Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics

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Guide de bonnes pratiques
en matière de marchés publics
26 septembre 2014

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Les modifications récentes du droit de la commande publique, ainsi que les précisions apportées par la
jurisprudence, rendent nécessaire une nouvelle version du guide de bonnes pratiques en matière de
marchés publics.
L’édition 2014 intègre notamment des développements relatifs au nouveau dispositif de lutte contre les
retards de paiement1, aux évolutions du dispositif de vérification des obligations des entreprises en
matière de lutte contre le travail dissimulé et d’assurance décennale2, aux nouvelles interdictions de
soumissionner relative à l’égalité entre les femmes et les hommes3 ainsi que les dernières mesures
décidées par le Gouvernement en matière de simplification et d’innovation4. Le guide a également été
actualisé au regard des récentes et importantes décisions du Conseil d’Etat.
Ce guide n’a aucune portée réglementaire.
Avertissement
1. Dispositions applicables aux marchés passés dans le domaine de la défense
Les marchés publics et accords-cadres passés par les services de la défense entrent, en principe, dans le
champ d’application du présent guide.
En revanche, n’entrent pas dans le champ d’application du présent guide :
1. les marchés publics et accords-cadres passés par les services de la défense, lorsque les dispositions des
articles L. 1111-1, L. 1111-2 (menaces et risques susceptibles d’affecter la vie de la Nation), L. 2141-1,
L. 2141-2 et L. 2141-3 (mobilisation générale) du code de la défense s’appliquent ;
2. les marchés et accords-cadres de défense ou de sécurité définis à l’article 179 du code des marchés
publics, lesquels sont soumis aux dispositions particulières prévues par la troisième partie du code des
marchés publics5.
2. Montant des seuils de procédure.
Les seuils de procédure fixés par les directives européennes sur les marchés publics sont révisés tous les
deux ans par la Commission européenne, de manière à respecter les engagements internationaux de
l’Union, pris en vertu de l’Accord sur les marchés publics (AMP) conclu dans le cadre de l’Organisation
mondiale du commerce (OMC)6.
Cet accord prévoit des seuils exprimés en droits de tirage spéciaux (DTS). Le DTS est un panier de
monnaies (euro, dollar américain, yen). Les seuils des directives exprimés en euros doivent donc être
révisés tous les deux ans pour tenir compte de la variation du cours des monnaies.
1 Loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne
en matière économique et financière (titre IV) et décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de
paiement dans les contrats de la commande publique.
2 Loi n° 2014-790 du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale.
3 Loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes.
4 Décret n° 2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics.
5 Décret n° 2011-1104 du 4 septembre 2011 relatif à la passation et à l’exécution des marchés publics de défense ou de sécurité
qui transpose la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains
marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la
défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE.
6 L’Accord sur les marchés publics (AMP) a été conclu en 1994 sous l’égide de l’organisation mondiale du commerce. Il permet
aux fournisseurs de biens et de services d’avoir accès, dans les mêmes conditions que les fournisseurs nationaux, aux marchés
publics passés par les pouvoirs adjudicateurs des Etats membres. Il a été intégré dans l’ordre juridique de l’Union européenne par
une décision du Conseil du 22 décembre 1994 et pris en compte dans deux directives du 13 octobre 1997 et 16 février 1998.

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Au 1er janvier 2014, ces seuils sont les suivants7 :
− pour les marchés de fournitures ou services : 134 000 euros HT pour l’État, 207 000 euros HT pour
les collectivités territoriales et 414 000 euros HT pour les entités adjudicatrices ;
− pour les marchés de travaux : 5 186 000 euros HT.
Il est rappelé qu’en application des dispositions du code général des collectivités territoriales (CGCT)
relatives au contrôle de légalité (art. L. 2131-2, L. 3131-2, L. 4141-2), le montant à partir duquel les
marchés publics et accords-cadres sont soumis à l’obligation de transmission au représentant de l’État est
fixé à 207 000 euros HT par l’article D. 2131-5-1 du CGCT.
3. Pour aller plus loin
La Direction des affaires juridiques (DAJ) tient à jour, sur le site Internet du ministère chargé de
l’économie, une rubrique « Marchés publics »8. L’acheteur y trouvera différents documents et
informations, tels que des fiches techniques, un signalement en temps réel des nouveaux textes relatifs à
la commande publique, des réponses à des questions fréquentes, les divers formulaires obligatoires et
facultatifs, etc. Des documents élaborés dans le cadre de l’Observatoire économique de l’achat public
(OEAP), dont la DAJ assure le fonctionnement, y sont également disponibles. Parmi ces documents,
pourront être utilement consultés les guides élaborés dans le cadre des « Ateliers » de l’OEAP, ainsi que
les guides et recommandations des Groupes d’études des marchés (GEM). Ces derniers, en particulier,
sont élaborés dans le cadre du partenariat qui lie la DAJ au Service des achats de l’État (SAE), dont elle
assure le soutien juridique.
7 Ces seuils résultent du décret n° 2013-1259 du 27 décembre 2013 modifiant les seuils applicables aux marchés publics et autres
contrats de la commande publique et sont applicables jusqu’au 31 décembre 2015.
8 http://www.economie.gouv.fr/daj/marches-publics.

