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ACTUALITES JURISPRUDENTIELLES ET LEGISLATIVES 2013
1/ EN
MATIERE DE MARCHES PUBLICS
CE 15 février 2013 : Le contenu nécessaire et suffisant de la lettre de rejet
Dans une lettre de rejet, un pouvoir adjudicateur ne peut se contenter de rappeler le délai minimum
qu’impose l’article 80 du Code des marchés publics avant de pouvoir signer le marché. En revanche,
la durée qu’il choisit peut être identique à ce délai. C’est ce que précise le Conseil d’Etat dans un
récent arrêt.
Tout est dans la formulation de la lettre de rejet d’une offre. Le simple rappel du délai prévu par
l’article 80 du Code des marchés publics (1) pour indiquer au candidat évincé la durée choisie entre la
notification du rejet de l’offre et la signature du marché ne suffit pas. Le pouvoir adjudicateur doit
annoncer clairement les choses. Mais cette durée peut très bien être « identique à celle du délai
minimum prévu par le législateur », éclaire le Conseil d’Etat dans un arrêt du 15 février 2013.
Dans l’affaire tranchée en l’espèce, la lettre envoyée au candidat évincé était juridiquement conforme
en indiquant que le contrat serait conclu « dans le délai de seize jours à compter de la notification de
rejet ».
Le courrier précisait aussi le classement de l’offre rejetée, les notes qui lui avait été attribuées, le nom
de l’entreprise retenue et les notes obtenues par cette dernière. La Haute juridiction a estimé que le
pouvait adjudicateur avait ainsi justifié de manière suffisante le rejet de l’offre de la société
requérante ; nul besoin de détailler davantage.
Pénalité financière
Ce qui n’était pas conforme en revanche, c’est la signature d’un des lots du marché pendant cette
période de seize jours. Le pouvoir adjudicateur avait argué de problèmes informatiques dans l’envoi
des lettres de rejet pour justifier cette faute. Argument rejeté. Les juges l’ont sanctionné en lui
infligeant une pénalité de 10 000 euros comme les y autorise la procédure de référé contractuel
engagée par le candidat évincé.
(1) L’article 80 du CMP dispose qu’en procédure formalisée, « un délai d'au moins seize jours est
respecté entre la date d'envoi de la notification [prévue aux alinéas précédents] et la date de
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conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission
électronique de la notification à l'ensemble des candidats intéressés. »
Source : Le moniteur
L'estimation du coût du marché doit-elle obligatoirement figurer dans l'avis d'appel public à la
concurrence ?
L’article 40 du code des marchés publics (CMP) précise les modalités de publicité préalable à une
procédure de passation d’un marché ou d’un accord-cadre.
Cette disposition a été intégralement réécrite par le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011. Elle
distingue désormais l’organisation de la publicité selon le montant estimé du besoin, dont l’évaluation
incombe au pouvoir adjudicateur.
Pour les marchés dont le montant estimé est compris entre 90 000 € HT et les seuils de procédure
formalisée définis à l’article 26 du CMP, les avis d’appel public à la concurrence sont établis selon le
modèle fixé par l’arrêté du 27 août 2011 pris en application des articles 40 et 150 du CMP et fixant le
modèle d’avis pour la passation des marchés publics et des accords-cadres. Ce modèle ne prévoit
pas de rubrique particulière pour indiquer le montant du marché, estimé par l’acheteur public.
Aucune zone obligatoire ne contraint le pouvoir adjudicateur à préciser une telle information.
Au-dessus des seuils de procédure formalisée, les avis d’appel public à la concurrence sont établis
conformément aux formulaires obligatoires établis par le règlement communautaire (CE) n° 842/2011
de la Commission du 19 août 2011 établissant les formulaires standard pour la publication d’avis dans
le cadre de la passation de marchés publics.
La rubrique II.2.1 du formulaire européen d’avis de marché, intitulée « Quantité ou étendue globale »,
permet à l’acheteur public d’indiquer, « le cas échéant », la valeur estimée hors TVA du marché ou
une fourchette estimative de son montant estimatif.
