Droit des libertés fondamentales

Droit des libertés fondamentales
Le XX ème siècle est le siècle des libertés.
La liberté est un combat permanent. Le droit n’est pas un artifice, on ne peut le dévaloriser.
Les droits fondamentaux ne sont pas des remèdes miracles car parfois le droit régresse et la situation
des libertés est compromise.
La protection des droits fondamentaux est le socle indispensable, sans Etat ou sans Droit.
La caractéristique première de ces droits est leur rayonnement planétaire.
La Chine et l’Iran par exemple ont longtemps rejeté en bloc cette idée de défenses des libertés
individuelles.
La Chine pour des raisons économique et du fait qu’elle est rentrée dans l’OMC doit faire des efforts.
Elle essaye d’organiser des recours dans son système juridictionnel.
Il reste cependant du chemin à parcourir mais on n’est plus au point zéro.
De même pour l’Iran, le parlement iranien a adopté une loi pour le droit à l’avocat pour toute
personne arrêtée ou suspectée.
Cette reconnaissance de droit fondamental dans un pays comme l’Iran est notable même si l’on est
pas sûr de l’effectivité de ce droit à l’avocat.
C’est le signe d’une prise de conscience pour être plus respectable comme les autres pays.
Cette prise de conscience est mondiale, on veut se rapprocher de la démocratie et de l’Etat de droit.
Cela ne signifie pas cependant qu’il y a universalisme de ces droits et libertés.
Tous les pays ne partagent pas les mêmes droits et valeurs du fait de leur culture...
Par ex le droit de propriété est conçu différemment selon les pays. La propriété individuelle est
quelque chose d’occidental.
De même certaines libertés telle celle de religion peuvent s’exprimer différemment selon les pays.
Il y a tout de même des droits et libertés sur lesquels on a du mal à transiger.
C’est le cas de la protection de l’intégrité physique de la personne, l’égalité entre les personnes et
notamment les hommes et les femmes est aussi un minimum planétaire à respecter.
Cette discipline des libertés participe au phénomène de la mondialisation.
La mondialisation pousse à harmoniser les systèmes.
Il y a un fonds commun qui se dessine, dans les années 70-80 les questions posées au juge portaient
principalement sur la peine de mort ou l’avortement, aujourd’hui c’est plus axé sur la discrimination
positive, l’euthanasie.
Il y a une prédominance de ces droits fondamentaux sur les systèmes des pays européens et
mondiaux.
En particulier dans l’Europe des 27 il y a une prééminence de ces droits fondamentaux.
La charte des droits fondamentaux aurait pu devenir en 2005 du droit positif car elle était la 2ème
partie du traité constitutionnel.
Elle pourrait devenir un traité et acquérir une valeur de droit positif.
Cela permettrait ainsi aux pays européens d’avoir un niveau général de protection supérieur en
terme de liberté.
Cette protection de liberté est le ciment au sein des pays européens.
Les américains à la fin du XVIII ème siècle ont été les seuls à mettre en évidence l’idée d’un droit
supérieur et la protection des libertés avec l’idée qu’il fallait un juge pour faire respecter ces libertés.
En Europe, on était au service de l’ordre et non de la liberté.
Aujourd’hui, de nombreux pays participent à ce point de vue américain. Le droit est donc désormais
au service de la liberté.
Ces droits fondamentaux ne sont jamais absolus car ils sont limités, il faut les concilier…
1ère PARTIE
La Consécration des droits et libertés fondamentaux
Chapitre 1
La notion des droits et libertés fondamentaux
Section 1
L’identification de la notition des droits et libertés fondamentaux
§1
En remontant à ses origines
Il y a des fondements philosophiques et théoriques et une émergence politique et historique
A) Les fondements philosophiques et théoriques
Il y a 4 courants de pensée qui ont constitué cette notion, le droit naturel, l’approche de positivisme
sociologique, la contribution du christianisme et du personalisme et enfin le libéralisme avec sa
doctrine libérale.
1) La contribution du droit naturel
Les théoriciens de l’école moderne du droit naturel à partir du 17-18ème siècle se fondent sur une
raison d’idée universelle.
A partir de cette raison, on va aboutir à un droit naturel commun.
C’est à partir de cette théorique que se réfèrera la DDHC de 1789 quand elle va consacrer les droits
naturels, inaliénables et sacrés de l’homme.
A la suite de cette déclaration, on a pu assimiler dans de nombreux pays les droits de l’home à des
droits naturels subjectifs liés à la nature humaine et découlant de la raison.
Cette théorie a des limites car toutes les valeurs que véhicule le droit naturel ne correspondent pas
toutes à des droits fondamentaux.
Cette théorie a des limites car elle postule l’idée selon laquelle ces droits sont absolus.
On doit cependant les concilier avec l’ordre public et les différentes sociétés.
Cette limite a contribué à cette notion de droits et libertés fondamentaux.
2) Le positivisme sociologique
Courant illustré début 20ème par Durkheim et Duguy qui considèrent que le droit est issu de la réalité
sociale et est directement lié à elle.
Les règles de droit ne sont légitimes que si leur contenu reflète les aspirations de ce qu’ils appellent
les aspirations de la conscience collective.
Il y a dans ce courant une idée de valeur essentielle, c’est la réalité sociale qui la dégage.
Les droits fondamentaux sont présentés dans ce courant comme des droits subjectifs que la
conscience collective ressent comme indispensable au respect dû à la dignité de la personne
humaine.
Le système n’est pas concevable sans ceci. Il y a primauté de l’individu sur la société.
Ces droits fondamentaux qui vont en résulter vont être des revendications qui vont être prises en
compte par le droit positif.
3) Le christianisme et le personalisme
Il affirme la dignité de la personne humaine et met l’accent sur la protection de l’homme avant celle
de la société car cela fait partie d’un ordre naturel créé par Dieu.
On situe la dignité de la personne en vertu du Dieu.
Les penseurs chrétiens qui ont développé ce principe ont réactivé la notion de droit de l’homme,
c’est le cas de Mounier et de Maritain.
Ils définissent ainsi une société où tous les hommes chrétiens et non chrétiens préconisent chacun
les valeurs universelles.
La diffusion du christianisme a donc soutenu le développement de ces droits fondamentaux.
Cela développe une idée morale, l’universalisme est dégagé par le divin. Maritain va dégager une
société chrétienne, universelle laïque mais attachée aux valeurs chrétiennes.
4) Le libéralisme et les principes de la démocratie libérale
Ce libéralisme a été épanoui par des auteurs parmis lesquels 3 européens. Ils proviennent de la
Grande-Bretagne, des Etats-Unis ou de la France.
John Locke, libéral de la fin du 17ème siècle est connu comme un théoricien de libéralisme moderne.
C’est au nom du droit naturel qu’il puise son inspiration. Pour lui la révolution anglaise s’est faite au
nom de ces droits naturels car les hommes ont passés un contrat social.
Tout individu a droit à protéger sa vie contre les atteintes des autres individus de la société, contre
les injustices.
S’ils passe un contrat avec un pouvoir organisé pour garantir sa liberté naturelle, le souverain lui
garantit les libertés.
Locke justifie dont le droit à l’insurrection au nom des libertés ou du contrat passé s’il n’est pas
respecté. (c’est à l’origine du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes)
Un droit n’est légitime pour lui que s’il respecte la liberté et la propriété des gouvernés. Il constate de
ce fait la monarchie installée en GB.
Montesquieu 50 ans après reprends cette théorie et va la prolonger.
Il est l’auteur de « l’esprit des lois » en 1748 dans lequel on retrouve l’affirmation des principes
libéraux qui fondent la démocratie moderne.
C’est un libéral, il va développer la nécessite de ces pouvoirs intermédiaires pour défendre la liberté.
Il ne prône pas la démocratie car il se méfie du peuple, il pense que cette liberté sera mieux protégé
dans un régime équilibré. Une sorte de monarchie équilibré.
Il aura pour mérite de moderniser la pensée de Locke sur le judiciaire. En effet il pense que le
judiciaire est la garantie des libertés dans un système libéral.
Il faudra attendre la 2ème partie du 18ème pour que ses idées se réalisent hors d’Europe en Amérique.
Jefferson, politicien et acteur politique sera en 1800 élu président des Etats-Unis.
Il avait déjà contribué à l’évolution des idées et de la chose aux Etat-Unis.
Il est le rédacteur de la déclaration de l’indépendance du 4 Juillet 1776.
Il sait qu’il se rattache aux pensées de Locke et de Montesquieu.
Il va vouloir faire passer en pratique les théories de ceux-ci.
Il va au nom du libéralisme politique fondé sur le droit naturel lier la légitimité du pouvoir à une
défense suffisante des libertés.
Il va participer à une série d’aménagement de cette place des libertés dans la vie politique.
Ces fondements philosophiques et théoriques n’auraient pas suffit à expliquer ceci sans l’émergence
politique.
B) L’émergence politique
Elle va se faire dans la 2ème moitié du 18ème siècle en Amérique et en Europe à travers les révolutions
américaines et françaises.
1) Sur les révolutions américaines et les déclarations de droit américaines
- Les déclarations américaines
Il n’y a pas que la déclaration d’indépendance de 1776. Il y a aussi les déclaration de droit qui sont
établies dans 8 des 13 colonies d’Amérique.
Ces déclarations vont ouvrir la voie à la déclaration française.
Elles vont se caractériser par l’inspiration théorique moderne des droits naturels.
Elles vont affirmer que le but de tout gouvernement est d’organiser l’existence d’un corps politique
mais aussi de procurer aux individus qui le composent la facilité de jouir en sûreté et en tranquilité
de leurs droits naturels.
Ces éléments de la déclaration US vont rayonne dans le 18ème et vont être repris en France en 1789.
Ces éléments font référence à des notions de bonheur, liberté, justice…
Les déclarations américaines vont être ancrées de ces valeurs de morales, de puritanisme.
On va puiser dans els valeurs religieuses leur légitimité politique.
Ces délcarations américaines se verront aussi universelles.
Elles veulent dépasser la théorie du droit naturel et se rattachent à l’universalisme. « la vie, la liberté
et la recherche du bonheur »
- La déclaration française de 1789 apparaît plus concise, claire et sobre.
Elle est inspirée de ses déclarations américaines.
Il y a cependant une originalité car elle va rester sur le principe de l’universel, elle va prononer des
valeurs universelles, elle va définir un certains nombre de droit, libertés et va établir des institutions
pour protéger ces droits et libertés.
Dans cette déclaration, les ddh découlent de la nature humaine.
Il y en a 4 mentionnées à l’article 2 : liberté, propriété, sûreté et résistance à l’oppression.
L’égalité manque.
La DDH de 1789 ne range pas l’égalité dans les droits naturels car c’est une égalité en droit, elle n’est
pas naturelle.
On ne reconnaît l’égalité des citoyens que devant la loi. Elle n’est donc pas absolue.
Elle fait intervenir le droit comme instrument de reconnaissance et de protection de cette égalité.
Cette déclaration ne consacre pas une conception absolutiste des droits, il y a des droits mais aussi
des devoirs.
Il y aura un compromis, ces droits fondamentaux ne sont pas absolus.
L’universalisme et l’individualisme sont les 2 grandes caractéristiques de cette déclaration.
§2 La délimitation de cette notion
A) La confrontation droits fondamentaux et valeur fondamentale
Cette question est apparue pour la 1ère fois en Allemagne avec l’avènement de la Constitution
allemande de 1949.
Elle va avoir une série de disposition qui vont mettre l’accent sur ces droits et libertés comme étant
fondamentaux.
Cette expression symbolique est issue de la combinaison d’éléments historiques.
On veut que ces droits aient une existence garantie par la Constitution.
On va vouloir qualifier de droits fondamentaux les droits reconnus constitutionnellement.
Il existe des valeurs fondamentales dans nos sociétés, notamment celles de dignité de la personne.
On pourrait trouver un ensemble de valeur qui pourraient trouver leur place en tant que droits
fondamentaux.
Certains droits fondamentaux reconnus dans la constitution allemande correspondent à des valeurs
essentielles. C’est le cas du cas principe d’égalité, les libertés d’expression, de conscience, d’aller et
de venir…
Cependant il n’y a pas d’équivalence absolue. Il y a des cas où cela se combine et d’autres ou cela ne
se combine pas.
C’est une histoire de reconnaissance par un grand texte juridique supérieur, on parlera alors de
droits fondamentaux, ils seront garantis par un juge.
Les droits des travailleurs vont être représentés dans certains organismes, pays comme étant des
droits fondamentaux et dans d’autres pays comme étant des droits moraux.
Les droits des consommateurs sont des droits fondamentaux mais pas des valeurs, cela ne
correspond pas toujours.
L’expression « fondamentaux » est plus en plus commune.
- Rapprochement entre liberté et liberté collective
Le point précis ici est de considérer que quand il s’agit de droits fondamentaux, peu importe qu’il
s’agisse de libertés individuelles ou collectives.
