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L’autre indice identifié par la Cour de justice est que l’entité en cause soit «
dépourvue de
caractère commercial
» et «
que l’objectif statutaire de celle-ci est la réalisation de la mission
d’intérêt communal en vue de l’accomplissement de laquelle elle a été créée et qu’elle ne
poursuit aucun intérêt distinct de celui des autorités publiques qui lui sont affiliées
». (CJUE, 13
nov. 2008, Coditel Brabant, C-324/07, points 37 et 38)
- l’autonomie des pouvoirs reconnus à son conseil d’administration :
L’indice de l’autonomie du Conseil d’administration est également pertinent.
Si le Conseil d’administration a l’obligation de contracter avec tous ces actionnaires dans des
conditions et des tarifs fixés par un texte réglementaire ou législatif, la Cour de justice a
considéré que cette contrainte ne permet pas de qualifier de contractuelle les relations entre les
actionnaires et l’entité, et reconnaît ainsi la relation
in house
(CJUE, 19 avril 2007, ASEMFO, C-
295/05, point. 60).
En revanche, lorsque les «
statuts ne réservent à la commune
[…]
aucun pouvoir de contrôle ou
droit de vote particulier pour restreindre la liberté d’action reconnue à ces conseils
d’administration. Le contrôle exercé par la commune
[…]
sur ces deux sociétés se résume pour
l’essentiel à la latitude que le droit des sociétés reconnaît à la majorité des associés, ce qui
limite de manière considérable son pouvoir d’influencer les décisions de ces sociétés
» (CJUE,
11 mai 2006, Carbotermo, C-340/04, point 38).
En l’espèce, l’application de l’exception
in house
aux collectivités composant la SPL n’est pas
sans risque.
Certes les capitaux de la SPL sont uniquement publics et son conseil d’administration est
composé de représentants de ces autorités publiques.
Mais les 30 collectivités qui la compose ne disposent que d’un pouvoir de contrôle minimum
prévu par les dispositions législatives du code général des collectivités territoriales à savoir un
représentant au sein du conseil d’administration, la communication annuelle à la Commune d’un
rapport écrit (article L. 1524-5 du CGCT) et l’obligation d’une délibération de l’assemblée pour
une modification de la structure, de l’objet social, des organes et des statuts de la SPLA (article
L. 1524-1 du CGCT).
Or, au regard de la jurisprudence de la CJUE, ce contrôle minium légal n’est pas suffisant
pour caractériser automatiquement le critère du contrôle analogue. C’est d’ailleurs la
position du ministre de l’intérieur dans la CIRCULAIRE N°COT/B/11/08052/C du 29 avril 2011
sur le régime juridique des sociétés publiques locales (SPL) et des sociétés publiques locales
d’aménagement (SPLA).
Ainsi, le risque est réelle pour la commune de se voir sanctionné par le juge pour un marché
important attribué de gré à gré à la SPL. Pour limiter ce risque, il convient de renforcer le
contrôle des communes sur la SPL à la fois dans ses institutions, avec la création par exemple
d’un pacte d’associé, mais également dans son fonctionnement en créant des comités ou des
commission spécialisés par secteur, très actifs et qui seraient composés d’élus des communes.
C’est le cas par exemple de la création d’une commission d’appel d’offres (CAO), come pour les
collectivités territoriales, composée d’élus des communes et qui interviendrait systématiquement
pour l’attribution des marchés passés par la SPL.
A cet égard, il convient de rappeler que la SPL est soumise aux dispositions de l’ordonnance du
6 juin 2005 n°2005-649 imposant des obligations de publicité et de mis en concurrence pour la
passation de ses marchés.
Or, en imposant un avis de la CAO pour l’attribution de chaque marché, le contrôle des