Il n’existe donc aucune obligation de préciser, dans un avis de publicité européen, le montant du
besoin estimé par le pouvoir adjudicateur. Dans le cadre d’un recours contre un appel d’offres ouvert,
le Conseil d’État a jugé « qu’aucune disposition du code des marchés publics ni aucune règle ne met
à la charge de la personne responsable du marché une obligation de publicité quant au montant
prévisionnel du marché qu’elle entend attribuer » (CE, 6 janvier 2006, Syndicat mixte de collecte, de
traitement et de valorisation des déchets du Vendômois, n° 281113).
Source : Source : La Gazette des Communes
CE 29 mai 2013 : L’appréciation d’une offre anormalement basse ne dépend pas du seul prix
des offres concurrentes
Pour vérifier le caractère anormalement bas d’une offre, le pouvoir adjudicateur doit rechercher si le
prix en cause est sous-évalué et susceptible de compromettre la bonne exécution du marché, et ce,
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sans se baser sur l’écart de prix avec les offres des autres candidats. C’est ce que précise le Conseil
d’Etat dans une récente décision.
Tâche délicate que d’apprécier si une offre est anormalement basse, pour les pouvoirs adjudicateurs,
mais également pour le juge . Le Conseil d’Etat a ainsi annulé par une décision du 29 mai 2013
l’ordonnance d’un juge des référés qualifiant à tort une offre d’anormalement basse.
S’il n’existe pas de définition de la notion, ni dans le Code des marchés publics, ni dans les directives
européennes, le Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics de la Direction des
affaires juridiques de Bercy énonce qu’une offre peut être qualifiée d’anormalement basse, « si son
prix ne correspond pas à une réalité économique ».
Lorsque le pouvoir adjudicateur estime qu’il est en présence d’une offre anormalement basse, il doit
interroger le candidat sur la cohérence du prix qu’il propose et vérifier les justifications fournies.
Conformément à l’article 55 du Code des marchés publics, ces explications peuvent être de plusieurs
ordres : mode de fabrication des produits, originalité de l’offre, conditions exceptionnellement
favorables dont dispose le candidat, etc.
Si ces justifications ne sont pas suffisantes pour démontrer le sérieux de l’offre, le pouvoir
adjudicateur "peut la rejeter par décision motivée", selon l'article 55 du Code. Le Conseil d'Etat fait
même du rejet une obligation, puisqu'il énonce dans cet arrêt que "le fait, pour un pouvoir
adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à
l'attribution d'un marché public […] ; que si les précisions et justifications apportées ne sont pas
suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de
nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de
rejeter l'offre. »
Le Conseil d’Etat considère que le juge des référés ne peut se borner à relever un écart de prix entre
deux offres concurrentes, et aurait dû rechercher si « le prix en cause était en lui-même
manifestement sous-évalué et ainsi susceptible de compromettre la bonne exécution du marché ». En
se basant sur le seul écart de prix avec l’offre concurrente pour estimer que celle de l’attributaire était
anormalement basse, le juge des référés a commis une erreur de droit. Le Conseil d’Etat a donc
annulé l’ordonnance du tribunal administratif de Versailles.
Si le Conseil d’Etat censure ici le fait de se baser sur le seul écart de prix entre les offres pour
caractériser l’offre anormalement basse, cela ne remet pas en cause l’utilisation de ce critère au stade
de la détection des offres susceptibles d’être anormalement basses. Comme l’indique la fiche de la
Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy consacrée à ce thème, l’acheteur public peut identifier
les offres douteuses par « la prise en compte du prix de l’offre, l’utilisation d’une formule
mathématique, la comparaison avec les autres offres, la comparaison avec l’estimation du pouvoir
adjudicateur, et au vu des obligations qui s’imposent aux soumissionnaires ». Quelle que soit la
méthode retenue, il devra ensuite demander des explications à l’auteur d’une offre à prix très bas pour
contrôler son caractère anormal ou non.
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Source : Le Moniteur
CE 27 février 2013 : Toute erreur dans le dossier de consultation ne fait pas tomber la
procédure de passation !