Il n’y a pas de liberté individuelle supérieure à une liberté collective.
Les libertés individuelles sont celles qu’un individu peut exercer en solitaire sans se joindre à autrui.
C’est un pouvoir d’auto détermination.
Ces libertés incluent le droit d’aller et de venir, de disposer de son corps, la vie privée…
Il y a ensuite les libertés collectives que les individus ne peuvent qu’exercer en commun.
C’est la liberté syndicale, d’association, de réunion…
Notamment la liberté de communication audiovisuelle et collective.
Il y a aussi une distinction entre les libertés individuelles ou collectives et les droits créance.
Notamment ARON faisait une différence entre les libertés résistance et les libertés créance.
Les libertés résistance sont le fait de les protéger face au pouvoir politique.
Les libertés négatives incombent une obligation pour les pouvoirs publics de ne pas intervenir.
Ce sont donc des libertés résistance de l’individu qui défend sa sphère d’autonomie.
A l’opposé il y a les droits créance, ce sont des droits que l’on reconnaît à l’individu sur la société.
L’individu pourra demander à la société de faire quelque chose, une intervention des pouvoirs
publics que ce droit créance soit garanti.
ex : droit à un revenu mini, sécurité sociale, protection des handicapés…
La société est débitrice de ses individus car elle leur droit une protection.
Le principe d’égalité entraîne l’existence de créance.
Au final, ces droits ou libertés ont la même valeur juridique quand ils sont consacrés
constitutionnellement ou internationalement, ce sont des droits fondamentaux.
Aujourd’hui l’évolution du droit comparé international des libertés fondamentales permet de dire
qu’il n’y a pas de manière automatique une supériorité de ces libertés individuelles sur les libertés
collectives ou des droits créances ou résistance.
Il peut cependant y avoir des conflits entre certains droits et certaines libertés.
Pour les résoudre les juges vont devoir trancher. Ils pourront faire primer un droit sur un autre. Cela
dépendra de la conjoncture.
La liberté d’information et la vie privée vont être de plus en plus difficilement conciliable par ex.
Le juge ne pas partir de l’idée qu’une est supérieure à l’autre.
Il va voir dans l’affaire où les intérêts de la société sont les plus évidents et s’il faut plus protéger la
vie privée ou bien privilégier la liberté d’information.
On peut retrouver ici une valeur sociale. Ce sera toujours un arbitrage circonstancier qui ne vaudra
que pour l’affaire en question.
B) Rapprochement liberté fondamentale et liberté publique
C’est une question de champs et de portée juridique.
En France, on considère que cela correspond à un changement de structure de l’ordre juridique.
Un passage d’un système juridique fondé sur la loi à un système juridique fondé sur la Constitution
en incluant les traités.
Les libertés publiques ont été dégagées dans le cadre de l’Etat légal.
On voulait les garanties contre l’administration, on avait peur de l’administration qui pouvait les
violer (ces libertés).
Après la 2nde GM avec la montée de l’ordre constitutionnel et international, il apparaitra supérieur à
l’ordre législatif.
Les libertés publiques vont apparaître trop étroites, elles sont montées d’un cran et vont atteindre
l’ordre constitutionnel et international.
C’est pour cela que l’on parle de droit et libertés fondamentales.
Il y a 6 points différents, 6 critères pour distinguer ces 2 libertés.
- Les libertés publiques étaient protégées essentiellement contre le pouvoir exécutif contrairement
aux libertés fondamentales protégées contre tous les pouvoirs (législatif, exécutif, juridictionnel)
- Les libertés publiques s’appuyaient sur la loi et sur les PGD contrairement à celles
fondamentales s’appuyant sur des normes constitutionnelles européennes ou
internationales.
- Les libertés publiques étaient assurées par les juges administratifs et judiciaires tandis que
celles fondamentales le sont par les juges constitutionnels et européens ainsi qu’avec les
juges judiciaires et administratifs.
- Les libertés publiques n’étaient garanties que dans les rapports entre l’Etat et les individus
(ce sont les effets/rapports verticaux de l’individu contre l’Etat) tandis que celles
fondamentales peuvent être protégées et produire des effets dans des relations Etat /
individu mais aussi dans des relations entre personnes privées. (ce sont les effets horizontaux
des libertés fondamentales)
Les bénéficiaires des libertés publiques étaient des individus alors ceux des libertés
fondamentales peuvent être invoqués aussi bien par des individus que par des PM de dt
privé ou publiques.
- La notion de liberté fondamentale est beaucoup plus large que celle de liberté publique. Les
libertés publiques n’incluait pas les droits créance à vocation des garanties générales. (droit
au juge, à l’avocat, à la défense)
On ne retrouve plus tous les droits et libertés liés au concept d’égalité.
Toute la palette des droits contemporains est incluse dans le concept de liberté.
-
2. Est-ce que la notion de liberté fondamentale a remplacé celle de liberté publique ?
La réponse doit être nuancée car la Constitution de 1958 faisait référence à cette notion de liberté
publique.
Cette notion de liberté publique continue à être utilisée.
Pour nous oui car les mêmes libertés ont été élevées au rang constitutionnel ou européen.
Quand on parle de liberté fondamentale on valorise les libertés.
Auj. elle est protégée 2 fois + avec la notion de liberté fondamentale par les normes
constitutionnelles et les normes européennes par les juges (constit et européen).
On peut continuer à conserver la notion de liberté publique car il y a des libertés qui ne sont pas tout
à fait fondamentales.
Il y en a 2 : - La liberté d’accès aux documents administratifs
La loi du 17 Juillet 1978 pose cette liberté.
Dans le droit français il n’y a pas eu de constitutionnalisation, le juge constitutionnel ne l’a pas
reconnu comme étant une liberté constitutionnelle.
Donc comme ce n’est pas une liberté constitutionnelle, ce ne peut pas être un droit fondamental.
D’où la nécessité de la conserver en tant que liberté publique.
- La liberté du commerce et de l’industrie
Issu du décret d’Allarde de 1791. Elle permet de négocier et a été consacrée en France par l’arrêt
DAUDIGNAC, le Conseil d’Etat avait déclaré la liberté du commerce et de l’industrie comme étant une
liberté publique.
Cependant, la jurisprudence constitutionnelle a constitutionnalisé certains éléments de cette liberté
mais pas tous.
On ne peut pas dire que cette liberté soit devenu une liberté fondamentale, c’est donc une liberté
publique.
Beaucoup de composants de cette liberté comme la liberté d’entreprendre sont devenus
constitutionnels.
Le conseil dans un arrêt du 16 Janvier 1982 l’a consacré.
De même une décision du 11 juillet 2001 du conseil constitutionnel a consacré le principe de la libre
concurrence.
C) Droits et Libertés fondamentales constitutionnels et droits et libertés fondamentaux
européens
Ce sont 2 espèces du même genre.
Ils apportent une catégorie de droit et libertés qui échappent à l’emprise des pouvoirs constitués.
Ils sont à l’abri de toute atteinte des pouvoirs législatifs et exécutifs.
Ils sont ancrés dans la constitution ou dans des accords européens, c’est une nouveauté.
On ne peut les atteindre, ils sont indisponibles.
Ce sont cependant 2 espèces différentes car ils vont appartenir à un catalogue séparé, il y aura des
différences entre les pays.
Il y a un trait commun au-delà des différences, une complémentarité.
1) Parenté de catalogue
Il y a les catalogues nationaux et européens. Ces 2 séries de catalogue posent les mêmes principes de
libéralisme.
Ils ont bcp de lien de parenté. Ils ont évolué dans la même direction pour inclure de + en + des droits
économiques et sociaux.
2) Différences Droit supplémentaires constitutionnels et européens
Chacun des catalogues pour un individu va avoir des avantages car il va trouver des droits qui ne sont
pas dans l’autre.
Ex : Droits supplémentaires constitutionnels -> La Hongrie, elle a dans son catalogue constitutionnel
un certain nombre de droit fondamentaux constitutionnels et qui ne se retrouvent pas dans les
catalogues européens.
L’individu aura intérêt à regarder les droits fondamentaux constitutionnels, ce sont les droits
supplémentaires constitutionnels.
C’est le droit à l’environnement notamment ou la liberté de création artitstique, ils sont considérés
comme des droits fondamentaux.
Le principe de la liberté d’entreprise de l’article 9 de la constitution hongroise n’est pas non plus dans
les catalogues européens.
Ex : En Espagne, un individu pourra trouver un plus dans son catalogue constitutionnel du coté à
l’objection de conscience.
Un droit à la négociation collective des relations salariales a été consacré par la constitution mais
n’est pas dans les catalogues européens.
La liberté de création littéraire, les droits constitutionnels du consommateur sont des droits
constitutionnels espagnols mais pas européens.
Ex : En Allemagne sont consacrés les droits de la personnalité comme garantie intégrale de la dignité
de l’individu ou le droit à la liberté de la science.
Ex : En France on peut considérer que le principe d’égalité d’accès aux emplois publics est une
spécialité constitutionnelle.
De même le rôle des délégués des travailleurs dans les négociations collectives sont des droits
supplémentaires constitutionnels.
En Espagne le catalogue est tellement large qu’il a plus de droits et libertés constitutionnels que dans
la constitution européenne.
Il y a le droit au double degré de juridiction en matière pénale, ce n’est pas un droit constitutionnel
européen.
Il y a aussi le droit de ne pas être tenu en esclavage.
Du coté Italien aussi, le droit à une procédure juridictionnelle en cas d’expulsion d’un étrange n’est
pas un droit consacré par le catalogue constitutionnel.
L’Italie n’a pas consacré le droit à la vie privée constitutionnellement.
Au Portugal aussi, la Constitution portugaise a un + grand catalogue de droit que celui européen.
Il y a pa exemple le droit à la protection contre les expérimentations médicales ou scientifiques qui
n’est pas consacré au niveau portugais mais au niveau européen.
De même, le droit a connaitre les charges qui sont retenues contre un accusé dans une langue
accessible est consacrée au niveau européen mais pas dans la constitution portugaise.
Du coté de l’Allemagne l’ensemble des libertés de circulation sont consacrées dans le catalogue
européen mais ne le sont pas dans la constitution allemande (liberté d’établissement, interdiction de
discrimination à raison de nationalité).
Pour la plupart des pays, il y a un élément supplémentaire au catalogue européen, c’est l’abolition de
la peine de mort.
Il y a des différences, celles-ci sont jouent dans un cadre de complémentarité.
3) La complémentarité
C’est l’approfondissement par les juges des catalogues cela va permettre de déceler des insuffisances
. Les juges nationaux ou européens pourront compléter.
La complémentarité va jouer dans les influences réciproques qui pourraient apparaitre dans
l’interprétation de ces catalogues.
Ex : dans le domaine de la liberté d’expression, la cour edh a consacré le pluralisme comme une
condition de la démocratie.
Lorsque des juges constitutionnels ont interprêté la liberté d’expression audiovisuelle, ils ont pu être
influencé par la jurisprudence européenne qui faisait du pluralisme une garantie essentielle.
Ils vont reprendre presque mot pour mot l’inspiration de la cour edh pour situer la liberté de
communication en France dans l’exigence du pluralisme audiovisuel.
De même lorsque la cour étends les garanties du procès équitable au-delà de la procédure du droit
pénal traditionnel aux sanctions économiques, on étends le bénéfice de mécanisme de protection .
Cela a été un encouragement pour quelques juges constitutionnels de relayer cette idée pour élargir
au droit répressif certains principes du droit pénal.
Les juges européens entendent garantir les droits et libertés dans le cadre de certains choix de
société. Cela dépends de la spécificité de chaque pays.
On a pu le voir dans le cadre du droit à la reconnaissance à l’avortement, certains systèmes étaient
plus avancés que d’autres.
En France il n’a pas de statut constitutionnel ce droit.
Ces spécificités sont des choix de société qui révèlent la dimension constitutionnel.
C’est sa vocation première.
Le juge constitutionnel quand il les interprète, il le fait aux vues des spécificités de la société.
Au niveau européen il n’y a pas de spécificité, il y a un principe d’harmonie. Cependant, comme on
ne peut pas tout harmoniser, on exige un standard minimum de protection.
C’est le minimum garantie, l’idée que tous les pays européens respectent au moins cela. C’est un
niveau plancher.
Section 2 La dynamique des droits et libertés fondamentaux
Elle se situe dans tous les systèmes juridique modernes. Cela passe par un rôle croissant donné au
juge. On doit cette dynamique des droits fondamentaux à la dynamique de la jurisprudence.
§1 Le rayonnement des droits et libertés fondamentaux
2 axes : renforcement de la protection et sa contribution à la transformation de l’ordre juridique
A) Le renforcement de la protection
Le rayonnement de ces droits connait sa force maximum dans le spays du Nord, de l’Europe
Occidentale.
De ce fait, l’effectivité des droits dans ces systèmes sera un soucis constant.
