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L’absolution redoutée de l’annonceur
L e choix d'un signe identique à une marque en tant que mot-clé appelé à déclencher l'affichage d'un
lien commercial pointant vers un site internet n'est pas illicite, dès lors qu'il n'y a pas atteinte à la
fonction essentielle de la marque, qui est de garantir l'identité d'origine des produits et services
qu'elle est destinée à distinguer. Tel est l’enseignement dispensé par la Cour d’appel de Paris dans
son arrêt déjà retentissant du 2 février 2011.
Pour fonder leur décision, les juges d’appel considèrent en substance que « n'est pas caractérisée en
l'espèce une atteinte à la fonction essentielle de la marque qui est de garantir l'identité d'origine des
produits et services marqués dès lors qu'il a été relevé que l'internaute normalement informé et
raisonnablement attentif appelé à consulter les résultats affichés en réponse à une recherche au sujet
de la marque, est en mesure de distinguer les produits ou services du titulaire de cette marque de
ceux qui ont une autre provenance ».
A partir de l’instant où la présentation de l’annonce litigieuse ne suggère aucun lien économique
entre l’annonceur et le titulaire de la marque, l’utilisation d’un mot-clé reproduisant la marque
d’autrui n’est donc pas, en soi, répréhensible.
Est-ce à dire que tout annonceur peut utiliser en tant que mot-clé un signe identique à la marque
d’un concurrent, en restant à l’abri de toute sanction ? Certainement pas !
Pour entrer en condamnation, il y aura lieu de déterminer, dans chaque cas d’espèce, s’il existe des
références plus ou moins explicites à la marque concurrente dans la présentation ou le corps même
de l’annonce litigieuse.
Depuis l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne du 23 mars 2010, les juridictions
nationales sont effectivement invitées, pour apprécier l’atteinte à la marque, à analyser si la publicité
ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou
les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise
économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers.
Quelle que soit l’issue de cet examen, l’utilisation d’un mot-clé reproduisant la marque d’un
concurrent a toujours pour finalité de détourner l’internaute de sa recherche initiale, en lui
proposant une alternative aux produits ou services marqués du titulaire. Ce faisant, l’annonceur tire
incontestablement profit du pouvoir attractif qui s’attache à la marque de son concurrent.
Aussi, les tribunaux devront nul doute atténuer la solution dégagée de cet arrêt en préservant un
équilibre entre la nécessité de ne pas indûment entraver le développement du commerce
électronique et celle de ne pas restreindre la capacité de la marque à protéger son titulaire des
usurpations de la concurrence.
Cour d'appel de Paris, Pôle 5, Chambre 1, 2 Février 2011, N° 08/02354
Par Philippe Rodhain
Conseil en Propriété Industrielle
Date : Mars 2011