Une erreur rédactionnelle, commise par l’acheteur public, dans les documents de la consultation, ne
fausse pas nécessairement la concurrence. Elle est sans conséquence si les candidats peuvent, sans
ambiguïté, comprendre la nature des pièces qui leur était demandées.
Le Conseil d’Etat précise, dans un arrêt du 27 février 2013, qu’une erreur d'intitulé de l’un des
documents de la consultation n’implique pas l’annulation de la procédure de passation du marché si la
lecture des autres pièces ne laisse pas subsister de confusion pour les candidats. En l’espèce, une
personne publique avait lancé une procédure de concours restreint de maîtrise d’œuvre ayant pour
objet l'extension et la restructuration d'une école maternelle. A l’issue de la sélection des candidats,
trois entreprises ont été retenues. Le règlement du concours prévoyait que les concurrents restants
complètent, à l’appui de leur offre, un certain nombre de documents dont un « carnet de bord
développement durable ». Or aucun document ne portait cet intitulé.
Une des offres ne comportant pas ladite pièce a été déclarée irrégulière. L’entreprise ayant remis ce
projet a saisi le juge des référés afin de faire annuler la procédure de passation du marché.
Les juges du Palais Royal estiment que, malgré l’erreur rédactionnelle commise par le pouvoir
adjudicateur, il n'y avait pas d'ambiguïté quant au document devant être complété par les candidats.
En effet, les concurrents avaient été « informés au cours de la procédure que le document à remettre
(…) était le tableau de suivi des indicateurs de la charte de développement durable » et non le carnet
de bord développement durable. De plus, le document intitulé « suivi des indicateurs projets »,
figurant dans le support papier et le CD-Rom remis aux candidats en vue d'être complétés,
correspondait aux différentes rubriques du tableau précité.
La haute juridiction ajoute que « la production, au cours de l'instance, d'un document intitulé par le
requérant " suivi des indicateurs projets " et constitué à partir d'éléments et informations extraits
d'autres pièces de son offre, document qui au demeurant ne comporte pas l'ensemble des
informations requises, ne saurait compenser cette carence dès lors qu'il appartenait à la société (…)
de compléter et fournir, avant l'expiration du délai de remise des offres, le document " suivi des
indicateurs projets " tel qu'il lui avait été adressé par le pouvoir adjudicateur ». Une offre incomplète
ne peut être complétée devant le juge.
Concours : pas d’obligation de pondération des critères de sélection
Le Conseil d’Etat rappelle, dans ce même arrêt, que, s’agissant des concours, le pouvoir adjudicateur
n’a pas à préciser la pondération des critères de jugement des candidatures et des offres. En effet,
l’article 53-II du Code des marchés publics dispose que « pour les marchés passés selon une
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procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir
adjudicateur précise leur pondération ».
Ainsi, dans le cadre d’une procédure de concours restreint de maîtrise d’œuvre, l’acheteur public n’a
pas manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en s’abstenant de pondérer
lesdits critères.
Source : Le Moniteur
CAA Lyon, 27 juin 2013 Les honoraires du maître d'oeuvre ne gonflent pas toujours au même
rythme que l'enveloppe des travaux
Un marché de maîtrise d’œuvre peut être conclu à prix forfaitaire et définitif, souligne une décision
récente de la cour de Lyon. Les demandes de rémunération complémentaire ne peuvent aboutir qu’à
des conditions bien précises.
La cour administrative d’appel de Lyon rappelle, dans un arrêt du 14 mars 2013, qu’un marché de
maîtrise d’œuvre ne doit pas forcément prévoir un forfait de rémunération provisoire. La rémunération
peut être définitivement fixée dans le contrat, si le coût prévisionnel des travaux est connu à cette
date.
En l’espèce, une communauté de communes a confié à un groupement d’entreprises la maîtrise
d’œuvre d’une opération d’aménagement et de viabilisation d’un parc industriel. L’exécution du
marché a nécessité une augmentation du montant prévisionnel des travaux. Le groupement a saisi le
tribunal administratif afin d’obtenir le versement du solde de 134 600 euros au titre notamment d’un
complément de rémunération.
