Titre III : La forme du contrat

Titre III : La forme du contrat
Section 1 - Le droit actuel : Le principe du consensualisme
§1 : Le contenu du principe du consensualisme
Les conditions de forme ne sont pas évoquées à l’article 1108 du Code civil. Cela signifie
donc, qu’il n’y a pas de conditions de forme exigée pour la validité du contrat. Cela
découle du principe du consensualisme.
Ce principe signifie schématiquement que le contrat est formé par le seul échange des
volontés sans que des conditions de formes soient exigées pour la validité du contrat. Ce
constat ne constitue qu’une manifestation du principe de l’autonomie de la volonté.
Certains auteurs ont mis en avant les avantages et les inconvénients de la prépondérance d’un
tel principe. Tout d’abord, les avantages. D’un point de vue moral, le consensualisme exalte le
pouvoir de la volonté, le respect de la parole donnée. Il en résulte qu’un contractant ne
pourra pas chercher à échapper à des obligations sous le prétexte que telle ou telle forme n’est
pas respectée. Le consensualisme privilégie donc la bonne foi contractuelle.
D’un point de vue économique, le consensualisme est facteur de simplicité, de rapidité et
même un facteur d’économie. En effet, l’exigence de formalités strictes est souvent
synonyme de coûts supplémentaires pour les contractants.
Il ne faut pas néanmoins, négliger certains inconvénients d’un tel principe. Ainsi, dans la
pratique, une absence de formalités particulières risque de donner un consentement à la
légère. C'est-à-dire sans que le contractant ait suffisamment étudié le contenu des obligations.
Une porte est donc ouverte aux abus voir à des manœuvres frauduleuses de la part d’un
contractant. En effet, il est plus facile de tromper un contractant lorsqu’il n’y a pas de
condition de forme ! De plus, le formalisme se révèle protecteur de la volonté car il protège
le contractant contre lui-même et contre son partenaire. Enfin, d’un point vu purement
économique, le consensualisme ne laisse aucune trace donc il devient difficile en cas de
désaccord ultérieur de faire la preuve de la réalité des engagements.
§2 : Les limites du consensualisme
La limite du consensualisme s’explique par le développement d’un certain formalisme dans
notre droit. Ce formalisme peut être direct ou indirect.
A ) Le formalisme direct
Le formalisme direct correspond à l’hypothèse où le consensualisme est mis en échec par le
législateur lui-même. Ce dernier va poser pour certains contrats, une condition de validité
supplémentaire. On parle alors de contrat formaliste. Il en existe deux types : le contrat
solennel et le contrat réel.
 Le contrat solennel est celui où la volonté des parties doit s’extérioriser à partir d’une
formalité précisée sous peine de nullité. En pratique, la forme requise peut être un
AA ou un ASSP.

 Les objectifs du législateur d’imposer un AA peuvent être diverses. Le
législateur poursuit simultanément la défense de plusieurs intérêts. En effet, il
peut chercher à protéger les intérêts d’une partie en favorisant leur
information et leur réflexion. Il peut aussi vouloir protéger l’intérêt de la
famille de l’une des parties voir même ceux des tiers ou de l’Etat lui-même.
C’est pour ces raisons qu’un acte devra être constaté officiellement par l’autorité publique.
Le contrat sera passé devant notaire. Initialement, le code civil ne visait que la donation (art.
931), la subrogation conventionnelle par le débiteur (art. 1250), le contrat de mariage (art.
1394) et la constitution d’hypothèque (art. 2416). Le législateur moderne a ajouté quelques
autres contrats, comme la vente d’immeuble à construire à usage d’habitation ou
professionnel et d’habitation (CCH, art L 261-11) ou encore le contrat de location-cession à la
propriété (Loi du 12 juillet 1984).
Dans le but d’éviter que le formalisme soit aisément tourné, la promesse de contrat solennel
est elle aussi soumise à la même forme notariée, sauf quand l’authenticité n’est exigée que
dans l’intérêt des tiers.
