Droit du contrat

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TOTY Julien
Droit du contrat
Aujourd’hui et depuis la promulgation du Code Napoléon, sous l’influence du principe de l’autonomie
de la volonté, la forme dépasse le rôle qui lui était jusqu’alors imparti pour se transfigurer en un
véritable instrument au service du fond. Il y deux système qui sont concevable : le consensualisme et
le formalisme. Le droit positif français refuse les extrêmes et il les combines. Le principe retenu en
droit français est celui du consensualisme, principe qui implique une totale liberté des formes du
contrat. Ce principe connaît des exceptions qui attestent d’une sorte de renaissance du formalisme,
c'est-à-dire de conditions de forme imposées. Ainsi les exigences de forme contribuent à préserver
les intérêts des contractants et à assurer le strict respect de l’engagement. La notion connaît un
nouvel essor fondé sur un utilitaire protecteur. On peut se demander dans quelle mesure le
formalisme apporte t il une sécurité juridique ? Le formalisme consiste en un attachement excessif
aux formes, tandis que la sécurité juridique est un principe du droit qui a pour objectif de protéger
les citoyens contre les effets secondaires négatifs du droit. Par conséquent, il convient de voir les
aspects du formalisme (I), avant de voir les conditions de forme (II).
I) Les aspects du formalisme
Le formalisme a plusieurs aspects dont il convient de voir. Parmi ces derniers on trouve ses avantages
(A), mais aussi ses inconvénients (B).
A) Les avantages du formalisme
Si on devait résumer en un mot le formalisme, il s’agirait de la sécurité.
La sécurité du contrat :
Le formalisme confère une sécurité au contrat à un triple égard :
- Quant au moment de formation du contrat qui se trouve nettement définit.
Ex : c’est le moment de l’apposition des deux signatures au bas de l’acte.

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- Quant au contenu du contrat qui est exprimé avec plus de précision, certaines mentions sont
obligatoires et parfois même la loi va jusqu'à en imposer la rédaction.
- Quant à la preuve du contrat, elle est facilitée.
Ces trois points soulignent le rôle préventif du formalisme, il prévient les contestations en amont.
La sécurité des contractants.
Le formalisme joue un rôle de protection du consentement, les exigences formelles viennent attirer
l’attention sur l’importance de l’engagement pris, cela incite la partie faible à la réflexion.
Ex : l’exigence de la mention manuscrite en chiffre et en lettre en bas d’un acte sous seing privé.
La sécurité des tiers.
Le respect de certaines formes imposées par la loi permet de protéger d’une part la famille comme
l’exigence de faire une donation avec l’intervention d’un notaire, et d’autre part les tiers plus lointain
comme les formalités de publicité au bureau des hypothèques, afin que les tiers puissent avoir accès
au nouveau propriétaire.
Le formalisme peut aussi rendre plus rapide et plus simple certaines opération et notamment en
matière commerciale, les effets de commerce sont soumis à d’exigeantes conditions de forme qui en
font des instruments de crédit particulièrement efficace.
B) Les inconvénients du formalisme
Il a souvent l’inconvénient de la lourdeur, du coût plus élevé, et puis surtout, il peut favoriser la
mauvaise foi, le risque existe que la partie la plus avisée utilise la plus petite irrégularité formelle
pour remettre en cause le contrat, mais ce risque peut être grandement atténué par un
assouplissement des sanctions possible. L’annulation pour les irrégularités les plus graves ou bien
clauses réputé non écrite si l’irrégularité ne concerne que cette clause ou bien encore remplacement
d’une clause illégale par une clause légale.
Devant cette alternative, le droit positif recherche l’équilibre, le consensualisme est le principe, et
pour y déroger et imposer une condition de forme, il faut un texte express. Le formalisme ainsi mis
en place est un formalisme atténué assorti d’une palette de sanctions variées et si possible adapté à
la diversité des exigences formelles. Les lois contemporaines traduisent un double mouvement en
matière de formalisme : une multiplication des conditions de forme notamment dans le but de
corriger certains abus, et un allègement et une simplification des formes requises et de leurs
sanctions, les deux allants de paire.

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II) Les conditions de formes
Les conditions de forme entrainent l’exigence d’un écrit (A), mais également d’autres formes (B).
A) L’exigence d’un écrit
Traditionnellement il s’agissait d’un support papier mais désormais la loi du 13 mars 2000 à inclus le
support électronique.
L’écrit traditionnel sur support papier.
Il est susceptible de revêtir deux formes : l’acte authentique ou l’acte sous seing privé.
- L’acte authentique : c’est l’acte rédigé par un officier public et le plus souvent par un notaire,
on parle d’acte notarié. La forme authentique a pour but d’attirer l’attention des partis de les
obliger à réfléchir et de les faires bénéficier des conseilles du notaire.
- L’acte sous signature/ seing privé : il s’agit d’un simple écrit signé
Les actes sous seing privé ont tous une forme commune, mais ils sont aussi des conditions de forme
spécifique. La condition de forme commune la signature est la condition qui s’impose formellement à
tous les actes sous signature privé, cette signature doit être manuscrite et permettre en outre
l’identification de la personne. Les conditions de forme spécifique varient selon la nature de l’acte
exigé. On en distingue deux :
- L’exigence du double originale. Elle concerne spécifiquement les contrats synallagmatiques
qui doivent être rédigé en autant d’exemplaire qu’il y a de parties au contrat. Chaque partie
doit détenir un exemplaire et ce afin qu’elle ne soit pas maintenu à al merci de l’autre, il
s’agit de prévenir le risque de destruction de l’unique exemplaire. Si cette formalité n’est pas
respectée, l’acte écrit perd sa valeur probatoire, il ne peut pu en lui-même servir à prouver le
contrat, mais il pourra cependant être utilisé comme commencement de preuve par écrit.
- L’exigence de la double mention manuscrite : elle concerne les engagements unilatéraux.
Quand l’acte sous seing privé contient un engagement unilatéral il doit comporter la double
mention en chiffre et en lettre.
L’écrit électronique.
C’est la loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de
l’information qui consacre l’écrit électronique en application d’une directive européenne. Désormais
l’écrit consiste donc en « une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou
symboles, dotés d’une signification intelligible, quelque soit leurs support et leur modalité de
transmission ».

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B) Les autres formes
Les mentions obligatoires.
Il s’agit plus précisément de mention que l’écrit doit impérativement comporter étend
précisé que ces mentions informatives portent :
- Sur les éléments essentiels du contrat.
- Sur les droits et protection conféré par la loi à la partie la plus faible, droit et protection qui
doivent être reproduit dans l’acte.
Ces mentions obligatoires doivent aussi parfois remplir certaines conditions de forme particulière,
comme la lisibilité au moyen de caractères très apparent. Parfois la loi va jusqu'à s’assurer que la
partie la plus faible a bien connaissance de ces mentions en l’obligeant à recopier la mention.
Les formes de publicité.
Il s’agit de la publicité foncière qui concerne les actes relatifs à des droits immobiliers, ces contrats
doivent faire l’objet d’une publicité à la conservation des hypothèques, cette publicité permet
d’assurer la protection des tiers. Le défaut, l’absence ou l’irrégularité de la publicité ne sera pas
sanctionné par la nullité par conséquent même non publié le contrat restera valable entre les deux
parties.
Les formalités administrative et fiscale.
On distingue, d’une part les formalités administratives qui permettent l’information et le contrôle de
l’administration, et d’autre part les formalités fiscales qui consistent principalement dans
l’enregistrement de certains actes.