Champ d`application personnel

06/09/2013
PPP & Marchés publics
Les modes et règles de passation applicables au regard de
la nouvelle réglementation des marchés publics
5/09/2013
Kim MÖRIC
Avocat - Partner
[email protected]
Champ d’application
personnel
1
06/09/2013
Pouvoirs adjudicateurs (Loi 15.06.2006)
L’article 2, 1°, de la loi énonce 5 catégories de pouvoirs adjudicateurs
a) l’Etat;
b) les collectivités territoriales;
c) les organismes de droit public;
d) les personnes, quelles que soient leur forme et leur nature, qui à la date de la décision
de lancer un marché :
-ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un
caractère autre qu’industriel ou commercial, et
- sont dotées d’une personnalité juridique, et dont
soit l’activité est financée majoritairement par les autorités ou organismes
mentionnés au 1°, a, b ou c;
soit la gestion est soumise à un contrôle de ces autorités ou organismes;
soit plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de
surveillance sont désignés par ces autorités ou organismes;
e) les associations formées par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs visés au 1°, a, b,
c ou d;
9/6/2013
3
9/6/2013
4
Financement majoritaire par d’autres
pouvoirs adjudicateurs
Financement
minoritaire
(<50%)
Financement
majoritaire
(>50%)
2
06/09/2013
Personnes aussi soumises à la Loi des
marchés publics - Loi du 15.06.2006
les personnes de droit privé (qui ne sont pas des pouvoirs
adjudicateurs) qui concluent des marchés de travaux et de
services subventionnées par des pouvoirs adjudicateurs. Les
conditions cumulatives suivantes d’application : (art. 4 AR
15.07.2011)
1° le montant estimé du marché atteint le seuil applicable fixé à l’article 32;
§
5.000.000€* (travaux); 200.000 €*/ 130.000€* (services)
2° le marché est subventionné directement à plus de 50 % par un pouvoir
adjudicateur;
3° le marché a pour objet :
a) soit des travaux de génie civil visés à l’annexe Ire de la loi ou des ouvrages
relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs, de loisirs, aux
bâtiments scolaires, universitaires ou à usage administratif;
b) soit des services qui sont liés aux travaux ou ouvrages mentionnés au point a).
(*) nouveaux seuils définis par l'AM du 9/7/2013 – confirmant les seuils déjà défini dans l'AM du 19/12/2011,
9/6/2013
5
Le nouveau régime pour les hôpitaux
publics
§ les hôpitaux publics sont des pouvoirs adjudicateurs
§ l'art. 115 de la loi du 14 janvier 2002 portant des mesures en matière de
soins de santé précisait cependant que la loi relative aux marchés publics ne
s’applique pas :
§ à leurs marchés de fournitures et de services;
§ qui ne dépasse pas les seuils européens de publicité
§ La loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics prévoit en son article 78,
troisième tiret, que l’article 115 de la loi du 14 janvier 2002 sera abrogé.
§ Ainsi, les hôpitaux publics ne bénéficieront plus d’une dispense de respecter
la réglementation des marchés publics pour leurs marchés de services et de
fournitures inférieurs au seuil européen de publicité, comme c’est le cas
aujourd’hui.
§ Cette abrogation est entrée en vigueur le 1er juillet 2013.
9/6/2013
6
3
06/09/2013
Secteurs spéciaux (Loi 15.06.2006)
Entreprise publique (art. 2, 2°):
§ toute entreprise exerçant une activité visée par le titre III de la loi du 15 juin
2006 sur laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer directement ou
indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la
participation financière ou des règles qui la régissent. L’influence dominante
est présumée lorsque ceux-ci, directement ou indirectement, à l’égard de
l’entreprise :
§ détiennent la majorité du capital de l’entreprise, ou - disposent de la
majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise, ou
§ peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe
d’administration, de direction ou de surveillance de l’entreprise,
§ Secteurs spéciaux: eau, énergie, transports et services postaux
9/6/2013
7
Secteurs spéciaux (Loi 15.06.2006) Entité adjudicatrice (Art.2, 3°):
§ la personne de droit privé exerçant une activité visée au titre
IV (secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des
services postaux)
§ et bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs. Les droits
spéciaux ou exclusifs sont les droits accordés par l’autorité
compétente au moyen de toute disposition législative,
réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à
une ou plusieurs entités l’exercice d’une activité visée au
présent titre et d’affecter substantiellement la capacité des
autres entités d’exercer cette activité.