Les droits et libertés ne peuvent rayonner que si un juge est le relai de leur protection.
C’est l’existence d’une justice constitutionnelle qui est le facteur décisif de ce rayonnement.
L’aménagement des voies de recours des procédures de saisine sont déterminant pour le
rayonnement des droits et libertés.
Il y a en Allemagne et en Espagne des mécanismes de justice constitutionnels qui vont un peu plus
loin que ceux Italiens ou Français. Ils consacrent en effet la possibilité de recours individuel devant le
juge constitutionnel.
Dès lors le rayonnement de ces droits fondamentaux va s’organiser.
Concernant la protection transnationale, le développement du contrôle de constitutionnalité est
apparu. C’est la possibilité reconnu au juge européen de contrôler la compatibilité des mesures
nationales des pays membres avec les exigences conventionnels.
Ce qui a fait rayonner la CEDH de 1950 dans les systèmes juridiques européens c’est la jurisprudence
soutenue de la cours de Strasbourg. (Cour EDH) et la popularité du recours individuel pour les
individus atteints par une violation.
Cela a permis le respect de ces droits conventionnels dans le système juridique européen.
Le contrôle de conventionalité ne permet pas à la cour edh de modifier la hiérarchie interne des
normes des Etats membres.
Cad que lorsque la cour de Strasbourg condamne un Etat, elle ne se substitue pas au pouvoir
normatif ou juridictionnel de cet Etat.
C’est aux instances juridictionnelles et normatives de tirer les csq de cette condamnation.
L’Etat va aussi participer au rayonnement, cela contribue au rayonnement des droits et libertés dans
les pays européens.
B) La transformation de l’ordre juridique : Les effets horizontaux des droits
fondamentaux
Cette transformation de l’ordre juridique est le résultat des larges effets des droits fondamentaux.
Ils combinent des effets verticaux et des effets horizontaux.
Les effets horizontaux sont ceux entre des personnes qui ont le même placement juridique. Il s’agira
de la sphère privée, on sera dans une relation priée et non publique.
La question est de savoir si ces droits et libertés consacrés dans des relations verticales
vont aussi s’appliquer aux relations horizontales ?
Il est difficile d’admettre les effets horizontaux directs et immédiats.
Ils sont surtout consacrés contre l’Etat.
Ce sont les jurisprudences constitutionnelles qui vont parfois les étendre, lorsque ces effets vont être
étendus, ils vont l’être de manière indirecte.
Il y a la volonté de faire appliquer à la sphère privée des droits qui ont été conçue pour être
appliqués à la sphère publique.
En Allemagne, la réforme qui traite de ceci est l’affaire constitutionnelle LUTH jugé en 1958.
C’était un film réalisé par un ancien collaborateur du régime Nazi. Un groupe voulait lancer un appel
au boycott contre ce film, or c’est condamné dans le code civil et c’est contraire aux activités
commerciales en Allemagne.
Il va donc y avoir des poursuites sur cet appel au boycott. Les 1ères décisions de justice sont
défavorables au boycott.
La cour constitutionnelle va s’intéresser aux enjeux de liberté d’expression de ceux qui ont fait le film
et ceux qui veulent le boycotter.
La cour va affirmer qu’on doit appliquer les règles du code civil, on doit le faire en tenant compte de
la nouvelle constitution allemande car elle comprends le respect des valeurs démocratiques.
La cour va dire qu’il fallait comparer les arguments et positions des uns et des autres en matière de
liberté d’expression des exploitants du film et des opposants.
On pouvait donc prendre en compte la liberté d’expression de ceux qui voulaient le boycott car c’est
une liberté constitutionnelle.
Le problème est de savoir si l’on pouvait l’invoquer au seing de personnes privées ?
La cour va dire que les droits et questions constitutionnelles doivent pouvoir s’appliquer à ce
contentieux privé.
Ce système est influence par des inspirations de liberté fondamentales.
C’est une décision importante qui marque le mélange des genre (privé public).
Dans les années 60, l’Allemagne a préservé le jeu de ces droits fondamentaux dans le domaine privé.
Plusieurs affaires ont donné un essor à l’émergence de l’égalité devant ces droits fondamentaux.
Se posait la question des relations entre les propriétaires des biens et les locataires. Pouvaient-ils
être affectés par les libertés fondamentales ?
On est dans la sphère privée, leurs relations dépendent du code civil.
En Allemagne, on réservait les biens aux citoyens allemands et non aux étrangers.
Il y avait en principe de liberté du contrat une clause « pas de location aux étrangers ».
Des recours ont été menés pour discrimination.
L’affaire va être jugé par un tribunal ordinaire et il va appliquer la iberté de contrat.
L’affaire va être ensuite portée devant la cour qui va dire que le principe d’égalité porté par la
constitution concerne aussi les relations privées et donc les contrats prévoyant ladite discrimination
étaient contraires à la constitution.
La cour constitutionnelle va dire que le principe d’égalité s’applique de manière indirecte, le juge
allemand va considérer que dans le code civil est prévu que l’exécution des contrats entre personnes
privée doit être conforme aux exigences d’OP.
Il va donc faire entrer l’égalité des individus dans la notion d’OP.
C’est un effet horizontale indirect du droit à l’égalité.
Les droits procurent des effets horizontaux dans beaucoup de pays.
Tous les droits fondamentaux s’appliquent d’abord à l’Etat.
Si un service de l’Etat constitue un fichier sur nous, on va pouvoir invoquer les droits fondamentaux
pour les consulter.
Si on est dans le cadre d’une entreprise peut-on l’invoquer ?
Se pose le problème des effets horizontaux, en général il y aura effectivité.
Le problème s’est posé dans le cadre européen, la Cour a admis depuis une décision du 26 Mars 1985
X et Y contre Pays-Bas que la liberté syndicale et le droit au respect de la vie privée et familiale étant
des libertés fondamentales qui s’appliquent aussi bien aux rapports verticaux qu’à ceux horizontaux
entre un employeur et ses employés.
La sphère du travail est donc irriguée par les droits fondamentaux.
En général les droits fondamentaux s’appliquent dans les rapports horizontaux entre les patrons et
les salariés.
C’est ainsi qu’on explique le rapport des droits fondamentaux.
§2 Les générations de droits et libertés
Cette notion est politique, pas juridique.
On veut montrer que les droits et libertés ne sont pas une conception immuable.
A) Les droits de la première génération
Ces droit ont pour caractéristique d’être conçu comme une protection des individus contre l’Etat en
obtenant de l’Etat une limitation de ses interventions au strict minimum.
On les appelle parfois les droit-résistance.
Ces libertés ont été qualitifées au XXème siècle de libertés formelles, c’est le résultat de la doctrine
marxiste.
Cet argument marxiste ne peut servir à justifier l’oubli de ces droits de 1ère génération.
Aujourd’hui après la chute du mur de Berlin les anciens pays de l’Europe soviétique ont réinséré
immédiatement dans leur système juridique ces libertés dites formelles de la 1ère génération que les
marxistes avaient omis.
B) Les droits de la 2ème génération
Apparus lors de la 1ère moitié du XXème siècle, on peut en trouver dès la 2ème moitié du XXème si-cle.
Dans la constitution de 1793 l’article 21 faisait une place à l’idée de secours public selon laquelle la
société doit la subsistance aux citoyens malheureux.
La constitution mexicaine de 1719 et soviétique de 1718 ont intégré cette catégorie de droit et
liberté en matière éco et sociale.
Ces droits et libertés seront reconnus juste après la 2nde GM dans les pays d’Europe occidentale et
vont être ajoutés dans bcp de systèmes constitutionnels.
Ces droits s’inspirent d’une philosophie différente de celle libérale sur le devoir d’intervention de
l’Etat.
La collectivité doit en effet garantir aux individus un minimum de droit à l’individu.
Ce sera des droits créances et non des droits résistances.
La société sera débitrice des individus en quelque sorte. Ces droits vont permettre d’exiger de l’Etat
une action positive, une fourniture de prestation, de service.
Cela suppose la création et le fonctionnement de service public. De tels droits ne sont pas
immédiatement applicables. Cela suppose une mise en œuvre législative auquel cas il n’y aura pas de
caractère justiciable de ces droits.
C) Les ambiguités des droits de la 3ème génération
L’ambiguité vient du fait que cette 3ème génération supposerait que les droits de la 1ère et 2ème
génération sont un acquis, or c’est dangereux car les droits et libertés sont un éternel combat.
Avec le développement de l’internationalisation avec les années 70 il y a des préoccupations
nouvelles pour les nouveaux Etats qui viennent de rentrer dans l’ONU (ceux du 1/3 Monde).
Ils vont mettre en avant certaines occupations, c’est le droit à la paix, au désarmement, au
développement.
Ces préoccupations sont de la 3ème génération et sont légitimes.
Le problème vient du fait qu’il y a eu un discours internationaliste ONUSIEN qui a voulu mettre
l’accent sur ces droits au détriment des droits anciens qui n’étaient pas consacrés dans ces Etats.
C’était une manière d’éviter les problèemes et de ne pas s’intéresser aux droits qui n’existaient pas
dans ces pays.
Ces droits de la 3ème génération sont des droits de solidarité, collectifs plus qu’individuels.
Ils ne peuvent apporter qu’au groupe.
Ces droits de groupe vont conduire à la réglementation des crimes internationaux tels les génocides.
Ils apportent aux systèmes internationaux et seront la plupart du temps pas justiciable devant les
tribunaux nationaux ou transnationaux.
Ils vont donc entrer dans les droits de la 1ère et 2ème sphère que s’ils sont reconnus dans un système
national d’un pays.
Malgrès les obstacles liés à la différence de sociétés il y a une progrression sur la planète de ces
droits et libertés.
Ce mouvement de génération de droit marque l’emprise des droits pour harmoniser les sociétés
contemporaines.
Il y a une prise de conscience mondiale, on ne peut pas sous couvert de diversité culturelle masquer
la portée de ces droits et porter atteinte au droit à l’égalité des personnes ou au droit à l’intégrité
physique de ces personnes.
§3 L’absence de hiérarchie entre droits et libertés fondamentales
A) Le principe
Le principe est l’égalité entre ces droits fondamentaux et l’absence de hiérarchie. Il permet de placer
sur un pieds d’égalité tous ces droits et libertés.
On leur laisse le temps d’être vivifié dans la société. Les moins protégés vont rejoindre ceux qui le
sont plus.
Cette absence de hiérarchie permet de mettre au même niveau les droits moins bien protégés que
les autres.
C’est le cas dans les conciliations, quand il y a un conflit, il faut un compromis. Le compromis ne peut
qu’être défini concrêtement.
Le droit qui aura bénéficié dans la balance ne sera pas supérieur aux autres.
On observe ceci dans le champs constitutionnel et dans le champs européen.
Dans le champs constitutionnel des droits en France, on sait que le conseil constitutionnel a prêté
une attention plus grande à certains droits. Dans la décision du 16 janvier 1982 Nationalisation, le
conseil constit avait sembler consacrer une grande attention au droit proclamés par la ddhc de 89
par rapport aux droits proclamés en 1946. C'est-à-dire aux libertés d’entreprendre de 1ère génération
par rapport à l’intérêt collectif, de solidarité portés par les idéaux de 1946.
Cette interprétation n’a pas été confirmée.
B)
La doctrine a voulu caractériser cela, il y a eu une différence entre les droits de la 1ère et ceux de 2nd
rang.
Ceux du 1er rang sont des droits privilégiés par le juge constitutionnel. Ex : liberté d’expression,
d’association, les droits de 2nd rang sont le droit de propriété.
Les 1er ne sont pas supérieurs aux 2nd. On observe qu’à un moment donnéils sont mieux protégésque
ceux du 1er rang. Cependant cette hiérarchie n’est pas éternelle.
Si on prends l’exemple de l’Espagne, il y a un recours direct aux individus, c’est le recours AMPARO
qui permet à un individu d’agir directement au tribunal constitutionnel pour défendre ses droits
fondamentaux qu’il estime violé.
Ce recours ne peut être intenté que sur certaines catégories de droit comme le droit à l’éducation, à
la vie privée…
Le droit de propriété, au mariage, à la liberté d’entreprendre ne sont pas des droits susceptibles de
recours d’AMPARO.
Cependant ils ne sont pas pour autant inférieur aux droits susceptibles de recours AMPARO.
Au niveau européen, il y a existence dans la CEDH des droits intangibles.
Cela induit une hiérarchie au sein de la CEDH entre droits intangibles et des droits conditionnels.
Ils sont mieux protégés par le juge à un moment donné mais n’ont pas une valeur supérieures aux
autres. Ex : dt à la vie (art 2), de ne pas être torturé (art 13), non rétro activité de la loi pénale.
Ces droits forment le noyaux dur des ddh reconnus par la CEDH car ils peuvent se retrouver dans
n’importe quelle société. C’est un standard minimum, c'est-à-dire un seuil européen.
