Dossier Participant concentrations projet 17060820080926165915

Les Entretiens du Palais Royal
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• Programme de la journée 2
I- L E DEUXIEME E NTRETIEN DU P ALAIS -R OYAL EN DROIT PUBLIC ECONOMIQUE
POUR L ’ ANNEE 2008 : « QUELS CONTROLES POUR LES CONCENTRATIONS ? » 3
1. Genèse du cycle des « Entretiens du Palais-Royal » : trois thèmes en 2008
2. Présentation de l’Entretien « Quels contrôles pour les concentrations ? »
II- L E CADRE JURIDIQUE : EVOLUTIONS , MISE EN ŒUVRE , INDICATEURS 4
1. Les repères historiques 4
2. La législation européenne sur le contrôle des concentrations entre entreprises 4
3. Les lignes directrices de la direction générale de la concurrence de la consommation 7
et de la répression des fraudes (DGCCRF) - extraits du résumé
4. Les statistiques 15
5. La bibliographie générale 16
III- L ES DEBATS : ACTEURS , ENJEUX ET PERSPECTIVES 17
• L’ouverture de l’Entretien par Jean-Marc Sauvé et Neelie Kroes
1. T ABLE RONDE N ° 1 : Quelle utilité et quelle efficacité économique du contrôle des concentrations ? 19
 Présentation générale et présentation des intervenants 19
 Textes principaux et jurisprudences récentes 20
 Extraits d’ouvrage et d’article de doctrine 23
 Bibliographie sommaire 27
2. T ABLE RONDE N ° 2 : Qui fait quoi ? Des compétences institutionnelles en évolution 29
 Présentation générale et présentation des intervenants 29
 Textes principaux et jurisprudences récentes 30
 Article de doctrine et Rapport (Extraits) 33
Bibliographie sommaire 40
3. T ABLE RONDE N ° 3 : Quelles techniques de contrôle et de prévention pour les concentrations ? 41
 Présentation générale et présentation des intervenants 41
 Textes principaux et jurisprudences récentes 43
 Extraits d’ouvrage et d’article de doctrine ; Compte-rendu de colloque et Rapport (Extraits) 46
 Bibliographie sommaire 60
4. T ABLE RONDE N ° 4 : Quel rôle pour le juge des concentrations ? 61
 Présentation générale et présentation des intervenants 61
 Textes principaux et jurisprudences récentes 62
 Articles de doctrine et lignes directrices (Extraits) 64
 Bibliographie sommaire 78
• La conclusion de l’Entretien par Laurence Idot 79
Ce dossier a été établi sous la responsabilité de la section du rapport et des études, avec le concours de la cellule de droit
communautaire et du centre de documentation du Conseil d’Etat.
Les intervenants et présidents des tables rondes ainsi que la Revue Lamy de la Concurrence
ont également contribué à
l’élaboration du présent dossier.
Les Entretiens du Palais-Royal :
Quels contrôles pour les concentrations d’entreprises ?
Bilans, actualités et perspectives
20 juin 2008, à l’Ecole Nationale d’Administration
2 avenue de l’Observatoire, 75006 PARIS
D
OSSIER DOCUMENTAIRE

Les Entretiens du Palais Royal
LE CONTROLE DES CONCENTRATIONS
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PROGRAMME
9h00 - Séance d’ouverture
M. Jean-Marc SAUVÉ, vice-président du Conseil d’Etat
Mme Neelie KROES, commissaire européenne chargée de la concurrence
9h30 – Quelle utilité et quelle efficacité économique du contrôle des concentrations ?:
Présidence : Mme Anne PERROT, vice-présidente du Conseil de la concurrence
Intervenants :
M. Antonio CAPOBIANCO, expert en droit de la concurrence auprès de l’OCDE
M. Jorge PADILLA, économiste, directeur de projet chez LECG
M. Didier THEOPHILE, avocat à la Cour (Darrois et associés)
11h15 – Qui fait quoi ? Des compétences institutionnelles en évolution
Présidence : Mme Marie-Dominique HAGELSTEEN, présidente de la section des travaux publics du Conseil d’État
Intervenants :
M. Jean-Paul CHARIÉ, député du Loiret, rapporteur du projet de loi de modernisation de l’économie à l’Assemblée nationale
Mme Nadia CALVINO, directrice générale adjointe de la direction générale COMP de la Commission européenne chargée des
concentrations et des activités anti-trust
M. Francis AMAND, chef du service régulation et sécurité de la DGCCRF
M. Josef DREXL, directeur au Max Planck Institut de Munich
13h - DEJEUNER SUR PLACE . . . . . . . . . (traiteur « La table de Cana », association d’insertion professionnelle)
14h00- Quelles techniques de contrôle et de prévention pour les concentrations ?