9/6/2013
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4
06/09/2013
Champ d’application
matériel
Tous les contrats ne sont pas des
marchés publics
9/6/2013
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06/09/2013
DEFINITION DU « MARCHE PUBLIC »
•
Art.3, Loi 15.06.2006
• « le contrat à titre onéreux conclu entre un ou plusieurs
entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services et un
ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entreprises publiques
et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de
produits ou la prestation de services »
• 3 ELEMENTS
• Contrat onéreux;
• Objet = exécution de travaux, services ou fournitures;
• Conclu par un pouvoir adjudicateur/entreprise publique avec un tiers.
=> Définition très large
9/6/2013
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Marché public de promotion de
travaux
Marché public de promotion de travaux :
§ le marché public
§ portant à la fois sur le financement et l’exécution de
travaux
§ ainsi que, le cas échéant, sur toute prestation de services
relative à ceux-ci
9/6/2013
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6
06/09/2013
Exemption prévue par la loi du
15.06.2006
§ Inapplication aux marchés publics de services ayant pour objet
l’acquisition ou la location, quelles qu’en soient les modalités
financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres
biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens.
§ Toutefois, les services financiers fournis parallèlement,
préalablement ou consécutivement au contrat d’acquisition ou
de location, sous quelque forme que ce soit, sont soumis à la
loi du 15.06.2006,
9/6/2013
13
Contrats immobiliers
Risque de requalification
Dans un arrêt daté du 19 juin 2009 [1], le Conseil d’Etat a estimé que
pour apprécier si l’ouvrage à réaliser répond "aux besoins précisés par
le pouvoir adjudicateur" selon les termes de l’article 5 de la loi du 24
décembre 1993 et soit requalifier en marché public de travaux, il suffit
de démontrer que le projet d’ouvrage doit se conformer, dans son
ensemble, aux besoins qui sont ou seront précisés par le pouvoir
adjudicateur et qu’il n’est pas requis à cet égard par l’article 5 précité
que le pouvoir adjudicateur devienne propriétaire de tout ou partie de
l’ouvrage ou qu’il l’occupe en tout ou en partie.
[1] C.E., n° n° 194.417 du 19 juin 2009, Horizon Pléiades
9/6/2013
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7
06/09/2013
2 Exceptions:
In House
Coopération public-public
L’exception des relations “In House” (CJUE)
§ conditions cumulatives :
1° le marché public conclu entre un pouvoir adjudicateur et une
personne juridiquement distincte de cette dernière, ci-après
dénommé « entité contractante » ;
2° l’autorité publique qui est un pouvoir adjudicateur doit exercer
sur l’entité contractante un contrôle analogue à celui qu’il exerce
sur ses propres services et ;
3° l’entité contractante doit effectuer l’essentiel de son activité avec
le pouvoir adjudicateur en question.
9/6/2013
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8
06/09/2013
La coopération public-public
§
Dans l'arrêt du 9 juin 2009[1], la Cour de Justice, a reconnu une
nouvelle exception dans le cas d'une convention conclue par un
pouvoir adjudicateur avec une personne juridiquement distincte sur
laquelle le pouvoir adjudicateur ne disposait pourtant pas de
contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services.
§
Dans le cas discuté, la Cour de justice observa que le contrat
litigieux instaurait une coopération entre collectivités locales ayant
pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service
public qui est commune à ces dernières, à savoir en l’espèce
l’élimination de déchets.
[1] C.J.C.E., 9 juin 2009, Commission c. Allemagne, C-480/06.