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TABLE DES MATIERES
PREMIÈRE PARTIE Le champ d’application ...................................................................................... 10
1. Qui doit appliquer le code des marchés publics ? ........................................................................... 10
1.1. Les personnes publiques soumises au code des marchés publics ..................................................... 10
1.2. Certaines personnes privées ................................................................................................................... 10
1.3. Les autres personnes publiques ou privées .......................................................................................... 11
2. Le contrat envisagé est-il un marché public ? ................................................................................. 11
2.1. Un marché public est un contrat qui doit répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur
en matière de fournitures, services et travaux ..................................................................................... 12
2.2. Un marché public est conclu à titre onéreux ....................................................................................... 12
2.3. Un marché public est conclu avec un opérateur économique public ou privé ............................... 12
3. Le contrat est-il exclu du champ d’application du code des marchés publics ? ........................... 13
3.1. Les contrats de quasi-régie ou de prestations intégrées (art. 3, 1°) ................................................. 13
3.2. L’octroi d’un droit exclusif (art. 3, 2°) ................................................................................................. 14
3.3. Les contrats relatifs à des programmes de recherche-développement (art. 3, 6°) ......................... 15
3.4. Les contrats qui exigent le secret ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures
particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’État
l’exige (art. 3, 7°) ..................................................................................................................................... 15
3.5. Les autres exclusions ............................................................................................................................... 16
DEUXIEME PARTIE La préparation de la procédure ........................................................................ 17
4. Comment l’acheteur doit-il déterminer ses besoins ? ..................................................................... 17
4.1. La définition des besoins est la clef d’un achat réussi ....................................................................... 17
4.2. Des solutions existent en cas d’impossibilité de définir précisément les besoins ou les
moyens d’y satisfaire ............................................................................................................................... 18
4.2.1. En cas d’incertitude sur la régularité ou l’étendue des besoins ............................................ 18
4.2.2. En cas d’incapacité à définir précisément les moyens propres à satisfaire les
besoins ..................................................................................................................................18
4.2.3. Dans les autres cas, le besoin doit être précisément défini ................................................... 18
4.3. Les besoins doivent être déterminés par référence à des spécifications techniques ...................... 18
4.4. La possibilité de demander des prestations supplémentaires éventuelles ....................................... 19
4.5. L’utilisation des variantes ...................................................................................................................... 20
4.6. Le niveau de détermination des besoins ............................................................................................... 21
5. Faut-il une commission d’appel d’offres ? Quel est son rôle ? ...................................................... 22
5.1. Pour l’État ................................................................................................................................................ 22
5.2. Pour les collectivités territoriales ......................................................................................................... 22
6. Acheter seul ou groupé ? ................................................................................................................... 23
6.1. La coordination de commandes ............................................................................................................. 23
6.2. Le groupement de commandes ............................................................................................................... 23

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6.3. Le recours à une centrale d’achat ......................................................................................................... 24
7. Quelle forme de marché adopter ? ................................................................................................... 25
7.1. Le choix du mode de dévolution du marché ......................................................................................... 25
7.1.1. L’allotissement et le marché unique ..................................................................................... 25
7.1.2. Les « petits lots » .................................................................................................................. 26
7.1.3. Les contrats globaux particuliers .......................................................................................... 26
7.1.3.1. Les marchés de conception-réalisation (art. 37) ............................................................................ 27
7.1.3.2. Les contrats globaux sur performance (art. 73) ............................................................................. 28
7.2. Les marchés « fractionnés » et la planification des marchés dans le temps ................................... 29
7.2.1. Les marchés à bons de commande (art. 77) ......................................................................... 29
7.2.2. L’accord-cadre (art. 76) ........................................................................................................ 31
7.2.3. Le cas particulier des achats d’énergies non stockables (art. 76, VIII) ................................ 33
7.2.4. Les marchés à tranches conditionnelles (art. 72) .................................................................. 33
7.3. Le système d’acquisition dynamique (SAD, art. 78) ........................................................................... 34
7.4. Les marchés reconductibles (art. 16) .................................................................................................... 34
7.5. Le partenariat d’innovation (art. 70-1 à 70-3) .................................................................................... 35
8. Comment savoir si on dépasse un seuil ? ......................................................................................... 36
8.1. Pour les marchés de travaux : les notions d’ouvrage et d’opération (art. 27, II-1°) .................... 36
8.1.1. La notion d’opération de travaux ......................................................................................... 37
8.1.2. La notion d’ouvrage ............................................................................................................. 37
8.2. Pour les marchés de fournitures et de services : le caractère homogène (art. 27, II-2°) .............. 37
8.3. La détermination du montant du marché en l’absence de prix versé par le pouvoir
adjudicateur .............................................................................................................................................. 38
9. Comment obtenir l’aide nécessaire à l’élaboration et à la passation d’un marché ? .................. 39
TROISIÈME PARTIE La mise en œuvre de la procédure ................................................................... 40
10. Quelles mesures de publicité et de mise en concurrence ? ............................................................. 40
10.1. Pourquoi faut-il procéder à des mesures de publicité et de mise en concurrence ? ...................... 40
10.1.1. La garantie du respect des principes de la commande publique ........................................... 40
10.1.2. Le cas des offres spontanées ................................................................................................ 40
10.2. Au-dessus des seuils de procédure formalisée ..................................................................................... 41
10.2.1. Quelle publicité ? .................................................................................................................. 41
10.2.1.1. La publication obligatoire au BOAMP et au JOUE ...................................................................... 41
10.2.1.2. La publication obligatoire sur le profil d’acheteur ........................................................................ 44
10.2.1.3. La publication facultative d’un avis de préinformation ................................................................ 44
10.2.1.4. La publicité complémentaire ......................................................................................................... 44
10.2.2. Quelles mesures de mise en concurrence ? .......................................................................... 45
10.3. En dessous des seuils de procédure formalisée : les marchés à procédure adaptée. .................... 46