Présidence : M. Bruno LASSERRE, président du Conseil de la concurrence
Intervenants :
Mme Catherine PRIETO, professeur à l’université d’Aix-Marseille
M. Pierre SIMON, président de la CCIP
M. Antoine WINCKLER, avocat à la Cour (Cleary Gottlieb)
M. Pascal WILHELM, avocat à la Cour (Wilhelm&Associés)
M. Jacques VISTEL, conseiller d’État honoraire
15h45 - Quel rôle pour le juge des concentrations ?
Présidence : M. Emmanuel PIWNICA, avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation
Intervenants :
M. Hubert LEGAL, ancien juge au TPICE
M. Emmanuel GLASER, conseiller d’État
M. Robert SAINT-ESTEBEN, avocat à la Cour (Bredin-Prat)
M. Jean-Patrice de LA LAURENCIE, avocat à la Cour (White&Case LLP)
17h15 - Séance de clôture
Mme Laurence IDOT, professeur à l’université Panthéon-Assas (Paris II), Collège européen de Paris

Les Entretiens du Palais Royal
LE CONTROLE DES CONCENTRATIONS
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I- Le deuxième Entretien du Palais-Royal en droit public économique
pour l’année 2008 : « Quels contrôles pour les concentrations ? »
1- Genèse du cycle des « Entretiens du Palais-Royal » : trois thèmes en 2008
Un cycle de rencontres sur le droit public économique a été lancé en 2007 sous le nom d’« Entretiens du Palais-Royal », aux fins de
renforcer le dialogue entre le Conseil d’Etat et les principaux acteurs concernés par ce thème au sein des institutions, des
entreprises, ou parmi les praticiens nationaux ou européens du droit public comme privé.
L’importance du droit public économique et le rôle des juridictions administratives échappent le plus souvent aux non-spécialistes.
Pourtant, des pans entiers de l’activité économique sont régis par le droit public, notamment le contrôle des aides d’Etat et celui des
concentrations économiques, les partenariats public-privé et les délégations de service public, la passation des contrats et des
marchés publics, les services en réseau, l’activité bancaire et les assurances, ou encore la tarification de nombreux biens et services
dans les secteurs les plus divers.
Le Conseil d'Etat est acteur à part entière des évolutions de l’économie nationale, comme en témoigne l’avis de la section des
finances du 21 décembre 2000 qui a préfiguré la réforme de la loi organique relative aux lois de finances. Au titre de sa fonction
consultative, les avis qu’il rend contribuent à faire évoluer le cadre juridique de la concurrence, le statut des entreprises publiques, le
code des marchés publics, le droit fiscal et financier… Juge de droit commun du droit communautaire dans la plupart de ces
matières, le juge administratif n’est pas et ne saurait être un juge coupé des réalités ou des débats économiques.
Les trois Entretiens conduits en 2008 ont pour thématiques les aides d’Etat, le contrôle des concentrations économiques et les
partenariats public-privé.
Ces Entretiens s’adressent en particulier aux acteurs du droit public économique (administrations, cabinets d’avocats, fiscalistes,
magistrats, directions juridiques d’entreprises, universitaires...) et ont non seulement vocation à assurer la lisibilité de ce droit, mais
également à permettre à ces acteurs de faire valoir les améliorations ou les clarifications qu’il serait souhaitable de lui apporter.
Le dernier Entretien, qui s’est tenu à l’ENA le 20 mars 2008, a porté sur « les aides d’Etat ». A partir des délicates questions
soulevées par la détermination du champ d’application, les frontières et la portée de la notion d’aide, il a fourni l’occasion d’aborder
les enjeux relatifs à la convergence des jurisprudences française et communautaire et aux conséquences à en tirer pour les
entreprises. Ses actes sont disponibles en ligne sur le site de la revue Concurrences (www.concurrences.com) et sur le site du
Conseil d’Etat (www.conseil-etat.fr).
2- Présentation générale de l’Entretien « Quels contrôles pour les concentrations ? »
L’Entretien portant sur le contrôle des concentrations sera l’occasion de faire le point sur la modernisation de ce contrôle : les
concepts, les outils et les procédures s’enrichissent ou se renouvellent sous l’impulsion des autorités de concurrence, des juges
comme des entreprises et de leurs conseils, qui dialoguent au sein d’une communauté mondialisée.