9/6/2013
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Contrat entre pouvoirs adjudicateurs:
La coopération entre autorités publiques
Le 20 juin 2013 (C-352/12), la Cour de justice a rappelé les conditions
d'application de cette exception dite de "coopération public-public", à
savoir:
§
un contrat qui instaurent une coopération entre des entités
publiques ayant pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une
mission de service public qui est commune à celles-ci
§
le contrat est conclu exclusivement par des entités publiques, sans
la participation d’une partie privée,
§
aucun prestataire privé n'est placé dans une situation privilégiée
par rapport à ses concurrents
§
la coopération qu’ils instaurent est uniquement régie par des
considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs
d’intérêt public
9/6/2013
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06/09/2013
Projet de nouvelle directive
européenne
§ projet du 20/12/2011 – COM(2011)896 final
§ Article 11, §4 – conditions d'application de l'exception:
§ la convention de coopération public-public doit porté sur une réelle
coopération dans l'exercice de la mission de service public des parties à
la convention;
§ la convention est dirigée par des considérations relatives à l'intérêt
général;
§ les parties contractantes ne peuvent avoir une activité de marché
supérieure à 10 % du chiffre d'affaire qui est relevant dans le contexte de
la convention de coopération;
§ la convention ne peut impliquer des transfert financier entre parties à la
convention autres que celles correspondant aux coûts réels des travaux,
services, et fournitures;
§ il n'y a pas de capital privé dans le chef d'aucune des parties
contractantes
9/6/2013
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Les modes et
les procédures de
passation
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06/09/2013
Les modes de passation
§ L’adjudication
§ procédure ouverte
§ procédure restreinte
§ L’appel d’offre
§ procédure ouverte
§ procédure restreinte
§ La procédure négociée
§ procédure négociée avec publicité
§ procédure négociée sans publicité *
§ procédure négociée directe avec publicité
§ Le dialogue compétitif
9/6/2013
21
9/6/2013
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Publicité
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06/09/2013
Les seuils européens de publicité
(secteurs classiques)
Les seuils européens de publicité
(secteurs spéciaux)
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06/09/2013
Estimation du montant du marché
AR 15.07.2011 – art.24
La valeur totales de celui-ci telle qu’effectuée par le pouvoir
adjudicateur, en prenant en compte :
§ 1° toutes les options obligatoires;
§ 2° tous les lots;
§ 3° toutes les répétitions au sens de l’article 26, § 1er, 2°, b), de la
loi;
§ 4° toutes les tranches au sens de l’article 37, § 1er, de la loi;
§ 5° toutes les reconductions du marché au sens de l’article 37, § 2,
de la loi;
§ 6° tous les marchés envisagés pendant la durée d’un accord-cadre
ou d’un système d’acquisition dynamique;
§ 7° toutes les primes et indemnités aux participants.
Moment de l’estimation du marché
§ AR 15.07.2011 (art.28 & Rapport au Roi)
§ L’estimation du montant du marché établie lors du lancement de la
procédure (le moment de l’envoi de l’avis ou lorsqu’un tel avis n’est
pas requis au moment où la procédure est engagée – art.24)
détermine les règles qui lui sont applicables pendant tout son
déroulement, pour autant que l’application de ces règles dépende
de la valeur estimée du marché ou découle de l’obligation d’assurer
une publicité européenne préalable.
§ Ainsi par exemple, un marché soumis à une publicité préalable
obligatoire au niveau européen en fonction de l’estimation restera
soumis aux règles applicables à cette catégorie de marchés, même
si le montant de l’offre à approuver est inférieur au seuil européen.
§ Inversement, un marché dont le montant estimé était inférieur au
seuil européen et dont l’offre à approuver se révèle supérieure à
celui-ci restera soumis aux règles qui lui sont applicables en
fonction de l’estimation.
13
06/09/2013
Fixation du délai de réception des offres
1. En cas de publicité européenne et de procédure ouverte
§ En cas d'adjudication publique et l'appel d'offres général faisant
l’objet d’une publicité européenne, le délai de réception des offres
ne peut être inférieur à 52 jours à compter de la date de l'envoi
de l'avis. Ce délai peut être réduit à un délai suffisamment long
pour permettre la présentation d'offres valables qui, en règle
générale, ne sera pas inférieur à 36 jours. Le délai de réception
des offres peut être réduit à 22 jours si les deux conditions
suivantes sont réunies :
§ - le marché en projet a donné lieu à l'envoi d'un avis de préinformation au moins cinquante-deux jours et au plus douze mois
avant la date d'envoi de l'avis de marché ;
§ - cet avis de pré-information contenait autant de renseignements
que ceux énumérés dans le modèle d'avis de marché, pour
autant que ces renseignements aient été disponibles au moment
de la publication de l'avis de pré-information.
§ AR 15.07.2011
Fixation du délai de réception des offres
2. En cas de publicité européenne et de procédure restreinte
§
§
§
§
Pour les procédures d’adjudication restreinte, d'appel d'offres restreint et de
procédure négociée avec publicité, qui sont soumis à une publicité européenne, le
délai de réception des demandes de participation ne peut être, en principe, inférieur
à 37 jours à compter de la date de l'envoi de l'avis.