Tous les autres droits sont fondamentaux même s’ils ne sont pas intangibles.
CHAPITRE 2
La nature des droits et libertés fondamentaux
Section 1
Le caractère justiciable des droits et libertés
Il n’y a de droits fondamentaux que s’il y a justiciabilité, si ces droits ne sont pas controlés par le juge
ce ne sont pas des droits fondamentaux.
Pendant longtemps en France, ces droits et libertés de 1789 ont été des guides philosophiques et
non des véritables droits.
Aujourd’hui ces droits et libertés sont ceux qu’un individu pourra se prévaloir devant un juge.
La constitution française a reconnu la justiciabilité de l’ensemble des droits protégés par la DDHC de
1789 et le préambule de 46.
A partir du moment ou le conseil va affirmer leur justiciabilité, ces droits vont devenir fondamentaux.
Leur effet varie selon la mise en œuvre législative, ils pourront être invoqués devant le juge.
§1 Les protections juridictionnelles nationales
En Europe il y a diversité car il y a des pays fédéraux et des pays unitaires.
Dans les pays fédéraux il y a plus de niveau de juridiction qu’en France.
Il y a partout sauf en GB car pas de constitution écrite et de contrôle de constitutionnalité des lois, de
protection par le juge constitutionnel précédé par celle des juges ordinaires.
Les droits fondamentaux sont aussi l’affaire des juges ordinaires, ils vont en prmiere instance être
amenés à protégéer ces droits.
En Europe ces juges ordinaires interviennent en 2nd lieu, ces garanties procédurales sont fixées dans
le contentieux constitutionnel. Ils sont là pour fixer la portée de ces droits et libertés.
En Italie, Allemagne, Espagne, l’influence des jurisprudences constitutionnelles en matière de droits
et libertés est mieux assurée qu’en France. En effet il y a une meilleure coopération entre juge. En
France cette coopération vient d’apparaitre.
Dans ces pays, les cours constitutionnelles ont plus de respecter pour les juridictions ordinaires.
En France les choses vont plus lentement car il n’y a pas pas de recours individuel.
Pour qu’il y ait un contrôle concret, il faut qu’il y ait un juge capable de mener un contrôle concret.
C’est pourquoi la France a permis à des particulier de porter un litige concret directement devant le
juge constitutionnel.
Ces juges ordinaires vont être saisis en 1ere instance dans des contentieux civile, administratifs… Ils
vont devoir relayer le juge constitutionnel national mais aussi celui européen.
Le juge pénal français a multiplié depuis 10-15 ans les références à la CEDH.
Le juge administratif en France en particulier a longtemps été celui défendant les libertés contre le
pouvoir.
La loi du 30 Juin 2000 sur le référé liberté va permettre au juge des référés des compétences pour
permettre des mesures d’urgence pour ordonner toute mesure nécessaire à la sauvegarde d’une
liberté qualifiée de fondamentale.
En Février 2004, il y a utilisation de cette procédure dans une affaire DIEUDONNE qui voulait se
produire dans une salle municipale. Les autorités voulaient interdire le spectacle, la procédure de
référé liberté a été utilisée pour obtenir l’autorisation.
La liberté d’entreprendre était en cause ici.
§2 Les protections juridictionnelles transnationales
2 juridictions : la Cour EDH qui a une compétence obligatoire et la CJCE.
A) L’intervention de la Cour EDH
Ces juridctions transnationales interviennent en matière de droits fondamentaux enfonction des
traités qui les organisent. Seuls certains droits peuvent permettre de saisir la cour. Pas tous les droits
sont susceptibles de recours direct devant la cour EDH. Il y a une compétence à respecter.
Pour la Cour de justice de l’UE (Cour de Luxembourg), elle n’a pas une compétence générale en
matirère de droits fondamentaux. Elle n’est compétente que pour les cviolations éventuelles des
droits et liberté s par les organes communautaires. Ex : un individu ne pourrait en France saisir la
Cour pour une affaire de mauvaise comportement de police.
Elle pourrait le faire à Strasbourg car elle a une compétence nationale.
La compétence de la cour de Luxembourg est résiduelle en matière de liberté par rapport à celle de
la Cour EDH.
Section 2
Le double caractère des droits subjectifs et de garanties objectives
§1 Les qualifications de la jurisprudence constitutionnelle
A) Des droits protégeant des intérêts individuels
Les individus pourront de ce fait, parcequ’il s’agit de droit subjectifs saisir les tribunaux ordinaires
pour les faire protéger. Les juges constitutionnels ont déplacé cette 1ère qualification. Ils ont
considéré que ces dlf apparissaient aussi comme des élément objectifs de l’ordre juridique.
B) Droits constituant des éléments objectifs de l’ordre juridique
Affaire LÜTH de 1958, dans cette affaire la Cour constit avait déclaré que les droits fondamentaux
exprimaient aussi un ordre objectif de valeur qui s’impose comme choix fondamental à toutes les
matirères du droits.
En matière de liberté de la presse il y a le droit subjectif qui s’apparente à tout propriétaire de
journal qui implique la garantie objective d’une presse libre et pluraliste.
§2 Les qualifications de la jurisprudence constitutionnelle française
A) L’exemple de la liberté de la presse et de la communication
Décision Conseil constitutionnel de 1984
Le conseil constitutionnel a considéré que les 2 libertés ne pouvaient être véritablement appliquées
que si on assurait parallèlement le pluralisme des courants d’expression et la transparence financière
des entreprises de presse.
Cette distinction est que la garantie des libertés individuelles et des droits subjectifs passe par la mise
en place de procédure pour réglementer la transparence financière.
Cela suppose des structures, un cadre général du pluralisme qui garantira ces droits.
B) La liberté d’enseignement
Dans la décision de 1977 le conseil constit a considéré que cette liberté, le droit de l’élève ou des
familles conçu comme une liberté subjective de choisir ne pouvait être garantie que si’il existe un
pluralisme des établissements scolaires. Que si à coté des établissements publics il y avait des
établissement privés d’enseignement.
Cela suppose donc des garanties objectives comme la liberté de créer des écoles privées, de
bénéficier de certains droits. De ne pas demander aux élèves des frais d’inscription trop important.
Tout cet ensemble de moyen est autant de garantie objectie permettant de faire subsister la liberté
d’enseignement comme une liberté objective.
Section 3
Le caractère de droit limitables
Cela n’implique pas que la liberté est absolu.
La quasi-totalité des droits et libertés sont susceptibles de restrictions, certains sont moins
susceptibles que d’autres. Certains le sont plus comme le droit à la vie.
La quasi-totalité des droits et libertés sont sujet à des limitations.
Le législateur est amené à définir un champs de liberté. Le contentieux constitutionnel et européen
va porter sur l’étendu de ces limites.
§1 Les limitations aux droits dans la dimension constitutionnelle
A) Les limites liées à la nécessaire conciliation entre droits fondamentaux
La jurisprudence constitutionnele a la première définit ces conciliation de droits. En France c’est la
collision de droits fondamentaux.
C’est la question du droit à la vie du fœtus et à la volonté de la mère d’interrompre la grossesse.
Incompatibilité entre la liberté d’information et la liberté privée d’un détenu qui ne veut pas que soit
divulgué ses informations.
A chaque fois il faut dans l’appréciation des intérêts du moment que le juge trouve un compromis
pour concilier. Il va le faire en essayant de ne pas ruiner un des deux droits.
Il y a exigence que les droits ne soient pas dénaturés. Il n’y a pas de hiérarchie donc il faudra voir si
dans le contexte du moment il n’y a pas la balance qui penche en faveur d’un droit.
Décision conseil constit. 1991 LUTTE contre le tabagisme et l’alcoolisme.
Il y eut vote de la loi Hévin interdisant la pub pour le tabac et l’acool dans certains lieux, notamment
de compétition sportive ou de public jeune, circuit auto.
Cette législation a mené une collision du droit entre le droit à la protection de la santé et le droit de
la propriété, la liberté d’entreprendre.
Le conseil constit va estimer que les interdictions étaient limitées à des lieux et qu’on pouvait les
accepter ou non.
B) Les limites liées au respect d’objectifs d’IG
Le juge constitutionnel doit considérer ces finalités d’IG, ce sont les objectifs de valeur
constitutionnelle.
Il va chercher à faire valoir ces objectifs face aux exigences des droits individuels. En France il y a la
question des vérifications d’identité.
Cette question illustre la confrontation entre les droits fondamentaux et les objectifs d’IG.
Il y a liberté d’aller et de venir reconnu à travers les objectifs de sécurité publique d’IG qui selon les
périodes conduisent à des controles fréquents.
c’est une limitation de liberté.
Le conseil constit dans une décision sur la loi sécurité et liberté de 1981 avait posé le terme de
conciliation, des limites au droit d’aller et de venir.
Le conseil constit dans une décision de 1982 sur les communications audiovisuelles a rappellé la
nécessite d’équilibre entre protection des libertés et objectif d’IG.
Il fallait limiter la liberté de communication. De ce fait cela respectait l’IG, cad le cadre plurarliste du
cadre socio culturel.
Dans tous les systèmes on doit veiller à ne pas mettre en cause le contenu essentiel du droit.
A un moment donné on touche à ce droit et à moment là il est dénaturé, c’est la question de la
dénaturation.
Tous les contentieux (allemands, italien ont abordé cette exigence de non dénaturation des droits
fondamentaux.
Dans le cadre de la conciliation entre droit de grève et continuité du SP.
Dans l’affaire du conseil constit. de 1979 Droit de grève à la radio et à la télévision française il y avait
l’idée d’un programme minimum en cas de grève. Il y eut augmentation du service minimum, ce
programme devenait un programme normal.
Le conseil va dire qu’on peut limiter le droit de grève dans la continuité du service.
Ce service minimum devra rester minimum car s’il ressemble au service normal on déapsse le droit
de grève dans ses règles. Les juges constit. doivent trouver cet équilibre-là.
§2 Les limitations aux droits dans la dimension européenne
La CEDH isole certains droits intagibles dont elle ne va pas permettre de dérogation.
Même dans ces droits intangibles, notamment le droit à la vie, l’intangibilité ne joue souvent qu’en
période normale.
EN période de grève ou de circ. Exceptionnelle cette intangibilité risque d’être mise à mal.
A) Les droits conditionnels
C’est une ingérance étatique, ce sont les droits conditionnels qui s’exercent sous réserve des besoins
de l’Etat.
Ils sont protégés par la CEDH (dt de propriété, de religion)
On retrouve la même dialectique entre sauvegarde des droits individuels et défense de l’IG de l’autre
ou respect des dts d’autrui.
B) L’existence d’une clause générale d’OP
Cette clause posée dans la convention autorise un Etat à restreindre l’exercice du droit proclamé
dans une mesure nécessaire dans une société démocratique, nécessite liée à l’OP.
On retrouve à travers ce raisonnement la question des limites aux limites.
Le juge européen va vérifier qu’il y a un besoin d’OP qu’on peut limiter le droit mais il va se
demander jusqu’à ou.
C’est la même problématique de dénaturation, dans tous les cas il y a un espace de liberté qui peut
être fixé par le juge, c’est une sphère minimale à respecter.
C’est la tâche du juge, il doit trouver ce standard minimum pour que tout individu ait droit à cet
espace de liberté.
Les juges sont amenés à un contrôle très concret dans le contentieux des droits et libertés. Ce
contrôle concret est essentiel dans le cadre constitutionnel et européen.
Ex : le droit au respect de la correspondance, il est l’objet d’arbitrage car dans certains cas, un Etat va
vouloir controler des droits comme celui à la correspondance.
Les juges européens vont affirmer la propriété de ce droit selon le bénéficiaire.
Poiur certains individus cela revêt une importance, il faudra moins de limite pour les détenus par ex.
Le juge européen va dire que le droit à la correspondancepour un détenu n’est pas le même que
pour un autre individu. Arrêt SILVER 1983.
Le droit pour toute personne arrêtée à être rapidement traduite devant un juge est prévu à l’article 5
de la CEDH.
La cour va estimer que dans certaines circonstances il faudra être plus vigilant notamment en cas de
procédure d’urgence. Elle l’a fait dans un arrêt BROGAN de 1988.
Le contrôle concret est essentiel dans la fixation des limites à ces droits.
2ème PARTIE
La protection constitutionnelle des droits et libertés fondamentaux
Titre 1
Le régime constitutionnel de protection des droits et libertés fondamentaux
Chapitre 1 : Les garanties des droits et libertés
Le catalogue de droit qui bénéficie d’un statut renforce car ce sont soit des dispositions
insusceptibles de révision constitutionnelles, il faut des conditions de majorité.
Il y a le probleme de la liste ouverte, il faut savoir si l’énumération des droits et libertés figurent dans
ces catalogues constitutionnels et exhaustifs ou si elle est ouverte à d’autres droits qui ne sont pas
inscrits dans le texte fondamental.