Le contexte dans lequel s’inscrit ce colloque est celui d’une imbrication forte entre droit communautaire et droits nationaux de la
concurrence, alors que se multiplient les concentrations et les soupçons d’abus de position dominante, à l’échelle continentale et
mondiale ; il est également celui d’une réforme annoncée de l’organisation du contrôle français des concentrations (rapport Attali et
loi de modernisation de l’économie), actuellement en débat au Parlement.
L’entretien abordera tous les aspects principaux de la thématique « concentrations » : la place de la politique de contrôle des
concentrations dans la politique de la concurrence ; l’utilité et l’efficacité du contrôle des concentrations, la place du recours aux
engagements et le suivi de leur respect à la lueur de l’approche économique ; l’étendue du contrôle exercé par la Commission
européenne, le juge communautaire, le ministre de l’économie et des finances, le Conseil de la concurrence, les régulateurs
sectoriels et le juge national sur le respect des textes communautaires et nationaux en vigueur.
Le colloque entend s’ouvrir notamment à quatre séries de questions : sur l’efficacité économique du contrôle des concentrations
au sein de l’Union européenne ; sur les modalités d’organisation de ce contrôle ; sur l’analyse du partage des compétences entre
autorités nationales et communautaires, principalement suite à la mise en oeuvre du règlement communautaire 139/2004, et sur la
cohérence entre droit national et droit communautaire des concentrations ; sur le rôle du juge.
Cet entretien sera l’occasion pour le Conseil d’Etat de mettre en lumière son rôle, trop peu connu, de juge du contentieux lié au
contrôle des concentrations, domaine dans lequel il a rendu récemment plusieurs arrêts importants concernant tant la procédure que
le fond du droit.

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LE CONTROLE DES CONCENTRATIONS
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II. Le cadre juridique : évolutions, mise en œuvre et indicateurs
1- Repères historiques
Les Etats-Unis
15 octobre 1914 Clayton Act, interdisant les concentrations quand elles restreignent substantiellement la concurrence
1968 1
ères
« Merger Guidelines », précisant la façon dont les autorités anti-trust interprètent les lois. Elles ont été
actualisées en 1982, 1984, 1992 et 1997
30 septembre
1976
Hart-Scott Rodino (HSR) Act, généralisant pour la première fois le contrôle préventif des opérations les plus
importantes
L’Union européenne
9 décembre
1971
1
ère
interdiction d’une concentration par la Commission européenne (Continental Can)
21 décembre
1989
1
er
règlement communautaire sur le contrôle des concentrations (4064/89)
6 Juin, 22 et 25
octobre 2002
Arrêts du Tribunal de première instance annulant des décisions d’interdiction de fusion de la Commission
20 janvier 2004
Nouveau règlement communautaire relatif au contrôle des concentrations (139/2004)
27 juin 2007 1
ère
interdiction d’une concentration (Ryanair/Aer Lingus) sous l’empire du nouveau règlement
La France
19 juillet 1977
1
ère
loi traitant du contrôle des concentrations
1
er
décembre
1986
Ordonnance n° 86-1243 relative à la liberté des pr ix et de la concurrence. Son titre V réforme le contrôle
français des concentrations et institue un Conseil de la concurrence remplaçant la Commission de la
concurrence
15 mai 2001
Loi n° 2001-420 dite loi NRE (nouvelles régulations économiques), harmonisant le contrôle français des
concentrations avec le droit communautaire
2008
Loi de modernisation de l’économie prévoyant une autorité unique de concurrence, dont les modalités de
fonctionnement seront déterminées par ordonnance
2- La législation européenne sur le contrôle des concentrations entre entreprises
La fiche synthétique SCADPlus du site www.europa.eu fournit une introduction claire aux nouvelles règles communautaires
applicables en matière de contrôle des concentrations.
Contexte
Bien que les résultats obtenus par l'application du
règlement n° 4064/89 puissent généralement être considérés
comme positifs, l'expérience acquise depuis douze ans
d'application de ce règlement, ainsi que le débat suscité par la
publication du livre vert de 2001, démontrent que le système
peut être amélioré.