Même si cela ne concerne pas notre matière, il est à noter que dans certains cas, la JP a
écarté cette condition de forme. Les juges ont ainsi nié certaines conditions de formes pour
certaines donations. Le Code civil exige que la donation soit faite par AN mais la JP a admis
la validité d’un don manuel. Mais cette donation ne sera valable que s’il y a eu remise
effective de la chose au donataire. En la même matière, la Cour de Cassation a également
reconnu la validité de la donation déguisée.
 Dans certains cas, le législateur demande qu’un acte écrit soit passé mais
sans que cet écrit revête la forme authentique. Les exemples sont assez
nombreux en pratique. On a par exemple la vente du fonds de commerce.
Il faut dresser un acte écrit.
Le législateur est intervenu dans de nombreux domaines postérieurement au Code civil. La
doctrine constate une tendance contemporaine certaine à la reconnaissance du formalisme qui
a pour but de protéger la volonté de l’une des parties au contrat.
L’apparition des nouvelles technologies a fait évoluer le support de l’AA ou de l’ASSP. En
effet, la loi du 21 juin 2004, loi pour la confiance de l’autonomie numérique, a modifié
l’article 1108-1 du Code civil alinéa 1. Celui-ci dispose : « Lorsqu’un écrit est exigé pour la
validité d’un acte juridique peut être établi ou conservé sous forme électronique. » Ainsi,
l’écrit n’est plus nécessairement écrit : il peut s’agir d’un écrit électronique – même quand
l’écrit est exigé pour la validité de l’acte – et d’une signature par un code et « double-clic ». Il
y est fait toutefois exception pour les actes sous seing privé relatifs, parmi d’autres, à des
sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s’ils sont passés par une
personne pour les besoins de sa profession. Ce développement technique apportera des
conséquences significatives en matière de preuve, tendant à alléger son poids.
 Il existe un autre type de contrat soumis à un formalisme particulier c’est le contrat
réel. Un contrat est réel lorsqu’en plus de l’échange des consentements, la remise de
la chose objet de l’obligation est exigée en tant que condition de formation du
contrat. C’est le cas du contrat de prêt, de dépôt ou de gage (ce dernier avant que

l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés ne supprime la condition de
remise de la chose ; on y ajoute souvent le don manuel, dans la mesure où la
jurisprudence considère la remise du bien condition de validité de cette donation
contraire à l’article 931). Il faut ajouter que, selon la jurisprudence, la promesse de
prêt ou de dépôt est valable bien que, par définition même, il n’y ait pas encore remise
de la chose. Cette validité enlève beaucoup d’intérêt dans la mesure où le bénéficiaire
d’une telle promesse peut en exiger l’exécution et, à défaut, obtenir des dommages-
intérêts
1
. Pourtant, la solution n’est pas certaine, spécialement en ce qui concerne
l’ouverture de crédit, qui peut être considérée comme une promesse de prêt
2
.
Ce contrat fait l’objet de vifs critiques par la doctrine. En effet, certains auteurs estiment qu’il
s’agit d’une complication inutile. Les auteurs proposent de ramener ces contrats dans le
giron du droit commun. C'est-à-dire former par le seul échange des consentements.
Seulement, cela supposerait de transformer ces contrats en contrat synallagmatique alors
qu’aujourd’hui ce sont des contrats unilatéraux.
Par exemple, le contrat de prêt devrait considérer que le prêt aurait pour obligation de
remettre la chose à l’emprunteur et l’emprunteur s’engagerait à la lui restituer. La remise de la
chose ne serait plus une condition de formation mais serait le 1er acte d’exécution du contrat.
La position de la Cour de cassation tend au constat que la catégorie des contrats réels a
tendance à rétrécir.
