe la qualité de consommateur
La publicité

Qualification et conséquences juridiques

Publicité = « toute forme de communication destinée à
promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des
services ou l’image d’une entreprise, d’une organisation ou
d’une personne ayant une activité commerciale, industrielle
ou artisanale ou exerçant une activité réglementée »
(directive e-commerce)

En cas de publicité, principes directeurs :





Identification de la publicité en tant que telle
Transparence et loyauté
Interdiction de la publicité trompeuse
Autorisation conditionnelle de la publicité comparative
Réglementation applicable au M-commerce si
terminal mobile = support d’un message
publicitaire

Le courrier électronique et le spamming

Spam = envoi massif et non sollicité de courriers
électroniques à vocation commerciale

Réglementation en matière de publicité +
législations particulières

Opt-in




Courrier électronique = “tout message sous forme de texte,
de voix, de son ou d’image envoyé par un réseau public de
communications qui peut être stocké dans le réseau ou dans
l’équipement terminal du destinataire jusqu’ à ce que ce dernier
la récupère”
SMS, MMS,…= courrier électronique
Opt-in : interdiction d’utiliser le courrier électronique à des fins
de publicité sans le consentement préalable, libre, spécifique et
informé du destinataire
Régime d’exception : les clients existants

Problème : comment se « désinscrire » ?


En cas d’envoi (autorisé) de publicité par
courrier électronique, 2 obligations :

Fournir une information claire et compréhensible
concernant le droit de s’opposer, pour l’avenir, à
recevoir les publicités

Indiquer et mettre à disposition un moyen approprié
d’exercer efficacement ce droit par voie électronique
Quid via un téléphone portable ?
L’offre

Contraintes légales plus lourdes

Un “oui” = conclusion d’un contrat

Contraintes encore plus importantes si le
destinataire est un consommateur

Directive contrats à distance (97/7/CE)
Directive commerce électronique (2000/31/CE) =>
loi du 11 mars 2003 (Belgique) et LCEN (France)


Informations préalables obligatoires


Principe d’information et de transparence

L’obligation pèse sur le “prestataire de services”

Et bénéficie au “destinataire du service”
Quelles informations fournir ?

Informations sur le vendeur (principalement dans la dir.
commerce électronique)

Informations relatives au produit ou au service

Information sur le prix du produit ou du service

Informations précontractuelles sur le processus de
commande (dir. commerce électronique)

Comment fournir les informations préalables ?
=> 2 catégories suivant le destinataire de l’offre :

Consommateur

Informations fournies “de manière claire et compréhensible
par tout moyen adapté à la technique de communication à
distance utilisée” (Directive contrats à distance)

But = empêcher d’utiliser les ressources de la technique
pour dissimuler des informations

Préciser sur le terminal mobile du consommateur que
l’information préalable est disponible sur un autre support
=> pas suffisant (en principe)

Jurisprudence pragmatique ?

Toute personne utilisant un SSI

“accès facile, direct et permanent” aux informations
(Directive commerce électronique)

Accès facile : ne pas chercher désespérément
l’information

Accès permanent : à tout stade de la transaction,
possibilité de revenir aisément sur les information et les
consulter
=> Mise en oeuvre dans un environnement mobile ?


Problèmes pratiques : multiplication d’informations à
afficher – portables non conçus pour afficher autant de
données à l’écran
Le législateur français est le seul à avoir prévu une
possibilité de modalisation de sa réglementation en
conséquence

La confirmation des information préalables

Pour le consommateur : confirmation par écrit ou
sur support durable “à sa disposition et auquel il a
accès”

Moment :



Contrat de produits : au plus tard lors de la livraison
Contrat de service : avant l’exécution du contrat ou
pendant celle-ci si elle a débuté, avec l’accord du
consommateur, avant la fin du délai de renonciation
Cas particulier : services exécutés par une technique de
communication à distance ou services fournis en une fois
et facturés par l’opérateur
=> dispense de certaines des obligations d’information
Ex. : consultation de bases de données par WAP
ou I-Mode