Effectivement, le fort degré de concentration industrielle du
système économique actuel a rendu plus complexe l'analyse
économique de la Commission. Un assouplissement du système
de contrôle des concentrations est cependant devenu
nécessaire. Le règlement sur les concentrations adopté en 1989
était axé sur le principe du « guichet unique », permettant à la
Commission un contrôle exclusif sur toute fusion transfrontalière
importante. De son côté le nouveau règlement, tout en évitant
que la même concentration soit notifiée à plusieurs autorités de
concurrence dans l'Union européenne (UE), reprend le
« principe de subsidiarité », selon lequel est compétente
l'autorité juridictionnelle la mieux placée pour examiner une
concentration donnée.
La réforme du règlement n° 4064/89 porte sur les éléments
novateurs suivants :
 la clarification du critère de fond pour l'analyse des
concentrations ;
 la rationalisation des délais de notification introduisant la
possibilité de notifier une opération avant que celle-ci ne fasse
l'objet d'un accord contraignant entre les parties ainsi que la
suppression de l'obligation de notifier dans la semaine durant
laquelle cet accord contraignant a été conclu ;
 la simplification du système de renvoi de la commission aux
autorités nationales ou inversement ;
 l'assouplissement du calendrier des enquêtes avec la
possibilité de prolonger de trois semaines le délai accordé aux
parties pour soumettre leurs solutions, et avec l'accord des
parties, une extension de quatre semaines pourra être
accordée pour permettre à la Commission un examen
approfondi ;
 le renforcement des pouvoirs d'enquête de la Commission
pour qu'elle puisse recueillir plus facilement les renseignements
dont elle a besoin pour infliger des amendes plus élevées aux
compagnies qui lui font obstruction.
En ce qui concerne le critère de fond pour l'analyse des
concentrations, le présent règlement considère que le critère de

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LE CONTROLE DES CONCENTRATIONS
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la « position dominante », qui est le critère de fond utilisé
jusqu'à présent, et celui de la « diminution substantielle de la
concurrence », utilisé par d'autres systèmes juridictionnels, ont
produit des résultats largement convergents. Le règlement de
1989 se fondait sur la notion de « position dominante », selon
laquelle une ou plusieurs entreprises sont réputées détenir une
telle position dominante si elles possèdent le pouvoir
économique d'influencer les paramètres de la concurrence, en
particulier les prix, la production, la qualité de la production, la
distribution, l'innovation, et de restreindre sensiblement la
concurrence. Ce critère considère comme crucial de savoir s'il
subsiste une concurrence suffisante après la concentration
pour que les consommateurs disposent d'un choix suffisant.
Selon l'interprétation qu'en ont donnée la Commission et les
juridictions européennes au fil des années, cette notion
recouvre également les situations de duopole (voir les
décisions de la Cour dans les affaires Kali et Salz/MdK et
Gencor/Lonrho), ainsi que les situations de « position
dominante collective » ou oligopoles (Airtours/First Choice). Le
présent règlement intègre cette interprétation et le critère
englobe maintenant tous les effets anticoncurrentiels sur les
marchés oligopolistiques où l'entreprise issue de la
concentration ne serait pas dominante au sens strict du terme.
Le champ d'application du présent règlement est élargi aux
situations de duopole et d'oligopole pouvant donner lieu à des
problèmes de concurrence (voir Lignes directrices sur
l'appréciation des « concentrations horizontales », ou
concentrations entre concurrents).
Champ d'application
Le règlement s'applique à toutes les « concentrations » de
« dimension communautaire ». Une « concentration » est
réputée réalisée lorsqu'un changement durable du contrôle
résulte :
 de la fusion de deux ou plusieurs entreprises ou parties
d'entreprises antérieurement indépendantes ;
 de l'acquisition directe ou indirecte, par une ou plusieurs
personnes (détenant déjà le contrôle d'une entreprise au moins)
ou par plusieurs entreprises qui acquièrent le contrôle d'une ou
de plusieurs autres entreprises.
Les opérations de concentration multiples, subordonnées l'une
à l'autre ou étroitement liées, sont considérées constituer une
seule concentration.
Une concentration acquiert une « dimension communautaire » :
 lorsque le chiffre d'affaires total réalisé sur le plan mondial
par l'ensemble des entreprises concernées représente un
montant supérieur à 5 milliards d'euros ;
 lorsque le chiffre d'affaires total réalisé individuellement dans
l'UE par au moins deux des entreprises concernées représente
un montant supérieur à 250 millions d'euros, à moins que
chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers
de son chiffre d'affaires total dans l'UE à l'intérieur d'un seul et
même État membre.
