Les Clauses Sociales dans les Marchés Publics
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Relations juridiques et financières entre les associations et les collectivités publiques Subventions / Appels à projets / Marchés / Clauses sociales Patrick Loquet Maître de Conférence en Droit PatrickLoquet Loquet//Janvier mars 2011 Patrick 2013 Le droit national de la commande publique délimite le recours aux subventions l'association doit être à l'initiative du projet : Au regard de la réglementation nationale relative à la commande publique, la subvention caractérise la situation dans laquelle la collectivité apporte un concours financier à une action initiée et menée par une personne publique ou privée, poursuivant des objectifs propres auxquels l'administration, y trouvant intérêt, apporte soutien et aide. Pour pouvoir prétendre bénéficier d'une subvention, une association doit être à l'initiative du projet qu'elle porte, ce qui recouvre deux cas de figure : PatrickLoquet Loquet//Janvier mars 2011 Patrick 2013 a) Le projet émane de l'association et ne donne pas lieu à contrepartie directe pour la collectivité publique : Cette condition est remplie si l'association porte un projet dont elle est à l'initiative : ceci signifie qu'elle ne répond pas à un besoin préalablement défini par la collectivité publique, pour le compte duquel elle agirait comme un prestataire rémunéré, avec une contrepartie directe. Les collectivités publiques ne sont pas tenues de procéder à quelque annonce publique pour verser une subvention à une association. Il n'est donc pas nécessaire de recourir à une publicité préalable. Mais la collectivité publique doit ensuite rendre publiques les subventions qu'elle accorde (loi du 23 mai 2006). Patrick Loquet / Janvier 2013 b) Le projet développé par l'association s'inscrit dans le cadre d'un appel à projets lancé par une collectivité publique : En pareille hypothèse, la collectivité lance un appel à projets qui lui permet de mettre en avant un certain nombre d'objectifs lui paraissant présenter un intérêt particulier. Il s'agit de définir un cadre général, une thématique. Les associations sont invitées à présenter des projets s'inscrivant dans ce cadre. Mais ce sont bien elles qui prennent l'initiative de ces projets et en définissent le contenu. Dans le cadre des appels à projets, la collectivité publique a identifié une problématique mais n'a pas défini la solution attendue. L'appel à projets ne préjuge en rien de l'ampleur des propositions qui seront formulées ou encore de leur contexte. Cela le différencie d'un marché dont le besoin est clairement identifié. II / Le marché Si la collectivité est à l'initiative du projet, on se situe dans le cadre de la commande publique : Deux modes d'actions doivent être distingués : le recours aux marchés publics (appel d'offres) et la délégation de service public. Dans les deux cas, une publicité préalable et postérieure est nécessaire. Le marché public vise à répondre à un besoin de la collectivité et donne lieu à la rémunération d'une prestation. Un marché public est un contrat conclu à titre onéreux entre un pouvoir adjudicateur (Etat, collectivités territoriales, établissements publics) et un opérateur économique, qu'il soit public ou privé, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. Les distinctions par rapport au champ de la subvention sont les suivantes : ― l'initiative n'appartient pas à l'association, mais à la collectivité, qui cherche ainsi à répondre à un de ses besoins : l'association est alors un prestataire de la collectivité ; ― le marché implique un lien direct entre les sommes versées et les prestations réalisées : ― le marché implique une contrepartie directe pour la personne publique ou le bénéfice d'un avantage immédiat. PatrickLoquet Loquet//Janvier mars 2011 Patrick 2013 Le champ de la délégation de service public diffère de celui des marchés publics, tant du point de vue de l'objet poursuivi que des modalités de rémunération retenues. En effet, dans le cadre d'une délégation de service public, la personne publique confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Alors que, pour un marché public, le paiement, intégral et immédiat, est effectué par l'acheteur public, en revanche, pour une délégation de service public, la rémunération est tirée principalement de l'exploitation du service. Le délégataire assume donc une part de risque liée à l'exploitation de ce service public. Patrick Loquet / Janvier 2013 Les procédures de passation des marchés Article 26 : I Les pouvoirs adjudicateurs passent leurs marchés et accords-cadres selon les procédures formalisées suivantes : 1° Appel d'offres ouvert ou restreint ; 2° Procédures négociées, dans les cas prévus par l'article 35 ; 3° Dialogue compétitif, dans les cas prévus par l'article 36 ; 4° Concours, défini par l'article 38 ; 5° Système d'acquisition dynamique, défini par l'article 78. PatrickLoquet Loquet//Janvier mars 2011 Patrick 2013 Les seuils de l'appel d'offres Article 26 II. - Les marchés et accords-cadres peuvent aussi être passés selon une procédure adaptée, dans les conditions définies par l'article 28, lorsque le montant estimé du besoin est inférieur aux seuils suivants : 1° 130 000 EUR HT pour les fournitures et les services de l'Etat ; 2° 200 000 EUR HT pour les fournitures et les services des collectivités territoriales ; 3° 200 000 EUR HT pour les fournitures acquises par des pouvoirs adjudicateurs opérant dans le domaine de la défense autres que celles figurant dans la liste établie par arrêté conjoint du ministre chargé de l'économie et du ministre chargé de la défense ; 4° 200 000 EUR HT pour les marchés de services de recherche et développement pour lesquels le pouvoir adjudicateur acquiert la propriété exclusive des résultats et qu'il finance entièrement ; 5° 5000 000 EUR HT pour les travaux. PatrickLoquet Loquet//Janvier mars 2011 Patrick 2013 Procédure adaptée Article 28 I. Lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée définis à l’article 26. les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat. Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix. Pour la détermination de ces modalités, le pouvoir adjudicateur peut s'inspirer des procédures formalisées, sans pour autant que les marchés en cause soient alors soumis aux règles formelles qu'elles comportent. En revanche, s'il se réfère expressément à l'une de ces procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur est tenu de l'appliquer dans son intégralité. mars 2011 Patrick Loquet / Janvier 2013 Procédure adaptée Article 28 I. …Quel que soit son choix, le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des opérateurs économiques plus de renseignements ou de documents que ceux prévus pour les procédures formalisées par les articles 45,46 et 48. II. Le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les situations décrites au II de l’article 35 ou lorsque ces formalités sont impossibles ou manifestement inutiles en raison notamment de l’objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré. III Le pouvoir adjudicateur peut également décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si son montant estimé est inférieur à 15 000 euros HT. Lorsqu’il fait usage de cette faculté, il veille à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin. PatrickLoquet Loquet//Janvier mars 2011 Patrick 2013 Procédure applicable aux marchés de services article 29 Sont soumis, en ce qui concerne leur passation, aux règles prévues par le présent titre les marchés publics et les accords-cadres ayant pour objet les services énumérés ci-dessous : 1. Services d'entretien et de réparation ; 2. Services de transports terrestres, y compris les services de véhicules blindés et les services de courrier, à l 'exclusion des services de transports ferroviaires ; 3. Services de transports aériens de voyageurs et de marchandises ; 4. Services de transports de courrier par transport terrestre et par air ; 5. Services de communications électroniques ; 6. Services financiers : services d'assurances, services bancaires et d'investissement, sous réserve des dispositions des 3° et 5° de l'article 3 ; PatrickLoquet Loquet//Janvier mars 2011 Patrick 2013 Procédure applicable aux marchés de services article 29 7. Services informatiques et services connexes ; 8. Services de recherche-développement, sous réserve des dispositions du 6° de l'article 3 ; 9. Services comptables, d'audit et de tenue de livres ; 10. Services d'études de marché et de sondages ; 11. Services de conseil en gestion et services connexes ; 12. Services d'architecture ; services d'ingénierie et services intégrés d'ingénierie ; services d'aménagement urbain et d'architecture paysagère ; services connexes de consultations scientifiques et techniques ; services d'essais et d'analyses techniques ; 13. Services de publicité ; 14. Services de nettoyage de bâtiments et services de gestion de propriétés ; 15. Services de publication et d'impression ; 16. Services de voirie et d'enlèvement des ordures, services d'assainissement et services analogues. PatrickLoquet Loquet//Janvier mars 2011 Patrick 2013 Article 30 Les marchés et les accords-cadres ayant pour objet des prestations de services qui ne sont pas mentionnées à l'article 29 peuvent être passés, quel que soit leur montant, selon une procédure adaptée, dans les conditions prévues par l'article 28. Remarque : Sont notamment concernés les marchés des services sociaux, récréatifs, sanitaires, culturels, sportifs, de formation et d'insertion. PatrickLoquet Loquet//Janvier mars 2011 Patrick 2013 Attribution des marchés : Article 53 I. - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution, la sécurité d'approvisionnement, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. PatrickLoquet Loquet//Janvier mars 2011 Patrick 2013 Clauses sociales et environnementales : Article 14 Les conditions d'exécution d'un marché ou d'un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l'environnement et progrès social. Ces conditions d'exécution ne peuvent pas avoir d'effet discriminatoire à l'égard des candidats potentiels. Elles sont indiquées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. PatrickLoquet Loquet//Janvier mars 2011 Patrick 2013 Marchés réservés Article 15 Certains marchés ou certains lots d'un marché peuvent être réservés à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d'aide par le travail mentionnés aux articles L.5213.13, L.5213.18, L.5213.19 et L5213.22 du code du travail et L. 344-2 du code de l'action sociale et des familles, ou à des structures équivalentes, lorsque la majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales. L'avis d'appel public à la concurrence fait mention de la présente disposition. PatrickLoquet Loquet//Janvier mars 2011 Patrick 2013 Marchés réservés Article 15 Certains marchés ou certains lots d'un marché peuvent être réservés à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d'aide par le travail mentionnés aux articles L.5213.13, L.5213.18, L.5213.19 et L5213.22 du code du travail et L. 344-2 du code de l'action sociale et des familles, ou à des structures équivalentes, lorsque la majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales. L'avis d'appel public à la concurrence fait mention de la présente disposition. PatrickLoquet Loquet//Janvier mars 2011 Patrick 2013 Article 27 III. - Lorsqu'un achat peut être réalisé par lots séparés, est prise en compte la valeur globale estimée de la totalité de ces lots. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent décider de mettre en oeuvre soit une procédure commune de mise en concurrence pour l'ensemble des lots, soit une procédure de mise en concurrence propre à chaque lot. Quelle que soit l'option retenue, lorsque la valeur cumulée des lots est égale ou supérieure aux seuils prévus au II de l'article 26, la ou les procédures à mettre en oeuvre sont les procédures formalisées mentionnées au I du même article. Patrick Loquet / Janvier 2013 Toutefois, même si la valeur totale des lots est égale ou supérieure aux seuils des marchés formalisés, il est possible de recourir à une procédure adaptée : 1° Pour les lots inférieurs à 80 000 EUR HT dans le cas de marchés de fournitures et de services 2° Pour les lots inférieurs à 1 000 000 EUR HT dans le cas des marchés de travaux à la condition que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur de la totalité des lots. Dans le cas où un minimum et un maximum sont fixés, les 20 % s'appliquent au montant minimum du marché.