L’énumération de certains droits ne sera pas interprété comme déniant ou restreignant d’autres
droits consacrés par le peuple. C’est le principe de liste ouverte.
La constitution du Parlement à l’article 16 dit que les droits fondamentaux européens dans la constit
n’excluent pas d’autres droits tirés notamment du contexte international.
La plupart du temps il y a une liste ouverte.
Ces droits sont évolutifs, suivent la société.
Le droit français s’est rattaché à c eprincipe de liste ouverte car le conseil constit peut avec les PRFRL
ajouter, reconnaitre, identifier dans la tradition française de nouveaux droits qui n’étaient pas
mentionnés.
Section 1
Les garanties constitutionnelles en période normale
§1 L’applicabilité directe des normes constitutionnelles relatives aux droits fondamentaux
A) En droit comparé
L’article 53 de la constit. esp distingue selon les catégories de droit. Il y a notamment des principes
directeurs de politique socio economique qui ne seront pas directement applicables.
La constit. esp ne donne pas un effet d’applicabilité directe à ces principes directeurs, ce qui est
différent des droits fondamentaux qui s’appliquent directement.
En Italie la cour constit a considéré que l’ensemble des normes constit. touchant les droits et libertés
ont pleine efficacité.
Elle va dire qu’il y a les droits prescriptions et les droits pragmatiques, ce sont des droits à effet
immédiat.
B) En droit français
Certains droits de la 2nde ou 3ème génération sont rédigés de façon imprécise, ce sont davantages des
objectifs à atteindre pour le législateur.
Le conseil constit a dans la décision IVG de 1975 intégré le préambule de 1946 au seing du bloc de
constitutionnalité.
Dans cette affaire il a reconnu l’applicabilité directe au principe sleon laquelle la Nation garantit à
l’enfant la protection de la santé.
Il va juger que la loi déféré sur l’avortement ne contournait pas ce principe. Il donne donc une
importance directe à ce principe imprécis.
Cela veut dire que toutes les dispositions du préambule ont une applicabilité directe.
Elles ont la même valeur de droit positif même celles dégagées en terme imprécis.
Dans la jurisprudence française le juge a bien montré que pour les droits du travail, notamment il y a
une marge importante laissée au législateur.
§2 La réserve de compétence législative
Quand on doit garantir un droit fondamental et l’appliquer, le législateur a une compétence 1ère.
C’est l’idée de réserve de compétence législative.
A) En droit comparé
On retrouve cette réserve de loi dans l’article 53 de la Constitution espagnole. Il prévoit que seule
une loi pourra réglementer l’exercice des droits fondamentaux.
C’est donc une réserve explicite. Une garantie essentielle de l’Etat de droit.
En Allemagne, le principe donne au législateur le pouvoir exclusif de prendre des décisions
essentielles aux droits fondamentaux. Ensuite l’exécutif pourra les appliquer. Les élements essentiels
seront fixés par la loi.
B) En droit français
Cette réserve a des conséquences. L’article 34 de la Constitution réserve à la loi la réglementation
des garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés.
Cette disposition fonde une compétence irréductible au législateur.
Arrêt 1984 Réseau Cablé le conseil estime qu’un article de la loi qui renvoyait à un décret le soin de
fixer les limiters maximales d’une réseau collé, le conseil constitutionnel dit que la loi ne peut aps
renvoyer à un décret cela, il faut qu’elle le fixe elle-même.
Le législateur ne peut pas renvoyer au décret car c’est inconstitutionnel.
Un arrêt de 1984 sur la question des entreprises de presse et du pluralisme, le conseil va réaffirmer
que ce pluralisme est un objectif de valeur constitutionnelle et que de ce fait cela impose au
législateur de prévoir les garanties de ce pluralisme.
On ne peut renvoyer à l’exécutif.
Le conseil constit a confirmé le rôle de la loi en matière de liberté d’aller et de venir ou
d’enseignement.
Arrêt 1984 FALDU, le conseil a rappellé que c’est une obligation pour le législateur en fixer ces
garanties.
Le pouvoir du législateur pour appliquer ces principes fondateurs n’est pas discrétionnaire. Le fait
qu’il y ait une réserve ne signifie pas que le Parlement a un pouvoir discrétionnaire. Il doit appliquer
en respectant les principes constitutionnels.
Les juges constitutionnels doivent vérifier que le Parlement en respectant ces réserves a bien agi
conformément aux principes constitutionnels érigés.
§3 l’exigence de non dénaturation
C’est l’exigence du respect d’un noyau dur du droit. On ne peut pas dénaturer les lois, droits.
La constit espagnole dans son article 53 réglemente l’exercice des droits fondamentaux et doivent
respecter leur contenu essentiel.
A) En droit comparé
Ce principe est déjà présent dans la constit. allemande. Art 19§2.
Les juges constitutionnels doivent dire droit par droit ce qui fait le contenu essentiel du droit.
Le tribunal constitutionnel espagnol dans des décisions de 1981 de principe a cherché à préciser le
sens de ce contenu essentiel.
Il y a 2 conséquences de cette idée de contenu essentiel.
On ne doit pas porter atteinte à l anature juridique du droit. Tout ce qui viendrait minorer la nature
de ce droit serait une atteinte à son contenu essentiel et donc une dénaturation.
Lorsque on soumet le droit à des dérogations telle qu’on ne va plus le reconnaitre dans sa nature. Le
juge dit que l’excès de restriction de dérogation sera aussi une atteinte au contenu essentiel du droit.
B) En droit français
La compétence du législateur s’exerce sous le contrôle du conseil constit. Le conseil a entrepris de
vérifier chaque fois qu’il y a des limitations de droit que ces limitations ne vont pas trop loin ou ne le
délimitent pas trop auquel cas ce sera une dénaturation.
Le conseil constit . va controler ici l’exercice par le Parlement de son pouvoir d’appréciation.
Il sera amené à concilier des droits contradictoires. C’est le parlement qui va apprécier les
composantes de l’équilibre, il va le faire sous la tutelle du conseil constit.
Dans les décisions de 1977 et 1979 sur le droit de grève le conseil constit. va s’assurer que le
législateur n’a pas trop diminué le droit fondamental considéré.
Il va encadrer certaines dispositions de la loi qui lui paraissent aller trop loin.
C’est un contrôle de la proportionnalité des mesures de protection.
Section 2
Les garanties constitutionnelles en période de circonstances exceptionnelles
§1 Les conditions de la suspension des droits et libertés en droit comparé
En droit comparé
Les constitutions récentes réglementent de la manière la plus précise les conditions d’atteintes aux
droits et libertés en cas de crise grave ou de circ. Exceptionnelles.
Les constit. esp et portuguaise à l’rticle 55 de la constit esp et art 19 de celle portguaise ont prévu
des conditions spécifiques qui permettent d’encadrer ceci en période de crise si on touche aux droits
fondamentaux. C’est rare en pratique.
On a des régimes de circonstance exceptionnelles en Allemagne.
Les situation n’ont pas duré de manière à déclencher des mesures d’état d’urgence donc il y a un
dispositif dans ces principes mais pas la pratique. Cela n’a jamais été mis en place. Le droit fr. a une
petite pratique…
§2 En droit français
Il y a plusieurs régimes juridiques constitutionnels et législateurs de suspension de liberté en France.
Notamment l’art 16 de la Constit prévoit pour le pdt de la rep la possibilité d’instituer un régime
d’exception dès que son territoire est menaçé.
En raison de ces circ. L’article 16 n’a été utilisé qu’une fois. En 1961 en raison de la situation
algérienne. Il avait permis le rétablissement de tribunaux militaires dérogeant aux tribunaux
normaux. Cela dérogeait au droit commun.
C’est un déclenchement très encadré et le conseil constit avait considéré que pendant cette période,
il ne pouvait pas y avoir de révision de la constit par le jeu de cet article.
Durant la mise en place de cet art 16 l’Etat de droit est mis entre parenthèse.
Il y a l’Etat de siège et l’Etat d’urgence.
L’Etat de siège ne peut être provoqué au-delà de 12j que par le Parlement.
L’Etat d’ugence remonte à une loi du 3 avril 1955 dans sa décision du 25 jan 1985 sur la nvelle
calédonie ‘Etat d’urgence en nvelle calédonie » Le conseil a affirmé que la constit de 58 n’avait pas
abrogé cette loi.
La loi de 55 continuait de s’appliquer avec la constit. de 58.
En nouvelle calédonie à cette époque il avait des troubles d’OP.
La loi qui mettait en application l’Etat d’urgence avait été déférée au conseil constit. Il va dire dans
cette décision qu’il y a compétence du législateur pour établir un régime respectif des libertés.
C’est donc au législateur qu’il revient de concilier les intérêts d’OP et les libertés fondamentales.
Ce législateur va pouvoir être constaté par le conseil constit.
En application de la loi de 1955, qunad un Etat d’urgence est déclaré, le décret qui applique la loi de
55 et décrit l’Etat d’urgence qui pourra être soumis au contrôle des juridictions administratives.
Ce juge adm. Peut être saisi dans le cadre du réfé liberté qd des libertés fondamentales ont été
atteintes, le juge pourra prendre des mesures d’urgence.
Cela s’est présente lors de l’affaire à l’Automne 2005 lros desviolences dans les banlieues.
Cette déclaration d’état d’urgence avait été par la suite provoquée par l’intervention de la loi du 18
nov 2005 qui prorogeait pour une durée de 3 mois l’état d’urgence.
Des juristes ont saisi le juge des réfés pour lui demander dans l’urgence et dans l’atteinte aux libertés
fondamentales de prendre des mesures pour rétablir les droits fondamentaux par vioe
d’ordonnance.
Le CE dans on ordonnance du 9 déc 2005 va consiédérer que l’appréciation portée par les pouvoirs
publics et le risque justifiait le maintien de l’état d’urgence.
Le CE va observer qu’il y a un risque qui demeure.
Le 3 janvier un décret met fin à cet état d’urgence. La France a donc du mettre son droit entre
parenthèse.
Chapitre II
Le cadre d’exercice des droits et libertés fondamentaux
Section 1
Les bénéficiaires des dlf
§1Les titulaire, PP et PM
A) En droit comparé
La protection n’est pas limitée aux PP, les PM de dt privé et parfois celles de dt public peuvent être
consiédérés comme des bénéficiaires.
En All, l’article 19 al 3 de la constit précise que les droits fondamentaux s’appliquent aux PM
nationales dans la mesure où ils leur sont applicables en raison de leur nature.
Au Portugal l’article 12 al 2 de la constit dit que toutes PM jouissent des droits et sont astreintes aux
avantages qui sont compatibles avec leur nature.
Les juges constitutionnels de ces pays ont interpreté extensivement ces dispositions. La cour constit a
étendu le bénéfice des droits fondamentaux à des groupements qui n’étaient pas dotés de la PM
mais avaient une existence suffisante. La cour a confirmé que les PM étrangères n’étgaient pas
titulaires de ces droits.
Il y a eu une exception dans la jurisprudence Allemagne, les droits de nature procédurale seront
applicables mêmes aux PM étrangères.
En Esp le tribunal constit a élargi le champs des dispositions formelles, il a admis les recours
d’AMPARO introduits par des PM de dt privé.
En All les collectivités locales ne sont pas bénéficiaires de ces droits.
B) En France
1) Les droits réservés aux PP
Le droit à la vie, à l’intégrité physique, les libertés de la pensée ne peut appartenir qu’à des individus.
Se pose des problèmes pour des libertés comme celle de réunion ou de manifestation.
2) Les droits communs aux PP et aux PM
Les PM ne peuvent être privées de droit fondamentaux tel le droit de procédure, de la défense.
Certaines libertés comme la liberté de vie privée concernent aussi bien les individus (PP) que les
entreprises (PM). La liberté de la presse, communication ou audiovisuelle sont aussi pour les PP et les
PM.
Le 19 Oct 1984 le conseil constit a rattaché la libeerté de la presse à des objectifs de pluralité qui
concernant les PM.
Dans le domaine économique la liberté d’entreprendre bénéficie à une PM comme pour les PP.
3) Les droits propres aux PM
C’est la création d’association syndicles, le droit d’exercer sa pleine capacité juridique conformément
à ses statuts. Ce droit ne se conçoit que pour une PM.
En France il y a le droit à agir pour la défense des intérêts de leurs membres.
Ce droit est appliqué strictement à une PM.
Arrêt Commune de venelles de 2001 qui reconnait comme liberté fondamentale la liberté d’auto
organisation d’une collectivité locale.
§2 Les titulaires nationaux et étrangers
A) En droit comparé
Il y a une infini variété qui dépends des Etats. Parmis les grands systèmes de droits fondamentaux il y
a les Etats-Unis qui n’ont pas un système de protection des droits fondamentaux concernant les
étrangers. Leur système est limité comparé aux démocraties occidentales.