Dans les cas où l'urgence rend impraticable ce délai, si le pouvoir adjudicateur
requiert le bénéfice d'une publication par voie accélérée et transmet l'avis à publier
au Journal officiel des Communautés européennes par télégramme, par télex ou par
télécopieur, le délai peut être réduit à un minimum de 15 jours à compter de la date
de l'envoi de l'avis.
Pour l'adjudication restreinte et l'appel d'offres restreint, le délai de réception des
offres ne peut être inférieur à 40 jours à compter de la date de l'envoi de l'invitation
à présenter une offre. Il peut toutefois être réduit à 26 jours si les conditions
suivantes sont réunies : (22 jours dans AR 15.07.2011 – art.47, §2)
§
1° le marché en projet a donné lieu à l'envoi d'un avis de pré-information au
moins 52 jours et au plus douze mois avant la date d'envoi de l'avis de marché;
§
2° cet avis de pré-information contenait autant de renseignements que ceux
énumérés dans le modèle d'avis de marché, pour autant que ces
renseignements aient été disponibles au moment de la publication de l'avis de
pré-information.
Ce délai peut toutefois être réduit à 10 jours lorsque le pouvoir adjudicateur a requis
le bénéfice d'une publication par voie accélérée.
14
06/09/2013
Fixation du délai de réception des offres
3. Publicité belge et procédure ouverte
§
Pour les adjudications et les appels d’offres faisant l’objet
uniquement d’une publicité belge, le délai de réception des offres
ne peut, en règle générale, être inférieur à 36 jours à compter de
la date de l'envoi de l'avis.
§
Ce délai peut être réduit, en cas d’urgence, à un minimum de 10
jours, pour autant qu'un délai de 7 jours au minimum soit
respecté à partir de la date de publication de l'avis au Bulletin des
Adjudications jusqu'à celle fixée pour la réception des offres.
§
procédure négociée directe avec publicité: le délai minimum est
de 22 jours.
.
Fixation du délai de réception des offres
4. Publicité belge et procédure restreinte
§
Pour les adjudications restreintes, les appels d’offres restreints et
les procédures négociées avec publicité, le délai de réception
des demandes de participation ne peut, en règle générale, être
inférieur à 15 jours à compter de la date de l'envoi de l'avis.
§
Ce délai peut être réduit à 10 jours, en cas d’urgence, pour
autant qu'un délai de 7 jours au moins soit respecté à partir de la
date de la publication de l'avis au Bulletin des Adjudications
jusqu'à celle fixée pour la réception des demandes de
participation.
§
Le délai de réception des offres ne peut, en règle générale, être
inférieur à 15 jours à compter de la date de l'envoi de l'invitation
à présenter une offre. Ce délai peut être réduit à un minimum de
10 jours (procédure accélérée)
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06/09/2013
Sélection &
Attribution
9/6/2013
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Critères de sélection - Procédure
ouverte et exigence minimale
§ Dans les procédures se déroulant en une seule phase
(procédure ouverte), le pouvoir adjudicateur doit
sélectionner tous les soumissionnaires répondant à ses
exigences minimales, sans qu’il puisse sur ce plan opérer un
choix entre eux.
§ Cette obligation est confirmée par la jurisprudence du
Conseil d’Etat (voir CE, arrêt n° 159.657 du 7 juin 2006, sprl
ARCHI + I).
§ AR 15.07.2011
En procédure ouverte et en procédure négociée directe avec
publicité, la fixation d’un niveau minimum est obligatoire.
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06/09/2013
Nombre minimum de candidats sélectionnés
§ AR 15.07.2011-art.58,§3
§ Le nombre minimum de candidats sélectionnés ne peut être
inférieur à 5 en procédure restreinte et à 3 en procédure
négociée avec publicité ou de dialogue compétitif.
§ En tout état de cause, le nombre de candidats retenus doit
être suffisant pour assurer une concurrence réelle, pour
autant qu’il y ait suffisamment de candidats appropriés.
§ Lorsque le marché est soumis à une publicité européenne
préalable obligatoire, le pouvoir adjudicateur indique dans
l’avis de marché le nombre minimal et, le cas échéant, le
nombre maximal de candidats qu’il envisage de
sélectionner.
Sélection et marchés à lots
§ AR 15.7.2011 – art.58, §4
§ En cas de lots, le pouvoir adjudicateur peut fixer des critères
de sélection qualitative établissant que les candidats ou les
soumissionnaires satisfont bien aux exigences de capacité
minimale requises pour chacun des lots pour lesquels ils ont
introduit une demande de participation ou une offre, puisque
chaque lot est susceptible d’être attribué séparément.