Support durable

« Tout instrument permettant au consommateur de
stocker des informations qui lui sont adressées
personnellement d’une manière permettant de s’y
reporter aisément à l’avenir pendant un laps de temps
adapté aux fins auxquelles les informations sont
destinées et qui permet la reproduction à l’identique
des informations stockées » (Directive services
financiers à distance)

Garantie de stabilité, lisibilité et inaltérabilité

Durée de conservation : en fonction des finalités des
informations

Exemples : disquette, CD-ROM, DVD, disque dur de
l’ordinateur sur lequel le courrier électronique du
consommateur est stocké

Quid pour le M-commerce ? Mémoire du téléphone =
support durable ? Intervention de tiers de confiance ?

Le droit de rétractation

Le consommateur dispose d’un délai d’au moins 7
jours ouvrables pour renoncer au contrat

Pas d’indication de motif

Le fournisseur doit rembourser, sans frais, les
sommes versées par le consommateur dans un
délai de 30 jours

En cas de non confirmation des informations par
le fournisseur :


Délai de rétractation porté à 3 mois

Droit de repentir du fournisseur
5 exceptions, sauf si les parties en ont convenu
autrement
PARTIE 3 :
L’APPLICATION AUX OPERATEURS MOBILES
DU STATUT D’ETABLISSEMENT
DE MONNAIE ELECTRONIQUE
La monnaie électronique

Définition européenne

Directive 2000/46/CE :
“valeur monétaire représentant une créance sur l’émetteur, qui est :
•
•
•
Stockée sur un support électronique;
Émise contre la remise de fonds d’un montant dont la
valeur n’est pas inférieure à la valeur monétaire émise;
Acceptée comme moyen de paiement par des entreprises
autres que l’émetteur”.
=> 3 conditions cumulatives

Question : la “remise des fonds” = “réception de dépôts ou
d’autres fonds remboursables” ?
=> Non si les fonds sont immédiatement échangés contre de
la monnaie électronique. Dans le cas contraire, application
de la législation sur l’activité bancaire.

Les unités chargées sur la carte SIM
constituent-elles de la monnaie électronique?

Quid lorsque les unités prépayées permettent
d’acheter, outre des minutes de communications,
d’autres services et/ou produits payés par le débit
de ces unités ?

Opérateurs mobiles soumis à la législation sur la
monnaie électronique ?

La définition de la monnaie électronique semble
applicable
Avis de la commission européenne
(10 mai 2004)

Application partielle ou totale du cadre juridique relatif à la
monnaie électronique aux opérateurs de téléphonie mobile ?

Lancement d’une consultation publique

Opportunité : la protection du public.
Si les opérateurs de téléphonie mobile proposent effectivement des
instruments de monnaie électronique, le contrôle prudentiel doit leur
être étendu.

Mais, régime ad hoc peut se justifier

Au préalable, déterminer précisément le domaine d’activité dans
lequel la valeur électronique doit (devrait) être considérée
comme de la monnaie électronique.
=> Situation claire lorsque les unités stockées servent pour le
paiement des minutes de communication
=> Quid quand elles servent aussi à payer des produits et
services de tiers ?

Pour répondre à cette question :

Analyser la relation tripartite Porteur / Commerçant /
Opérateur de téléphonie mobile

Prendre en compte :

Les modèles d’activité : varient en fonction de la nature du
contenu et de la présentation des produits et services offerts

Les relations contractuelles entre les différents acteurs :
pour que les unités prépayées soient de la monnaie
électronique, une relation contractuelle directe semble devoir
exister entre le commerçant et le porteur.
Mais quels critères adopter pour déterminer l’existence et la
réalité de cette relation ?

La structure du paiement : il faut un transfert direct de la
valeur électronique du porteur au commerçant.
Q
&c
UESTIONS
OMMENTS