En appel, la cour de Lyon précise qu’il résulte des dispositions applicables (article 9 de la loi MOP du
12 juillet 1985, articles 29 et 30 du décret du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise
d'œuvre confiées par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires de droit privé), qu’un marché
de maîtrise d'œuvre n’a pas à prévoir systématiquement « un forfait de rémunération provisoire, avant
qu'un montant définitif ne soit fixé ».
Ainsi ces marchés peuvent être conclus à prix forfaitaire et de façon définitive. Dans cette affaire, les
juges d’appel relèvent que le coût prévisionnel des travaux était connu puisque d’une part, « le
marché en cause faisait suite à un précédent contrat, aux termes duquel les études d'avant-projet,
ayant vocation à permettre d'identifier » ledit montant, « avaient été réalisées », et que d’autre part, le
marché « ne confiait aux attributaires aucune mission en amont de la phase " études de projet" ». De
plus, aucune pièce du contrat ne prévoyait, « en ce qui concerne la rémunération du maître d'œuvre,
que le forfait » serait « réévalué en fonction de l'évolution du coût prévisionnel des travaux ».
Les honoraires dus étaient donc bien ceux prévus dans le marché de maîtrise d’œuvre.
Augmentation du coût prévisionnel et rémunération complémentaire
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Transposant les règles applicables aux travaux supplémentaires, la cour administrative d’appel de
Lyon souligne par ailleurs que « le maître d'œuvre, ayant effectué des missions ou prestations non
prévues au marché de maîtrise d'oeuvre et qui n'ont pas été décidées par le maître d'ouvrage, a droit
à être rémunéré de ces missions ou prestations, nonobstant le caractère forfaitaire du prix fixé par le
marché », qu’à deux conditions alternatives :
-
si « elles ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art »,
-
ou si « le maître d'oeuvre a été confronté dans l'exécution du marché à des sujétions
imprévues présentant un caractère exceptionnel et imprévisible, dont la cause est extérieure
aux parties et qui ont pour effet de bouleverser l'économie du contrat ».
La demande de rémunération complémentaire du groupement requérant n’a pas eu plus de succès au
titre des modifications du programme décidées par le maître d’ouvrage. La CAA énonce en effet que
l'augmentation du coût prévisionnel du programme n’ouvre pas automatiquement droit à une
rémunération complémentaire lorsque le marché de maîtrise d’œuvre a fixé des honoraires définitifs.
Un tel complément n’est possible qu’à condition de démontrer « en quoi la modification du
programme, qui a été décidée par le maître d'ouvrage, aurait eu sur la nature, l'étendue ou la
complexité de la mission [du maître d’œuvre], un impact qui pourrait lui ouvrir droit à une
indemnisation à ce titre ».
Source : Le Moniteur
CE 10 juillet 2013 Le maître d'ouvrage qui s'obstine à réceptionner un ouvrage dangereux est
seul responsable
Tenu d’un devoir de conseil, le maître d’œuvre doit guider le maître d’ouvrage lors des opérations de
réception. Toutefois cette obligation n’est pas sans limite. La responsabilité du maître d’œuvre est
écartée lorsque la réception sans réserve d’un ouvrage dont la défectuosité était connue est
néanmoins prononcée…
Le Conseil d’Etat rappelle, dans un arrêt du 10 juillet 2013, que la responsabilité du maître d’œuvre au
titre de son devoir de conseil est écartée si les dommages affectant l’ouvrage ne sont pas dus à un
manquement de sa part.
En l’espèce, une communauté de communes a, pour la construction d'un centre aquatique et de
loisirs, confié la maîtrise d'œuvre à un groupement. Des dysfonctionnements ayant rendu la « rivière à
bouées » dangereuse et inutilisable en l’état, le maître d’ouvrage a tenté d’engager la responsabilité
du groupement de maîtrise d’oeuvre afin d’obtenir des indemnités ; et cela en se fondant notamment
sur le devoir de conseil du maître d’œuvre. Mais le Conseil d’Etat fait échec à cette demande.