§ S’il y a lieu, le pouvoir adjudicateur peut en outre fixer des
niveaux d’exigences minimales pour le cas où plusieurs lots
seraient susceptibles d’être attribués à un même
soumissionnaire en vue d’une exécution le plus souvent
simultanée.
§ La vérification qu’il est satisfait à ces dernières exigences ne
pourra avoir lieu qu’au stade de l’attribution du marché,
lorsque le classement des différentes offres afférentes aux
lots soumissionnés sera connu.
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06/09/2013
Adjudication
§ le marché passé par adjudication doit être attribué au
soumissionnaire qui a remis l’offre régulière la plus basse
§ le critère d’attribution ne doit pas être publié, car il est connu
(le prix)
§ sous peine d’une indemnité forfaitaire fixée à dix pour cent du
montant, hors taxe sur la valeur ajoutée, de cette offre.
§ Cette indemnité forfaitaire est éventuellement complétée d’une
indemnité en vue de la réparation de l’intégralité du dommage,
lorsque celui-ci résulte d’un acte de corruption au sens de
l’article 2 de la Convention civile sur la corruption, faite à
Strasbourg le 4 novembre 1999.
§ (Art.24 Loi 15.06.2006)
9/6/2013
35
Appel d’offres
§ le marché doit être attribué au soumissionnaire qui a remis
l’offre régulière économiquement la plus avantageuse du point
de vue du pouvoir adjudicateur, tenant compte des critères
d’attribution
§ les critères d’attribution doivent être publié dans l’avis de
marché ou dans un autre document de marché
9/6/2013
36
18
06/09/2013
Appel d’offres – critères d’attribution
§ Les critères d’attribution doivent :
§ être liés à l’objet du marché et
§ permettre une comparaison objective des offres sur la base d’un
jugement de valeur.
§ Les critères sont par exemple: la qualité, le prix, la valeur
technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les
caractéristiques environnementales, des considérations
d’ordre social, le coût d’utilisation, la rentabilité, le service
après-vente et l’assistance technique, la date de livraison et le
délai de livraison ou d’exécution, les garanties en matière de
pièces de rechange et la sécurité d’approvisionnement.
§ (Art.25 Loi 15.06.2006)
9/6/2013
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Appel d’offres - Critères d’attribution Pondération
§ Pour les marchés publics atteignant le montant fixé pour la
publicité européenne, le pouvoir adjudicateur précise la
pondération relative de chacun des critères d’attribution, celle-ci
pouvant éventuellement être exprimée dans une fourchette dont
l’écart maximal doit être approprié.
§ Si une telle pondération n’est pas possible pour des raisons
démontrables, les critères sont mentionnés dans un ordre
décroissant d’importance.
§ Pour les marchés publics n’atteignant pas le montant fixé pour
la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur précise soit leur
pondération relative telle que prévue à l’alinéa précédent, soit leur
ordre décroissant.
§ (Art.25 Loi 15.06.2006)
9/6/2013
38
19
06/09/2013
Marchés conjoints
et centrale d'achat/
de marchés
9/6/2013
39
Les marchés conjoints
§ L’article 38 de la loi du 15 juin 2006 prévoit que l’exécution
conjointe de travaux, de fournitures ou de services pour
compte de pouvoirs adjudicateurs différent peut, dans
l’intérêt général, faire l’objet d’un marché unique attribué par
adjudication, par appel d’offres ou procédure négociée dans
les conditions déterminées par la loi.
§ Les personnes intéressés par cette possibilité, désignent par
convention l’autorité ou l’organe qui interviendra en leur nom
collectif à l’attribution et à l’exécution du marché.
§ Un tel marché peut être conclu conjointement non
seulement pour compte de deux ou plusieurs pouvoirs
publics mais également pour compte d’un pouvoir et d’un
institution privée soumise à la loi, comme une université de
droit privé.