B ) Le formalisme indirect
Le formalisme indirect c’est l’hypothèse où certaines règles ont pour effet de contraindre les
contractants d’avoir recours à l’écrit sans pour autant que cela constitue une condition de
validité.
Il ne faut pas confondre l’exigence d’un acte écrit imposé comme une condition de validité et
l’exigence d’un acte écrit pour la preuve. Ainsi, lorsque l’écrit est exigé pour la preuve d’un
contrat son absence ne remet pas en cause la validité du contrat. En pratique, un contrat
qu’on ne parvient pas à prouver est un contrat que se révèle inefficace. A partir de là, la
distinction entre condition de validité et de preuve tente à s’atténuer et juridiquement le
principe de consensualisme conduit à nier l’exigence d’un écrit, les règles de preuves vont
inciter les contractants à rédiger un écrit.
En effet, l’article 1341 du Code civil impose de préconiser une preuve écrite pour tout acte
juridique qui portera sur une somme supérieure à 1 500 euros. Par conséquent, la preuve
contraire ne peut elle-même être faite que par écrit. Il faut souligner que la règle de la preuve
écrite n’est pas d’ordre publique : ainsi, les parties peuvent y renoncer ou encore déterminer
leurs propres règles dans une convention relative à la preuve, tout du moins pour les droits
dont elles ont la libre disposition (Cass. 1e civ., 8 nov. 1989). La règle, qui ne joue qu’en
matière civile, ne s’applique qu’aux parties et reçoit exception quand il existe un
commencement de preuve par écrit (art. 1347 du Code civil) ou en cas d’impossibilité (art.
1348 du Code civil).
1
RTD civ. 1985, 1.
2
Cass. com., 21 janv. 2004 : Bull. civ. IV, nº 13, p. 14; D. 2004, 498.

De plus, même si le recours à un notaire n’est jamais exigé sur le plan de la preuve, il présente
de nombreux avantages : l’acte notarié a une force probante plus grande, une fois que
l’intervention d’un notaire apporte à l’acte l’authenticité ; il prémunit contre les risques de
perte de l’acte ; il suppose l’accomplissement d’assez nombreuses formalités, etc. Comme
l’ASSP, l’AA peut aussi être dressé sur support électronique (art. 1317 du Code civil). L’acte
notarié fait foi jusqu’à inscription de faux.
L’hypothèse que nous venons de voir concerne la preuve du contrat. Reste donc à voir
l’hypothèse du formalisme et de la publicité du contrat.
En s’agissant des formalités de publicité, on trouve, en matière immobilière, une formalité
particulière qui est requise pour pouvoir contracter. En effet, pour qu’une vente d’immeuble
soit opposable aux tiers, elle droit faire l’objet d’une publicité foncière. Cet acte de vente
doit être publié au bureau de la conservation des hypothèques. Or seul les actes AA
peuvent faire l’objet d’une telle publication.
La vente en tant que tel est valable même si elle n’est pas publiée. Mais ce titre ne serait être
opposable aux tiers. On peut donc imaginer qu’une personne indélicate vende à deux
acquéreurs successif le même bien. Dans ce cas de figure, ce n’est pas le premier acquéreur
qui l’emporterait nécessairement mais celui qui aurait publié en premier ce titre. Les règles
de la publicité foncière conduisent indirectement à une extension du formalisme.
Enfin, il existe encore la formalité de l’enregistrement, qui non seulement remplit un rôle
civil, mais poursuit aussi un but fiscal. Lorsque la loi prescrit l’enregistrement d’un acte, le
défaut d’enregistrement n’entraîne en principe que des sanctions fiscales. Pourtant, les
promesses unilatérales de vente par ASSP portant sur des immeubles doivent être enregistrées
à peine de nullité (art. 1589-2 du Code civil). L’enregistrement a aussi un intérêt dans la
mesure où c’est le moyen le plus sûr de donner date certaine à un ASSP.