Il n’y a pas de recours juridictionnel contre une décision de refoulement d’un étrager aux US. Il n’y a
qu’une procédure administrative. L’étranger n’a pas de droits fondamentaux équivalent à ceux d’un
américain. La constitution ne protège pas les étragers. Ils n’ont pas de dt de recours juridictionnel en
cas d’expulsion.
Pas de principe d’égalité totale entre étrangèrs même régulier sur le territoire.
Il y a des libertés classiques qui vont être reconnus à l’étrangers (religion, propriété…)
En revanche concernant la santé, l’éducation il n’y a pas d’égalité.
Ce qui est différent en UE car la CEDH amène une harmonisation des droits entre nationaux et
étrangers en situation régulière.
Dans les pays comme l’All ou l’Italie ou l’Espagne il y a une méconnaissance d’égalité de droits entre
nationaux et étrangers sous réserve du caractère régulier de leur situation.
(Il y a aussi Guantanamo)
B) En droit français
La France est avec l’Allemagne le pays qui sur le plan constitutionnel adopte les solutions les plus
favorables concernant les étrangers en situation régulière. Assimilation entre français et étrangers.
Le conseil a posé le principe d’égalité en Français et étrangers dans la décision de 1990.
Le bénéfice de ses droits pour les étrangers a la même immédiateté que pour les nationaux.
Ils bénéficient donc des mêmes droits que les nationaux sous réserve d’une résidence régulière
excepté les droits participatifs comme le suffrage et le vote.
2) Les droits reconnus aux étrangers
On distingue entre ces droits qui ne peut être reconnus aux étrangers, ils ont un droit de séjour et
d’entrée encadré.
Concernant les droits liberté classique, notamment le droit à la sureté, d’aller et de venir, de
l’inviolabilité du domicile, cela pose problème.
Pour tous ces droits, le conseil constitutionnel a reconnu en 1993 dans la décision Maitrise de
l’Immigration de 1993 qu’ils étaient accordés aux étrangers sur la même base que ceux des
nationaux.
Il en va de même pour les droits créance comme la protection sociale ou celui de vivre une vie
familiale normale.
Section 2
Les débiteurs des dlf
2 catégories de débiteurs, les pouvoirs publiques et les personnes privées
§1 Les pouvoirs publics
A) En droit comparé
Il y a des constitutions très explicits sur ce point. C’est le cas de la constitution allemande car les
droits fondamentaux énoncés par la constitution lient le pouvoir législatif, exécutif et judiciaire à titre
de droit directement applicables.
En droit francais, la situation est un peu moins nette.
B) En droit français
La constitution du 4 octobre 58, la DDHC de 89 et le préambule de 46 ne sont pas aussi explicites. Il y
a des indices qui permettent de penser qu’en France ces 3 pouvoirs sont de même obligés de
respecter les droits fondamentaux constitutionnels.
Dans le préambule de 1789 il est dit que les actes du pouvoir législatif et exécutifs doivent pouvoir
être comparé avec le but de toute institution politique.
L’article 1er de la Constit de 1958 prévoit que la France assure l’égalité devant la loi de tous les
citoyens.
Cela signifie que toutes les institutions de la république francaises ont le devoir d’assurer les droits et
devoirs et libertés fondamentaux.
L’article 62 de la constit de 58 souligne que les décisions du conseil constit s’imposent aux pouvoirs
publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles.
On fait du conseil constit le garant de l’application des droits fondamentaux à tous les niveaux.
Dans la décision sur les Nationalisation de 1982 le conseil constit rappellait que le législateur ne
saurait être dispensé dans l’exercice de ses compétences du respect des principes et règles de
valeurs constitutionnels qui s’imposent à tous les organes de l’Etat.
Il y a suprématie de la constit et des droits fondamentaux à l’égards des pouvoirs publics.
Décision de 1985 de la nouvelle calédonie qui prévoit que « La loi n’exprime la volonté générale que
dans le respect de la constitution ».
Cad que le pouvoir législatif peut à tout moment être limité par la Constitution. Il est débiteur de la
Constitution.
Le pouvoir législatif mais aussi le pouvoir exécutif est débiteur de la constitution.
En France la Cass et le CE ont accepté de se lier dans leur jurisprudence par les décisions du conseil
constit.
Ils ont peu à peu accepté ceci de nos jours. Ils se soumettent aux interprétations constitutionnelles
du conseil. C’est pareil dans les autres pays.
En Espagne le recours AMPARO permet à un individu constatant que la décision administrative n’a
pas été conforme à la décision constit. de saisir le conseil constit.
§2 Les personnes privées
Dans la sphère des relations juridique privée, ces DLF produisent des effets directs ou indirects entre
personnes privées. Les dlf s’appliquent à ces personnes privées.
Titre 2
Les droits fondamentaux constitutionnellement protégés
Chapitre 1 : Les droits libertés de la personne
Section 1
§1 Le droit à la vie, à l’intégrité physique et à la dignité humaine
A) Le droit à la vie
1) Les questions soulevées en droit comparé
Ce sont des questions pour lesquelles le droit n’a pas de réponse. (dt de mourir, la peine de mort…)
Les juges des dts fondamentaux ont ont tendance à regardr ce que font leurs homologues. Ces
questions touchent à l’éthique, le juge est mal placé quand il s’agit de droit de mourir.
Il y a 3 grandes questions, avortement, euthanasie et la peine de mort.
C’est aux Etats-Unis que ces questions de droit à la vie a été posée. N’importe quel juge peut
intervenir et interpréter la constitution ou valider une loi.
Les juges américains des années 50 à 70 ont été amenés à se prononcer sur ces grands débats.
Notamment sur la question du droit d’avortement, on va avoir le même débat en France en 1975
avec la loi Veille.
Aux US les débats vont montrer les limites du droit qui dépassent les capacités des juristes. Ex : dt à
la vie de l’embryon.
Ce débat US met en 1er plan les relations entre le juge constitutionnel et l’opinion publique.
L’opinion publique joue un rôle dans les inreptréatations en matière de liberté.
La cour suprème des US après une longue hésitation va en 1973 dans un arrêt ROE c/ WADE dire que
la femme avait un droit constitutionnel d’interrompre sa grossesse en vertu du principe de liberté
individuelle et ce jusqu’au 3ème mois de grossesse.
Dans les années 50-60 la Cour suprème va consacrer un principe de liberté individuelle qui se trouve
dans le 5ème amendement de la Constitution et que la liberté individuelle est la liberté de choisir.
Elle va appliquer en 1964 ce principe en matière de contraception concernant l’accès à la pillule
contraceptice.
Elle va élaborer la liberté individuelle et a rattacher la liberté de choisir à celle d’autonomie de la vie
personnelle.
A partir de là en 1973 elle franchit un nouveau pallier et inclut aussi le droit de la femme de mener à
bien ou non sa grossesse.
C’est un droit constitutionnel à l’avrotement.
La cour suprème pensait anticiper une évolution et régler un débat mais le règlera qu’à moitié car il y
aura une montée d’excès en défaveur de cette décision.
Par la suite ce droit a été écorné mais jamais remis en cause.
Entre 1973 et aujourd’hui il y a eu une montée du conservatisme et des tentatives pour revenir en
arrière, revirement qui n’est jamais arrivfé.
La cour suprème a admis qu’un Etat n’était pas dans l’obligation de supporter les frais d’une telle
intervention.
Par la suite la Cour a également continué à perpétuer ceci avec la nécessité pour les mineurs de
l’autorisation de l’un au moins des parents.
En 1993 dans une affaire CASEY la Cour maintient le principe d’un droit constitutionnel à
l’avortement mais va valider des lois d’Etat qui ont autorisé les limites du droit d’avortement.
Dans une décision de 2000 STERMBERG il y avait la pratique d’un avortement très tardif entre la
20ème et la 24ème semaine de grossesse.
On demande à la cour d’annuler cette pratique, de la déclarer inconstitutionnelle.
La cour va à une majorité de 4 contre 4 valider la législation en place en considérant que s’ils
revenaient sur le principe, cela pouvait remettre en cause l’avortement et qu’ils ne voulaient pas de
limite à ce droit de la femme.
La cour est attaché à ce principe, depuis 30 ansl’affaire est loin d’être tranchée.
Il y eut le vote en Mars 2004 d’une loi fédérale qui ajoute un crime, le crime subi par le fœtus lors
d’une agression contre une femme enceinte.
Cela reconnait l’existence juridique de l’embryon.
La législation américaine reconnait donc un semblant de droit au fœtus.
Il y a une grande variété de situation dans les autres pays européens qui v ade la reconnaissance
jusqu’à son interdiction pure et simple dans d’autres.
Il y eut un référendum au Portugal sur cette question . La cour ne s’est pas prononcé sur ce droit à
l’avortement.
Dans la majorité des pays c’est un droit législatif et non constitutionnel.
En Allemagne et en Autriche il y avait des décisions soutenant qu’interdire ou réprimer l’avortement
était contraire à la constitution.
Cela ne signifie pas pour autant qu’il y avait un droit à l’avortement constitutionnellement reconnu.
La plupart de systèmes reconnaissent la constitutionnalité de ce droit à l’avortement. C’est un droit
législatif mais pas constitutionnel.
La plupart du temps les cours constit ne se prononcent pas.
L’Europene rejoint donc pas l’Amérique sur ce droit à l’avortement.
Sur l’euthanasie les US sont en avance aussi. Dans les années 70 les premières décisions sont
intervenues. Notamment dans l’affaire QUINLAN qui demandait qu’on arrête les soins.
Dans cette affaire la cour suprème du new jersey aviat consiédéré qu’une jeune femme dans un état
végétatif persistant avait un droit constitutionnel en vertu de la clause de due process de droit de
mourir.
La cour va considérer qu’étant donné qu’lle navait plus la capacité de s’exprimer, la CA va dire que
son tuteur pouvait le faire pour elle et à défaut elle reconnaissait ce pouvoir au médecin.
Le droit fédéral n’a jamais reprise cette décision. La cour suprème ne l’a jamais reconnu comme droit
uniforme.
Dans les années 90 la cour sera amené dans une autre affaire CRUZAN, elle se prononcer à 5 contre
4. Elle considère que pour que les parents puissent obtenir l’arrêt des traitement concernant leur fille
il fallait prouver que leur fille entendait bien mourir.
La cour estime que les parents n’avaient pas rapporter cette preuve.
La société américiane est très divisée sur ce droit à la mort. La cour suprème a eu l’occasion en 1996
dans 2 décisions de juger de la constitutionnalité de loi dans certains Etats qui criminalisaient l’aide
au suicide.
La cour va avoir à juger de ces lois d’Etat concernant leur constitutionnalité.
Un juge va écrire qu’en l’état actuel du droit et de la société américaine on ne peut dégager un droit
constitutionnel à mourir.
Dans l’affaire Terry SHIAVO leur fille était dans un état végétatif. Au printemps 2005 les médecins
estiment que le moment est venu de débrancher l’appareillage médical en accord avec le marie mais
contre ses parents.
Ils font un recours politique, une loi va être votée en urgence obligeant les médecins au nom du droit
à la vie de maintenir en vie leur fille. Ce fut trop tard car les appareils étaient déjà débranchés.
En Europe mis à a part les Pays Bas ou il y a une législation reconnaissant le droit des patients en
phase terminale de mettre fin à leurs jours, il y eut une évolution du droit.
La France avec sa loi d’Avril 2005 s’est jointe à cette évolution. En Europe il n’ya pas de
reconnaissance constitutionnelle voir juridique sauf dans qques pays.
Il y a aussi la question de la peine de mort.
La plupart des grands pays maintiennent la peine de mort, Chine, Japon, inde, Us.
Dans les années 70 dans une affaire FURMAN c/ Georgie de 1972 la cour suprème va juger que la
peine de mort (à une majorité de 5 contre 4) est inconstitutionnelle car constituant un chatriment
cruel et inhabituel.
4 ans plus tard la cour dans 3 affaire notamment GREGG c/ Georgie en 1976 revient sur sa solution
de 1972 et valide à nouveu une législation autorisant la peine de mort dans ces Etats.
La peine de mort est à nouveau réintroduite.
Il y a une 30ène d’Etat autorisant la peine de mort aux US.
Il y eu récemment qques atténuation de cette jurisprudence qui a suscité des réactions.
La cour suprème fédérale a rendu en 2002 et 2005 2 décisions qui viennent limiter l’appplication de
la peine de mort administrée à des malades mentaux est inconstitutionnelle.
Dans un arrêt ROPER de 2005 la cour suprème à une majorité restreinte va en s’appuyant sur des
décisions de la cour EDH et de la chambre des lords britanniques que des accusés qui risquent la
peine de mort qui étaient mineurs au moment de leurs actes ne peuvent pas se voir appliquer la
peine de mort.
A leur majorité ils pouvaient être exécutés. Plus maintenant.
En Europe les Etats il y a des Etats qui ont aboli la peine de mort dans leur constitution et d’autres qu
l’ont aboli par voie législative. En France notamment.