20
06/09/2013
La centrale d’achat ou de marché
• Définition (art.2, 4°, Loi du 15 juin 2006 ):
“ centrale d’achat ou centrale de marchés : un pouvoir adjudicateur
au sens du 1° qui :
— acquiert des fournitures ou des services destinés à des pouvoirs
adjudicateurs, à des entreprises publiques ou à des entités adjudicatrices
ou
— passe des marchés publics ou conclut des accords-cadres de
travaux, de fournitures ou de services destinés à des pouvoirs
adjudicateurs, à des entreprises publiques ou à des entités adjudicatrices;”
9/6/2013
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La Centrale d’achat ou de marchés
§ Dispense de recourir à une procédure de passation en cas
de recours à une centrale d’achat ou de marchés
§ Art. 15 Loi 15 juin 2006:
§ “ Un pouvoir adjudicateur qui recourt à une centrale
d’achat ou de marchés telle que définie à l’article 2, 4°,
est dispensé de l’obligation d’organiser lui-même une
procédure de passation.”
§ Art.80 Loi du 15 juin 2006:
§ L’article 15 est en vigueur au jour de la publication
(M.B.15.02.2007)
9/6/2013
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21
06/09/2013
La centrale d’achat
Livraison et paiement
La centrale d’achat est un
service d’achats qui opère
en qualité de pouvoir
adjudicateur et qui achète
des biens et des services
en nom propre, au profit de
services d’achats et
d’économats. Les factures
des fournisseurs ou des
prestataires de services
seront donc payées en
principe par la centrale
d’achat.
9/6/2013
43
La centrale de marchés
Livraison et paiement
La centrale de marchés est une
cellule qui conclut des marchés
publics (travaux, fournitures ou
services). Sur base de ces
marchés, différents pouvoirs
adjudicateurs peuvent transmettre
leurs commandes aux
adjudicataires de la centrale de
marchés. Les factures des
adjudicataires ne seront donc pas
payées par la centrale de marchés.
9/6/2013
44
22
06/09/2013
Offre
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Introduction de l’offre
AR.15.07.2011 – art.54
§ Sans préjudice des variantes éventuelles et sauf en cas de
procédure négociée, voire de dialogue compétitif, un
soumissionnaire ne peut remettre qu’une offre par marché.
§ En cas de lots, le soumissionnaire peut remettre offre pour un,
pour plusieurs ou pour la totalité d’entre eux. Lorsque la nature
d’un marché déterminé le rend nécessaire, et dans les
conditions fixées par le Roi, les documents du marché peuvent
limiter le nombre de lots pour lesquels le soumissionnaire peut
faire offre.
§ Il dépose une offre distincte pour chacun des lots choisis, à
moins que les documents du marché n’autorisent la
consignation de plusieurs offres dans un document unique.
9/6/2013
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23
06/09/2013
Introduction de l’offre
AR.15.07.2011 – art. 55
§ En procédure restreinte et en procédure négociée avec
publicité, seuls les candidats sélectionnés peuvent remettre
offre.
§ Toutefois, les documents du marché peuvent autoriser que
l’offre soit introduite par un groupement sans personnalité
juridique formé entre un candidat sélectionné et une ou
plusieurs personnes non sélectionnées. En l’absence d’une
telle indication, l’introduction d’une telle offre sera considérée
comme irrégulière (Rapport au Roi).
§ Les documents du marché peuvent en outre limiter ou interdire
la remise d’une offre commune par plusieurs candidats
sélectionnés afin de garantir un niveau suffisant de
concurrence.
9/6/2013
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Contenu de l’offre
Appel d’offres et adjudication
AR 15.7.2011, art 81, 82
§ Lorsque l’offre est remise par un groupement sans
personnalité juridique, les informations sur le soumissionnaire
doivent être fournis pour chacun des participants au
groupement.
§ Lorsque l’offre est remise par un groupement sans
personnalité juridique, chacun de ses participants signe l’offre
ainsi que le métré récapitulatif, l’inventaire et les annexes.
9/6/2013
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06/09/2013
Enoncé des prix
§ AR 15.7.2011, art 88, 89
§ Les prix sont énoncés dans l’offre en euros. Le montant total
de l’offre est exprimé en toutes lettres. Il en est de même pour
les prix unitaires si les documents du marché l’exigent.
§ Dans ses offres pour plusieurs lots, le soumissionnaire peut
présenter soit un ou plusieurs rabais en adjudication, soit une
ou plusieurs propositions d’amélioration en appel d’offres, pour
le cas où ces mêmes lots lui seraient attribués, à condition que
les documents du marché ne l’interdisent pas.
§ Lorsque les documents du marché le requièrent, le
soumissionnaire indique dans ses offres pour plusieurs lots
son ordre de préférence pour l’attribution de ces lots.