La haute juridiction relève, dans un premier temps, que la personne publique avait, avant la réception
de l'ouvrage, connaissance de l'existence de dysfonctionnements rendant son utilisation impossible.
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Cependant, cette circonstance « ne saurait exonérer le maître d'œuvre de son obligation de conseil
lors des opérations de réception ».
Le Conseil d’Etat indique ensuite « qu'il appartient au juge d'apprécier si les manquements du maître
d'œuvre à son devoir de conseil sont à l'origine des dommages dont se plaint le maître d'ouvrage ». Si
tel n’est pas le cas, la responsabilité du maître d'œuvre ne peut pas être engagée. Or la communauté
de communes a, en prononçant sans réserve la réception définitive des travaux malgré sa
connaissance des désordres affectant l'ouvrage, commis « une imprudence particulièrement grave ».
Cette dernière étant à l’origine des dommages, toute responsabilité du maître d'œuvre au titre d'un
manquement à son obligation de conseil est écartée.
Source : Le Moniteur
De nouveaux seuils européens en marchés publics au 1er janvier 2014
A partir du 1er janvier 2014, les seuils de déclenchement des procédures formalisées telles que l’appel
d’offres vont être augmentés.
La Commission européenne est en passe d’adopter un règlement qui modifie les seuils
communautaires à partir desquels une procédure et une publicité s’imposent dans la commande
publique. A partir du 1er janvier 2014, les seuils des procédures formalisées vont être remontés,
comme l’annonce la Direction des affaires juridiques de Bercy sur son site. Ces seuils sont mis à jour
afin de respecter les engagements internationaux de l’Union pris en vertu de l’Accord plurilatéral sur
les marchés publics de l’Organisation mondiale du commerce.
Sur la période allant du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015, les seuils mentionnés dans le Code
des marchés publics seront les suivants:
- 5 186 000 euros HT pour les marchés de travaux (au lieu de 5 000 000 euros HT) ;
- 134 000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services de l’Etat (au lieu de 130 000 euros
HT actuellement) ;
- 207 000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services des collectivités territoriales (au
lieu de 200 000 euros HT) ;
- 414 000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services des opérateurs de réseaux (au lieu
de 400 000 euros HT).
Ces montants déterminent les seuils de déclenchement des procédures formalisées, ainsi que les
mesures de publicité à effectuer, en fonction du montant du marché.
La DAJ précise qu’un décret et un arrêté devraient modifier le Code des marchés publics d’ici à la fin
de l’année pour intégrer en droit français ces nouveaux seuils, pour une entrée en vigueur au 1 er
janvier 2014.
Source : Le Moniteur
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CE 4 juillet 2013 : Devoir de surveillance : la responsabilité de l’architecte a ses limites
Seule une faute caractérisée et d’une gravité suffisante permet d’engager la responsabilité quasidélictuelle de l’architecte, au titre de sa mission de surveillance, à l’égard des autres constructeurs.
La cour administrative d’appel de Lyon rappelle, dans un arrêt du 4 juillet 2013, que l'architecte est
tenu, dans le cadre d'une mission complète de maîtrise d'œuvre, de suivre et de surveiller l'exécution
des travaux. En cas de désordres, sa responsabilité pourrait être engagée.
En l’espèce, une personne publique a, pour l’aménagement d’une salle communale, contracté avec
un groupement solidaire de maîtrise d’œuvre et deux entreprises de bâtiment. Des désordres sont
apparus au niveau du parquet, et cela avant réception des travaux.
La commune a saisi le juge administratif et demandé la condamnation solidaire des intervenants aux
travaux afin d’être indemnisée « des préjudices résultant du coût de reprise des désordres (…) et de
la perte de jouissance des locaux pendant les travaux de reprise ».
Les deux entreprises de bâtiment ont été condamnées par le tribunal administratif. L’une entre elles a
fait appel, invoquant une faute de l’architecte dans sa mission de surveillance des travaux de nature à
limiter sa propre part de responsabilité.