2) La problématique française
Le droit à la vie est protégé en droit français par les dispositions de la CEDH.
La peine de mort a été aboli sur le plan législatif en 1981 par la Gauche au pouvoir.
La question de la peine de mort est réglée en France même s’il a des débats.
Cocnernant la question de l’avortement il y a une référence constitutionnelle essentielle de la loi
Veille de 1975 IVG.
Le conseil constit consacre ce droit.
Le juge va écarter le moyen invoqué par la requeète de l’article 2 de la CEDH, il va dire qu’il ne peut
pas controler une loi par rapport à la CEDH. Il n’y a donc pas de contrôle de conventionnalité de la loi.
Le conseil constit ne va raisonner que des références constitutionnelles.
C’est à partir de l’article 2 CEDH sur le droit à la vie qu’il argumente.
Cela concerne la femme, l’enfant et le vieillard.
Le conseil constit va se borner à noter que la loi qui lui est déférée ne porte pas atteinte de manière
générale à ces dispositions constitutionnelles.
La loi Veille qu’il contrôle ne touche au respect de tout être humain dès le commencement de la vie
qu’en cas de nécessité et selon les conditions et déllimitations qu’elle définit.
Le conseil constit dit que la loi VEILLE n’est pas contraire au préambule de 46, de ce fait elle est donc
constitutionnelle et il valide l’avortement au niveau législatif, différent du niveau constitutionnel.
Ce n’est pas un droit fondamental car ni constitutionnel ni consacré par la CEDH.
On ne sait pas s’il y a un droit à la vie protégé constitutionnellement en France ainsi qu’un droit
constitutionnel à l’avortement.
Le conseil constit en 2001 s’est doté d’un texte qui portait à 12 semaines le délai d’IVG.
On passe de 10 à 12 semainées, cette loi a été soumise au conseil constitutionnel qui va se référer à
l’équilibre que la constitution impose entre la sauvegarde de la dignité de la personne humaine
contre toutes formes de dégradation et d’autre part la liberté de la femme qui découle de l’article 2
de la CEDH.
L’imprécisions des termes choisis par le conseil montrent que le conseil n’entends pas se prononcer
sur le statut de l’embryon.
Il n’y aura donc pas de droit constitutionnel à la vie de l’embryon.
La constitution ne vise que la protection de la dignité de la personne humaine.
Cette décision montre que le juge constitutionnel ne veut pas se prononcer là-dessus. Il ne veut pas
tomber dans les dérives du juge américain.
L’Etat actuel du droit d’avortement en France est définir législativement, il y a l’IVG pour motif
médical et l’IVG pour motif non médical. C’est là que se pose la controverse.
Elle doit être pratiquée avant la 12ème semaine.
La femme enceinte devra invoquer soit une situation de détresse soit une situation personnelle qui
va lui permettre de demander l’IVG.
Dans le contrôle de la déicsion de 94 sur la bioéthique le conseil constit a admis que le droit à la vie
restait sous la coupelle de la loi et que les droits de la bioéthique pouvaient fixer des exigences qui
sont autant d’élement concourrant à la dignité, ces éléments sont la réglementation de
l’insémination artificielle et du don d’organe.
La question de l’euthanasie
Il n’y a rien dans la constitution sur ce point-là.
Il y a eu une évolution à partir de l’affaire HUMBERT.
Le législateur francais est intervenu à travers la loi du 22 avril 2005 relative au droit des malades en
fin de vie.
Cette loi consacre le respect de la volonté du malade.
C’est un statut législatif et non pas constitutionnel.
Il y a la révocabilité à tout moment de sa décision.
C’est une garantie de liberté de la personne. Cette volonté doit avoir été émise au moins 3 ans avant
l’état d’inconscience de la personne.
Cela reste dans le cadre de l’euthanasie passif (débranchement). L’euthanasie actif est sanctionné
pénalement car violant le droit à la vie.
La distinction entre ces 2 est spécieux.
B) La sauvegarde de la dignité de la personne
Le conseil constit a consacré la valeur constit de ce principe.
C’et un droit inaliénable et sacré qui vient du préambule de 46.
Le juge constit dans le décret de 94 va dire que ce principe est un principe à valeur constitutionnelle.
Le juge devra donc en assurer le respect.
Ce principe ne crée pas d’autres droits fondamentaux.
Il permet simplement de vérifier si telle ou telle loi votée en France respect la dignité.
Il y avait des recours en matière de droit au logement mais le juge a limité son interprétation en
faveur de la dignité. C’est pas un droit social.
En droit comparé le principe figure dans la Constitution, il ne figure pas dans la CEDH.
C’est un objectif que les pouvoirs publics doivent prendre en compte.
§2) La liberté individuelle
Il y a une conception française de la liberté individuelle. Dans aucun des autres pays une telle liberté
est présente. Elle permet en France de garantir un ensemble de droits et libertés qui n'ont pas été
consacrés dans la Constitution notamment la liberté d'aller et de venir sur la base de l'art 66 de la
constituion soit aux articles 1, 2 ou 4. Cela permet de garantir la liberté d'aller ou de venir, ou bien les
droits à la sûreté, ce sont les droits d'habéas corpus qui ne sont pas protégés en France mais qui à
travers la notion générale de liberté individuelle sont reconnues dans notre Constitution.
De même pour la liberté de la vie privée, elle va avoir une existence garantie en France à travers le
concept de liberté individuelle. Dans une décision de 1999 le conseil constit a rappellé qu'au terme
de l'art 2 de la DDHC il y avait la reconnaissance de dt à la liberté et à la propriété et que cette liberté
de l'art 2 implique le respect de la vie privée.
Il y a eu en France des affaires qui ont fait ressortir le caractère crucial de la protection du secret de
la vie privée. C'est la question de l'inviolabilité des correspondances.
Avec la lutte contre le terrorisme, cela amène des limites à cette liberté de correspondance. (e-mail)
Il y a le problème de la vidéo surveillance des lieux publics, cette question a été réglementée en
France par une loi de Janvier 1995 et dans sa décision du 18 jan 1995 le conseil constit a déclaré les
dispositions de cette loi sur la vidéo surveillance conformes à la constit à l'exception d'une des
dispositions de ce texte qui prévoyait que le silence gardé par le préfet pendant 4 mois sur une
demande d'autorisation valait octroi de celle-ci.
Le conseil constit a estimé que cette décision était contraire à la constit car il y avait des risques pour
la liberté individuelle et que les garanties devaient être expressément prévues.
La loi exige qu'il y ait une information claire et permanente du lieu public sur ce système. ll y a aussi
l'interdiction de capter des images de l'intérieur des immeubles d'habitation.
Il y a aussi un droit d'accès aux enregistrements et de vérifier que ces images ont bien été détruites
sauf procédure judiciaire.
Il y a les questions liées à l'inviolabilité du domicile, cela implique des dérogations, notamment les
perquisitions.
Le conseil avait eu à se prononcer sur ces perquisitions, il avait considéré qu'il fallait limiter les
perquisitions de nuit, en 96 il a considéré que ces visites de nuit ne pouvaient être admises en
matière de terrorisme que dans le cas de flagrant délit et sur autorisation du juge judiciaire...
Dans une décision de Mars 2004 le conseil constit a été amené à préciser les garanties procédurales
qui doivent être mises en place pour protéger les libertés de la vie privée dans les perquisitions. Une
décision écrite et motivée précisant la qualification de l'infraction dont la preuve est recherchée. Il
faut un écrit qui justifie la perquisition.
§3 Liberté de conscience et d'opinion
Il est très difficile de les distinguer, elles se confondent aujourd'hui et ont en commun de se réaliser
au travers de la liberté voisine d'expression.
La liberté de conscience est la faculté pour un individu d'adhérer ou ne pas adhérer à des croyances.
La liberté d'opinion est la liberté d'avoir des opinions de nature politique, syndicales... et de ne pas
être inquiété à cause de ces opinions. (pas de discrimination en raison de ces opinions)
Auj. c'est la religion qui fait problème surtout dans les systèmes "laïques". Dans l'affaire des crucifix
bavarois dans une décision de 1995 la cour constit fédérale allemande s'est prononcé à une courte
majorité pour l'inconstitutionnalité pour les dispositions prévoyant les crucifix dans ces écoles car
c'était le symbole de conviction religieuses déterminées.
Ce contentieux est très important aux US où la liberté religieuse est protégée par le 1er
amendement. Il y a un gros contentieux concernant l'exercice de cette liberté dans les écoles
publiques ou privées.
En droit français l'art 1er de la constit de 1958 après avoir rappelé que la république est laïque et
qu'elle assure la liberté vis à a vis de la loi qqs la race.. religion... proclame que la France respecte
toutes les croyances.
Le conseil constit a estimé pour sa part que la liberté de conscience était un PFRLR dans une décision
du 23 Nov 1977 sur la liberté d'enseignement.
§4 La liberté d'expression de ses croyances
Il y a une certaine conception française de la liberté d'expression. En France, la liberté d'expression
est souvent mêlée à la protection de la liberté de la presse, de communication.
A) La conception française
1) Les qualifications et exigences communes des libertés d'expression, de presse et de
communication audiovisuelle
Elles trouvent leur fondement dans l'art 11 de la DDHC. Cet article de manière assez visionnaire
proclame la libre communication des pensées et des opinions est un principe important.
Tout citoyen peut parler et écrire librement sauf abus de communication.
Il faudra près d'un siècle pour que ces dispositions soient consacrées (effectives) notamment avec la
gde loi sur la presse de 1881 et puis la liberté de communication audiovisuelle du 22 Juillet 1982 qui
proclamera la communication audiovisuelle et libre.
Le conseil constit a reconnu la constitutionnalité de la liberté de communication dans sa décision du
27 Juillet 1982 Communication audiovisuelle puis en 1984 dans sa décision des 10-11 oct 1984 le
conseil a constitutionnalisé sur le même fondement la liberté de la presse.
Dans cette décision de 84 le conseil constit marquait l'importance particulière dans une démocratie
de cette liberté de presse, chose qu'il n'avait pas fait en 1982.
Il indique qu'il s'agit d'une liberté fondamentale d'autant plus précieuse que son exercice est l'une
des garanties des autres droits.
Les qualifications communes
le conseil constit a considéré que les différentes libertés d'expression imposaient au législateur de
respecter les objectifs à valeur constitutionnelle de pluralisme et de transparence. Il s'agissait de
protéger la liberté du destinataire de l'information (du lecteur, auditeur...)
Le lecteur bénéficie d'un droit à l'information et ce droit suppose la liberté de choix du support
d'information, cad le pluralisme des organes de presse auquel cas le droit à l'information ne serait
pas effectif.
En matière d'audiovisuel l'objectif à atteindre est que les auditeurs puissent exercer leur libre choix
sans que des intérêts privés ou publics ne s'y opposent. Le conseil constit a mis l'accent sur les
risques de la pression de l'argent. Pour que cela soit conciliable avec les exigences de liberté d'exp le
conseil constit va prévoir une certaine limitation de la concentration de ces médias, des exigences de
transparence... (comment le média est financé, qui en est le propriétaire).
Il a réaffirmé dans une décision du 27 Juillet 2000 que le pluralisme des courants d'expression
sociaux-culturelles est en lui même un objectif de valeur constitutionnelle.
2) Le régime constitutionnel de protection différent
Les éléments de différenciation
Concernant la liberté de la presse, elle est considérée comme une liberté fondamentale de premier
rang. En France il y a des libertés mieux protégées que d'autres. La liberté de la presse est considérée
comme une liberté de premier rang. Le conseil constit dans sa décision de 84 a indiqué qu'elle était
une garantie essentielle du respect des autres droits..
A ce titre elle va bénéficier d'un régime de protection renforcé qui se manifeste par l'interdiction de
tout régime d'autorisation préalable.
Le fait qu'il s'agisse d'une liberté de premier rang impose au législateur de conditionner les autres dts
ou libertés de 2nd rang par rapport à la liberté de la presse et non inversement.
Le conseil constit dans sa décision de 1982 a affirmé qu'il constitutionnalisé n'était ni générale ni
absolu et qu'elle ne pouvait exister (comm. audio) que dans le cadre d'une réglementation instituée
par la loi.
Cette réserve montre que la liberté de comm et audio n'est pas une liberté de premier rang aux yeux
du conseil constit.
Le régime de mise en oeuvre de cette liberté est conciliable avec la possibilité d'un système
d'autorisation préalable. Notamment le CSA qui est compétent pour valider des licences que doivent
obtenir les différents opérateurs... EN matière de presse pas d'autorisation préalable, pas comme la
liberté de comm et audio.
Cette liberté de la comm audio est garantie par une AAI.
La loi du 1er Aout 2000 sur le satellite a choisi le régime de la déclaration préalable assorti d'un
pouvoir d'opposition du CSA.
De même concernant la diffusion sur internet, cette loi comporte des dispositions nouvelles relatives
aux services de communication en ligne. Par exemple il est prévu que les FAI devront informer leurs
abonnés de l'existence de moyens permettant de restreindre l'accès à certains services.