9/6/2013
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9/6/2013
50
Incidents
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06/09/2013
Conflit d’intérêt - AR 15.7.2011, art.64
§ Le candidat ou le soumissionnaire se voit refuser l’accès à la
procédure de passation d’un marché lorsqu’il a été chargé de la
recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de
ce marché s’il retire de ces prestations un avantage qui empêche ou
qui fausse les conditions normales de concurrence.
§ Toutefois, avant de rejeter pour ce motif sa demande de participation
ou son offre, le pouvoir adjudicateur invite le candidat ou le
soumissionnaire, par lettre recommandée, à fournir par écrit les
justifications pertinentes qui lui permettraient d’établir qu’il ne
bénéficie pas d’un avantage au sens de l’alinéa 1er. Cette formalité
ne s’impose pas si ces justifications ont été jointes à la demande de
participation ou à l’offre.
§ Pour être recevables, les justifications sont transmises au pouvoir
adjudicateur dans les douze jours de calendrier à compter du
lendemain de l’envoi de la lettre recommandée, à moins que celle-ci
ne mentionne un délai plus long.
§ La preuve de l’envoi de ces justifications incombe au candidat ou au
soumissionnaire concerné.
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Conflit d’intérêt – entreprises liées
AR 15.7.2011 – art. 64
§ De même, est rejetée la demande de participation ou l’offre introduite par
une entreprise liée à une personne qui a été préalablement chargée de la
recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement du marché,
si du fait de ce lien, cette entreprise bénéficie par ces prestations d’un
avantage de nature à empêcher ou à fausser les conditions normales de la
concurrence.
§ Par « entreprise liée » , on entend soit toute entreprise sur laquelle une
personne visée à l’alinéa 1er peut exercer directement ou indirectement une
influence dominante, soit toute entreprise qui peut exercer une influence
dominante sur cette personne ou qui, comme celle-ci, est soumise à
l’influence dominante d’une autre entreprise, du fait de la propriété, de la
participation financière ou des règles qui la régissent.
§ L’influence dominante est présumée lorsqu’une entreprise, directement ou
indirectement, à l’égard d’une autre entreprise :
1° détient la majorité du capital souscrit de l’entreprise, ou
2° dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise, ou
3° peut désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de
direction ou de surveillance de l’entreprise.
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Offres anormalement basses
§ Pour ce qui concerne les appels d’offres, le pouvoir adjudicateur doit
considérer comme irrégulière et partant nulles, les offres dont les
éléments ne concordent pas avec la réalité.
§ Il n’est pas rare de voir dans des procédures de marché public, des
soumissionnaires à ce point motivés pour remporter le marché public
que de proposer des prix anormalement bas, ce qui peut créer des
doutes légitimes dans le chef du pouvoir adjudicateur sur les qualités
des travaux, services ou fournitures proposées.
§ Toutefois, avant d'écarter éventuellement une offre, en raison du
caractère apparemment anormalement élevé ou anormalement bas
des prix unitaires ou globaux qu'elle contient, le pouvoir adjudicateur
doit inviter le soumissionnaire en cause, par lettre recommandée, à
fournir, par écrit, les justifications nécessaires dans un délai de
douze jours de calendrier, à moins que l'invitation prévoit un délai
plus long.
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Offres anormalement basses – nullité
absolue
§ Une offre dont le pouvoir adjudicateur conclut au
caractère anormalement bas est frappé de nullité
absolue.
§ La jurisprudence récente du Conseil d’Etat (n°198.368 du
30.11.2009 et n°209.794 du 16.12.2010) a été rappelée
dans le Rapport au Roi joint à l’arrêté royal du
15.07.2011
§ “Lorsqu'un prix unitaire est reconnu comme
anormalement bas, les justifications fournies n’ayant pu
être admises, le pouvoir adjudicateur doit écarter l’offre
comme irrégulière. Il s’agit donc dans ce cas d’une
nullité absolue”.
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Variantes
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Les variantes – nouveau régime
§ L’Arrêté royal du 15.07.2011 distingue désormais 3 types de
variantes:
§ variante obligatoire (admises dans toutes les procédures de
passation)
§ variante facultative (admises dans toutes les procédures de
passation)
§ variante libre (en dehors de l’adjudication, elles sont admises dans
toutes les procédures de passation)
§ Selon l’AR du 15.07.2011, il est désormais possible et c’est
une nouveauté, pour le pouvoir adjudicateur d’admettre une
variante facultative. Dans ce cas, la variante facultative peut
être déposée sans qu’il soit imposer la soumission d’une offre
de base (Art.9, §1er, 2°).