Conclusion : Il y a une certaine difficulté quand on remarque que quelques dispositions
prévoient que tel acte ou tel contrat doit être établi par écrit, sans préciser si c’est à titre de
solennité ou pour des raisons de preuve. Il en va de même quand la disposition ne dit pas
expressément que l’acte doit être établi par écrit, mais prévoit qu’il devra comporter certaines
mentions obligatoires, ce qui suppose un support écrit, et n’indique pas la sanction de leur
omission.
La jurisprudence donne des solutions qui varient selon les circonstances. Pour atténuer le
formalisme, elle a déjà décidé qu’il s’agissait d’une règle de preuve (contrat d’assurance,
contrat de gage, contrat d’édition)
3
; mais en sens inverse elle a décidé que la fixation de taux
d’intérêt conventionnel par écrit dans le contrat de prêt était une règle de forme, par exemple
4
.
La sanction aussi varie conforme le cas. Le plus souvent, ce sera la nullité du contrat car il
s’agit bien de règles de forme ; mais d’autres fois la nullité sera circonscrite pour coller
exactement à la nécessité de protection envisagée par la loi.
3
Cass. 1er civ., 4 juill. 1978 : Bull. civ. I, nº 251; Cass. 1er civ., 25 mai 1976: Bull. civ. I, nº 201; Cass. 1er civ., 20
nov. 1979: Bull. civ. I, nº 289.
4
Cass. 1er civ., 24 juin 1981.

Section 2 - Le projet de réforme du droit des contrats et le cadre
commun de référence
§1 : Le projet de réforme
La réglementation relative à la forme des contrats est actuellement disséminée dans tout le
Code. Le projet de loi regroupe l’ensemble des dispositions dans un chapitre V. A part cela, il
n’y a pas de modification majeure.
Le principe du consensualisme est affirmé de manière tout à fait positive dans l’article 45 du
projet de reforme : « Les contrats sont parfaits par le seul échange de consentements quelle
qu’en soit la forme ».
Ensuite, il envisage l’exception que constitue le contrat solennel. Il précise que, par exception,
la validité du contrat peut être assujettie à l’observation de formalités déterminées par la loi.
Le projet confirme aussi la distinction entre le formalisme exigé à titre de validité du contrat
et celui exigé à titre de preuve ou d’opposabilité du contrat, en précisant que le non-respect du
second est sans effet sur la validité des contrats (art. 46).
La nullité demeure la sanction de l’inobservation de la formalité exigée par la loi. Selon
l’article 90 du projet, le contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est
nulle. La nature de la nullité est d’ailleurs dépendante de celle de l’intérêt que la forme visait
à protéger (arts. 47 et 91).
Enfin, le projet dispose que les conventions qui ont pour but de modifier une convention
antérieure ou d’y mettre fin sont soumises au mêmes règles de forme que celle-ci, sauf
disposition ou convention contraire.
En revanche, le projet ne contient aucune disposition relative à la forme des contrats réels.
En ce qui concerne le contrat électronique, le projet reprends l’essentiel des articles 1108 et
1369 du Code civil.
§2 : Le cadre commun de référence et les principes du droit
européen des contrats
Quant au cadre commun de référence, les dispositions relatives à la forme se situent à l’article
II-1 :107. Ce dernier reconnaît le principe du consensualisme. Aucune condition de forme
n’est requise pour la validité ou pour la preuve. Néanmoins, le texte laisse une porte ouverte
aux exceptions. En effet, celui dispose qu’il peut exister des règles spécifiques pouvant exiger
un écrit ou d’autres formes.
Dans un sens un peu plus général, les principes du droit européen des contrats disposent, dans
l’article 2:101, 2e alinéa, référent aux conditions pour la conclusion d'un contrat, que « Le
contrat n'a pas à être conclu ni constaté par écrit et n'est soumis à aucune autre exigence de
forme. Il peut être prouvé par tous moyens, y compris par témoins ».