Si les seuils précités ne sont pas atteints, il s'agit néanmoins
d'une concentration de dimension communautaire, si :
 le chiffre d'affaires total réalisé sur le plan mondial par
l'ensemble des entreprises concernées représente un montant
supérieur à 2,5 milliards d'euros ;
 dans chacun d'au moins trois États membres, le chiffre
d'affaires total réalisé par toutes les entreprises concernées est
supérieur à 100 millions d'euros ;
 dans chacun d'au moins trois États membres, le chiffre
d'affaires total réalisé individuellement par au moins deux
entreprises concernées est supérieur à 25 millions d'euros ;
 le chiffre d'affaires total réalisé individuellement dans l'UE par
au moins deux des entreprises concernées représente un
montant supérieur à 100 millions d'euros, à moins que chacune
des entreprises concernées réalise plus de deux tiers de son
chiffre d'affaires total dans l'UE à l' intérieur d'un seul et même
État membre.
Bien que le plus pratique, le chiffre d'affaires n'est pas le seul
critère pour identifier les concentrations de dimension
européenne. Un autre critère, appelé critère du « type 3+ »,
prévoit une compétence communautaire exclusive de la
Commission lorsque tous les États membres ou au moins trois
d'entre eux formulent une demande de renvoi à la Commission.
Dans une Union européenne élargie à 27 États membres, le
renforcement du principe du guichet unique, tel que celui mis
en place par le présent règlement à travers la nouvelle
procédure de pré-notification, présente l'avantage non
négligeable de simplifier la procédure et réduire les cas de
notifications multiples.
Il existe également d'autres critères que celui du chiffre
d'affaires et celui du « type 3+ » : ils accompagnent maintenant
le nouveau critère de renvoi aux autorités compétentes des
États membres. Un État membre peut maintenant informer la
Commission du fait qu'une conce
ntration, bien que de
« dimension communautaire », affecte ou menace d'affecter de
manière significative la concurrence effective dans un marché
spécifique à l'intérieur d'un État membre (pour plus
d'information sur la procédure du renvoi, voir infra). Ce système
de renvoi aux autorités nationales de la concurrence n'entend
pas affaiblir le principe du « guichet unique », mais vise à
permettre un examen de la concentration au niveau le mieux
placé pour en apprécier les effets potentiels.
L'objectif de cet examen est de vérifier la compatibilité d'une
concentration de dimension européenne avec le marché
commun, c'est-à-dire savoir si la concentration crée ou renforce
une position dominante entravant de manière significative une
concurrence effective sur le marché.
Procédure de notification : les entreprises et les personnes
concernées
Suivant la règle générale, les concentrations de dimension
communautaire doivent être notifiées à la Commission avant
leur réalisation et après la conclusion de l'accord, l'offre
publique d'achat ou d'échange ou l'acquisition d'une
participation de contrôle. Toutefois, le présent règlement,
cherchant à rationaliser les délais de la notification des projets
de concentrations à la Commission, permet la notification avant
la conclusion d'un accord contraignant et supprime l'obligation
de notifier les opérations dans un délai d'une semaine suivant
la conclusion de l'accord. Ceci permet non seulement
d'assouplir le système mais également de faciliter la
coordination des enquêtes en matière de concentrations avec
les autres systèmes juridictionnels.
Dans ce but de coordination avec les autorités nationales
compétentes, le présent règlement introduit la possibilité pour
les personnes ou les entreprises concernées d'informer la
Commission, au moyen d'un mémoire motivé, avant la
présentation de la notification. Cette procédure, dite de pré-
notification, donne la possibilité aux parties de démontrer à la
Commission que la concentration proposée, bien
qu'aboutissant à une concentration de dimension
transfrontalière, affecte la concurrence sur le marché d'un État
membre. Si, dans un délai de quinze jours ouvrables suivant la
réception du mémoire, l'État membre visé dans le mémoire
motivé n'exprime pas son désaccord sur la demande de renvoi
de l'affaire, la Commission a vingt-cinq jours ouvrables à
compter de la réception du mémoire motivé pour renvoyer tout
ou partie de l'affaire aux autorités compétentes de cet État
membre en vue de l'application du droit national de la
concurrence de cet État.
La même procédure s'applique lorsqu'une personne ou une
entreprise désire attirer l'attention de la Commission sur les
effets transfrontaliers qu'une concentration, qui n'a pas de
dimension communautaire, pourrait avoir au niveau européen.
Dans ce cas, la demande est réputée acceptée, si, dans le