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Les variantes – nouveau régime
§ En cas de variantes facultatives, le soumissionnaire peut
dorénavant introduire une offre pour une ou plusieurs
variantes et il ne sera plus obligé d’introduire une offre pour
une solution de base. Le pouvoir adjudicateur peut cependant
désigner une variante facultative comme solution de base et
rendre obligatoire l’introduction d’une offre pour celle-ci. Ces
nouvelles dispositions permettent davantage de souplesse et
tendent à élargir la concurrence.
§ L’absence d’une variante facultative ne rend donc pas
nécessairement l’offre de base irrégulière. En cas de dépôt de
la seule variante facultative sans offre pour la solution de
base, l’ensemble de l’offre sera irrégulière si les documents du
marché imposaient la remise d’une telle offre mais pas dans le
cas contraire.
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Les variantes – nouveau régime
§ Cette solution diffère toutefois du régime des variantes obligatoires
où pour être admissible la variante obligatoire doit toujours être jointe
à une offre de base (Art.9, §1er, 1°). Il en va de même en matière de
variante libre.
§ Pour les variantes libres, il convient désormais de distinguer deux
situations:
§ Soit le marché public atteint les seuils européen de publicité, dès lors, les
variantes libres ne sont admissibles que si le pouvoir adjudicateur les a
admises (dans l’avis de marché) et s’il a définis les exigences minimales
auxquelles ces variantes doivent répondre.
§ Soit le marché public n’atteint pas les seuils européens de publicité, dès
lors la variantes libres sont toujours admises en appel d’offre et en
procédure négociée, à moins que les documents de marché n’exclut cette
possibilité.
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Attribution
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Attribution du marché
§ Appel d’offres et adjudication
§ La conclusion du marché a lieu par la notification à
l’adjudicataire de l’approbation de son offre et elle ne peut être
affectée d’aucune réserve.
§ La notification est adressée par lettre recommandée, par
télécopieur ou par d’autres moyens électroniques et pour
autant que, dans les deux derniers cas, la teneur en soit
confirmée dans les cinq jours par lettre recommandée.
§ La notification est effectuée valablement et en temps utile par
l’envoi de la lettre recommandée, par télécopieur ou par
d’autres moyens électroniques effectué dans le délai
d’engagement éventuellement prolongé.
§ Art.102 AR 15.7.2011
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Attribution du marché
§ Procédure négociée
§ Un marché passé par procédure négociée est conclu :
§ 1° soit par la correspondance en fonction des usages du commerce, en
cas de procédure négociée sans publicité (même pour les marchés d’un
montant supérieur au seuil européen de publicité nouveauté)
§ 2° soit par la notification à l’adjudicataire de l’approbation de son offre
telle qu’éventuellement modifiée à l’issue des négociations;
§ 3° soit par la signature d’une convention par les parties.
§ Les modes de conclusion mentionnés à l’alinéa 1er ne s’appliquent
pas aux marchés constatés par une facture acceptée. Pour ces
marchés, la facture vaut preuve de leur conclusion (distinction entre
conclusion et preuve du marché)
§ Nouveau seuil pour les marchés constatés par une facture acceptée:
8500 € (HTVA) (Art.105, §1er)
§ Art.122, al.1er / Art.110 AR 15.7.2011
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Attribution du marché
§ Dialogue compétitif
§ Un marché passé par dialogue compétitif est conclu par:
§ signature d’une convention entre les parties;
§ Art.114, §3 AR 15.7.2011
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Loi du 17 juin 2013 - Les règles
d’information
§ Distinction entre plusieurs situations:
§ Marché public atteignant les seuils européens de publicité
§ Marché public n’atteignant pas les seuils européens de publicité
mais étant égal ou supérieur à 85.000 €
§ Marché public supérieur à 8.500 € (marché public constatés par
simple facture) et inférieur à 85.000 €
§ Marché public inférieur ou égal à 8,500 €
§ Marché public où le pouvoir adjudicateur fait une application
volontaire du stand still
§ Entrée en vigueur le 1er juillet 2013
§ Abrogation de la loi du 16 juin 2006 relative à l'attribution, à
l'information aux candidats et soumissionnaires et au délai
d'attente
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Marché public atteignant les seuils
européens de publicité
§ Délai d’attente (stand still)
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Questions ?
Kim Moric
Avocat, Partner
[email protected]
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