La cour lyonnaise indique que « dans l'exercice de sa mission de surveillance, l'architecte ne peut être
responsable vis-à-vis de l'entrepreneur que s'il a commis une faute caractérisée et d'une gravité
suffisante ». Une expertise avait établi que l’architecte n'avait « pas demandé un contrôle du dosage
en ciment de la chape et ne s'était pas [aperçu] « des défauts […] tenant à l'absence de
désolidarisation entre la dalle sous-jacente au parquet et les surfaces verticales, et à la mauvaise
position du treillis soudé ».
Les juges estiment cependant que « de telles fautes ne présentent pas, eu égard aux caractéristiques
des ouvrages à réaliser, un caractère de gravité suffisant pour qu'elles engagent sa responsabilité ».
Ainsi, ces fautes ne sont pas susceptibles d’exonérer le requérant, « même partiellement, de sa
responsabilité ».
2/ EXERCICE
DE LA PROFESSION
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CAA Lyon, 19 février 2013 : Permis de construire et modèle-type de construction : attention à
la capacité de l’architecte signataire
Les modèles types de construction doivent être signés par un architecte, y compris lorsque le projet
de construction n’est pas soumis, en soi, à l’intervention obligatoire d’un architecte. De surcroît, cet
architecte doit respecter les conditions d’exercice de la profession en France. Est, dès lors illégal le
permis de construire obtenu par un particulier édifiant pour son propre compte une construction d’une
surface de plancher inférieure à 170 m2 utilisant un modèle, lorsque l’architecte signataire n’est pas
implanté sur le territoire national et n’a pas fait de déclarations d’exercice occasionnel auprès de
l’ordre des architectes.
Source : Revue Construction – Urbanisme (avril 2013) Editions Lexis Nexis
Cassation Civ 3, 5 décembre 2012 : Responsabilité de l’architecte et étendue de son devoir de
conseil
Doit être cassé l’arrêt d’une cour d’appel qui a condamné l’architecte à indemniser un promoteur du
préjudice lié au retard de livraison et du surcoût d’un désamiantage au seul motif que les architectes
qui n’ignoraient pas la présence d’amiante dans la construction ne s’en sont pas souciés.
Cet arrêt présente un intérêt en ce qui concerne la faute contractuelle de l’architecte au titre de son
obligation de conseil. Elle pose les limites du devoir de conseil qui pèse sur lui.
Le manquement à l’obligation de conseil ne peut être retenu qu’à supposer qu’une faute de
l’architecte dans le cadre de son obligation de conseil soit elle-même démontrée.
Or, le fait de ne pas se préoccuper d’une situation n’est pas suffisante pour caractériser une faute de
ce dernier.
Par ailleurs, la faute de l’architecte dans le cadre de son obligation de conseil doit s’apprécier par
rapport à celui qui était fondé à lui reprocher un manquement au titre de cette obligation, en
l’occurrence la maître d’ouvrage.
A cet égard, il est intéressant d’observer qu’à l’appui de son pourvoi, l’architecte précisait que
l’obligation d’information et de conseil n’est pas absolue et ne s’appliquait pas, en particulier, aux faits
connus par l’autre partie au contrat.
En effet, cette obligation de conseil ne s’étend pas aux faits qui sont à la connaissance personnelle du
maître d’ouvrage.
Il a ainsi été jugé qu’un maître d’ouvrage ne pouvait invoquer le manquement de l’architecte a son
obligation de conseil au stade de la réception pour ne pas avoir porté au procès-verbal de réception
une réserve sur la disparition de cent cinquante six orangers dont la conservation ou le remplacement
étaient prévus au permis de construire au motif que l’obligation de conseil ne s’applique pas aux faits
qui sont à la connaissance de tous ( Cass. Civ 3, 14 janvier 2009).
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Il a également été jugé qu’un maître d’ouvrage qui avait choisi délibérément de ne pas respecter les
prescriptions d’un permis de construire ne pouvait pas invoquer la responsabilité du maître d’œuvre
de conception pour manquement à son obligation de conseil en ne lui rappelant pas l’obligation de
respecter les prescriptions. (Cass. Civ 3 14 janvier 2009).
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