Concernant les questions de responsabilité, la loi prévoit que les personnes fournissant des
prestations d'hébergement, les serveurs, ne peuvent être civilement ou pénalement responsable du
contenu des messages sauf si après avoir été saisi par une autorité judiciaire ils n'ont pas réagi
suffisamment vite et efficacement pour interdire l'accès au contenu visé.
Ces exigences ont été jugées par le conseil constit dans sa décision d'Aout 2000 comme satisfaisant
aux exigences de mise en oeuvre de la liberté de communication sur internet.
Ces différences de régime sont une spécificité française.
B) la liberté d'expression en droit comparé (les Etats-Unis)
C’est la liberté de conscience et d'opinion.
En Allemagne, l'art 5 de la constit précise que chacun a le droit d'exprimer et de diffuser librement
son opinion par l'écrit et par l'image et s'informer sans entrave.
Cette liberté n'est pas absolue.
En Italie l'art 21 de la Constit précise que tout homme a le droit d'exprimer librement sa parole par
l'écrit, ou tout autre moyen de diffusion. Le principe de transparence est garanti expressément par la
constitution.
Dans la plupart des systèmes c'est le juge qui a posé cette transparence.
Cette protection globale rejoint la protection américaine.
Les Etats-Unis ont été le premier pays à organiser et consacrer de manière forte les principes de la
liberté d'expression. (1er amendement) Le caractère absolu a longtemps conduit la cour suprême a
interdire le congrès a voter de lois concernant la liberté de la presse.
Les Etats-Unis ont reconnu qu'elles pouvaient limiter la liberté d'expression.
la Cour suprême a jugé une situation née de la guerre et a considéré que la notion de danger
manifeste et pressant pouvait justifier certaines limites à la liberté d'expression. Arrêt SCHENCK c/
Etats-Unis.
Rentrent dans cette catégorie les actes d'espionnage en cas de guerre et les activités subversives
destinées à renverser le gouvernement. Dans ces cas-là on pourra donc limiter la liberté de la presse.
Dans les années 50 durant la guerre froide, ces notions vont jouer à l'encontre de la liberté
d'expression politique du parti communiste américain.
La cour suprême a assouplit cette position, elle a exigé des preuves matérielles de risques particuliers
pour justifier des atteintes à la liberté d'expression.
De nos jours cette liberté d'exp aux US est intouchable sauf dans 4 cas où on peut la limiter :
- Quand il y a incitation à la violence et atteinte à la sûreté intérieure ou extérieure de l'Etat
- L'obscénité
- Diffamation directe à l'égard de personnes privées
- Pédophilie (diffusion sur internet) affaire RENO la cour en 97 a émis des exceptions à la limitation
de la liberté de la presse, notamment la pédophilie.
Sous ces réserves, la jurisprudence américaine est protectrice.
Il y a eu dans le contentieux constit plusieurs affaires relatives au drapeau.
La 1ere Texas c/ Johnson, Johnson manifestait va être surpris en train de jeter le drapeau US devant
un bâtiment public. La législation du Texas prévoyait que le fait de bruler le drapeau en public était
constitutif d'une infraction pénale et pouvait être réprime. Il va faire appel devant la cour suprême
en invoquant la liberté d'expression de l'art 1er de la constitution.
A une majorité de 5 contre 4 la cour suprême va lui donner raison et va considérer que cette
législation texane permettant de poursuivre et de le faire condamner pour les faits était
inconstitutionnelle car bruler un drapeau est une forme d'expression politique, symbolique. Il doit
donc être protégé par une liberté du 1er amendement, on ne peut pas criminaliser cela.
Un juge a dit que ces actes étaient exécrables en ajoutant qu'il y aurait quelque chose d'encore plus
dangereux et abominable de ne pas respecter la liberté d'expression respectée par la liberté
d'expression.
Dans une autre affaire Rav c/ St Paul il s'agissait de manifestants blancs extrémistes qui brûlaient des
croix devant des maisons occupées par des noirs. C'était une manifestation haineuse à l'égard de
personnes privées.
La cour suprême va donner raison aux manifestants en considérant que s'ils brûlaient ces croix sur le
domaine public il n'y avait pas de violation car ils n'empiétaient pas sur le domaine privée.
La cour va dire que c'est une opinion politique et que du fait qu'il n'y a pas d'incitation à la violence il
y a protection de la liberté constit d'expression. La cour va dire qu'il n'y a pas atteinte à l'intégrité des
personnes et donc il peut s'agir d'une expression politique protégée par le 1er amendement.
§5 La liberté d’entreprendre
En droit comparé
Elle est qualifiée différemment selon les pays.
Elle inclue la liberté d’établissement, d’exercer une profession.
Elle peut être limitée à 3 conditions : - une intervention du législateur
- Pour préserver son contenu essentiel
- Le législateur doit poursuivre un but d’IG
L’IG peut varier d’un pays à l’autre. De même cette liberté varie dans la hiérarchie des normes.
Par ex en Espagne et en Italie cette liberté est un droit à protection moins forte. On pourra plus la
limiter qu’en Allemagne ou en Autriche.
En Allemagne et en Autriche cette liberté est un droit de 1ère génération, sa protection est renforcée.
En Allemagne, cette liberté est associée au droit de propriété.
Le juge constitutionnel limite ces droits mais les insère dans un contexte libéral très protecteur.
Le contrôle de proportionnalité est essentiel dans la limitation de ces droits. La mesure doit être
appropriée.
Le législateur peut donc limiter cette liberté mais à condition qu’elle soit approprié. (la mesure
limitant)
Le juge constitutionnel européen veut protéger cette liberté d’entreprendre car c’est la marque des
sociétés européenes.
En droit français
Cette liberté d’entreprendre est passée d’une consécration incidente à une consécration un peu plus
implicite.
En effet, la Constitution ne consacre pas à proprement dit la liberté d’entreprendre.
Cette liberté apparait pour la 1ère fois au niveau constitutionnel avec la décision de 1982 sur les
nationalisations.
Le conseil constitutionnel va dire que cette liberté appartient au bloc de constit. car elle consiste à
faire tout ce qui ne nuit pas à autrui.
Le conseil constit va la concilier après 1982.
Dans une décision de 2000 le Conseil avait considéré que la réduction du temps de travail était un
obstacle à cette liberté d’entreprendre. (un frein)
Le conseil devait donc rechercher un équilibre.
Dans un 1er temps, il va dire que cette loi peut porter atteinte à la liberté d’entreprendre et va
estimer que cette loi permettait un peu plus de repos et de loisirs. Donc elle n’était pas
inconstitutionnelle.
Dans une autre décision de 2000 sur la loi SRU, il va admettre pour la 1ère fois une atteinte
inconstitutionnelle à la liberté d’entreprendre.
Il s’agissait de subordonner à une autorisation administrative tout changement de destination d’lun
local commercial ou artisanal. Le conseil considère que c’est inconstitutionnel car cela porte une
atteinte excessive à la liberté d’entreprendre.
D’un autre coté il y a l’arrêt DAUDIGNAC de 1951 qui consacre la liberté du commerce et de
l’industrie en tant que PGD.
Chapitre III Les droits créance
Ils impliquent pour les pouvoirs publics une intervention, notamment celle du législateur.
Section 1 : La problématique des droits créances en droit comparé
§1 La consécration constitutionnelle des droits créances
A. La consécration constitutionnelle expresse
Il y a une consécration de ces dts créances dans plusieurs systèmes européens, notamment dans les
pays meditterranéens où on a une consécration de ces droits créances.
La constit italienne de 1947 consacre le titre 3 aux dts créances et reconnait le droit à une juste
rémunération, à la formation, à la famille...
L'article 37 prévoit qu'on doit protéger la mère... de même pour les handicapés, c'est un exemple de
consécration de ces droits sociaux.
Les constitutions espagnoles ou portugaises reprennent ces droits également.
Ces constitutions novatrices garantissent des droits pour les consommateurs, un droit à un
environnement sain et écologiquement équilibré dans la constit. portugaise.
Dans la constit. espagnole on classe les droits selon qu'ils peuvent être l'objet ou pas d'un recours
amparo.
ex : le dt au logement n'est pas susceptible d'un recours amparo
Dans la constit. grecque de 1975 il y a une consécration de ces droits sociaux également, il y a une
obligation de l'Etat à l'égard de l'individu.
B. Le cas de consécration indirecte ou partielle
En Allemagne, il y a reconnaissance constitutionnelle mais indirecte. Il y a quelques mentions
expresses dans la constit all. de 49.
Il n'y a pas d'énonciation précise de ces droits sociaux.
Néanmoins, il y a eu une interprétation extensive de la notion d'état social.
La cour a mis des obligations à la charge de l'Etat, elle s'est servie de cette notion pour garantir des
droits sociaux.
D'autres Constitutions, notamment celle des US ignorent la notion de droits créance ou dt sociaux.
Les juges aux US ne les ont jamais reconnus. Ca a failli se faire dans les années 70 mais cela a été
repoussé par la Cour Suprême.
Cela provient du libéralisme aux US, par la non intervention de l'Etat. De même en Norvège et R-U.
Il y a une réticence des pays de Common Law en matière de reconnaissance de ces droits sociaux.
Il y a une exception, en Afrique du Sud, avec la démocratie instaurée, il y a une Constitution même si
le pays est pauvre.
Ils sont donc consacrés par certains pays et non par d'autres.
Lorsqu'ils sont reconnus, leur portée juridique varie souvent, ils sont souvent assortis de garanties
très précises. Souvent c'est plutôt une protection qui est confiée au législateur.
C'est à dire que les juges constitutionnels restent réticent devant les interprétations larges qui
impliquerait des contraintes budgétaires énormes pour certains Etats.
Ce qui fait que des pays comme l'Espagne vont laisser la consécration au législateur. De ce fait la
distinction entre ceux qui reconnaissent les droits constit et ceux qui ne les reconnaissent pas
s'efface un peu car dans les pays de Common law ne les consacrant pas, ils existent quand même en
tant que loi.
Aux Etats-Unis il y a tout de même une protection des plus démunis... parfois dans certains Etats ils
vont être plus développés que dans d'autres Etats.
En France, Les droits créances sont nombreux et consacrés.
Le seul problème provient du droit au logement, c'est un droit consacré par la loi, c'est un droit
opposable.
On peut en dégager 6 catégories de droits créances comme droits fondamentaux reconnus
constitutionnellement dans notre pays :
- le droit à la protection de la santé, il est visé par l'al 11 du préambule de la constitution de 46, il fait
partie du bloc de constitutionnalité d'après le conseil constit. "la Nation garantie à tous, notamment
à l'enfant, à la mère et au vieux travailleur la protection de la santé".
Le conseil constit. l'a reconnu expressement dans sa décision de Janvier 1975 sur l'IVG.
Il y a plusieurs décisions qui ont permis au conseil constit de valoriser ce droit à la santé, par ex pour
le libre choix du médecin par le malade le conseil a estimé que c'était lié au droit à la protection de la
santé.
Il a aussi concilié (le conseil) avec la liberté d'entreprendre dans l'affaire sur la pub pour l'alcool et le
tabac dans certaines enceintes sportives... Il avait privilégié la protection de la santé plutôt que la
liberté d'entreprendre, la liberté économique.
Dans une décision de 1980 sur la réglementation du droit de grève, le conseil a validé une disposition
interdisant le dt de grève dans les établissements détenant des matières nucléaires au nom de la
protection de la santé des individus.
Il y a aussi un droit à la protection sociale et à la sécurité matérielle, il découle de l'al 11 du
préambule de 46, le conseil constit a fait application plusieurs fois de ce principe de sécurité
matérielle notamment dans une décision du 23 Jan 1987 à propos d'un amendement Seguin qui
aménageait le travail de nuit.
Le conseil constit avait contrôlé cette loi en faisant référence à la sécurité matérielle. Ce droit a
entrainé une constitutionnalisation des sp sociaux.
Le conseil constit français a jugé que ce droit à la sécurité sociale et à la sécurité matérielle bénéficie
autant aux nationaux qu'aux étrangers en situation régulière.
§3 Le doit à mener une vie familiale normale
Il a été abordé par le CE dans l'arrêt GISTI.
Aujourd'hui c'est un droit reconnu au niveau constitutionnel, le conseil constit a dans une décision de
1993 "Maitrise de l'immigration" consacré le droit à mener une vie familiale normale, il inclue
notamment le droit au regroupement familial des étrangers.
Ce droit se fonde sur le préambule de 1946 qui protège le développement de la famille aussi bien
pour des nationaux que pour des étrangers.
Il y a une affaire de polygamie, ils voulaient demander leur droit à une vie familiale normale pour
leurs différentes femme.
Dans sa décision de 93, le conseil constit a considéré que les conditions d'une vie familiale normales
devaient se fonder sur les règles familiales françaises. Or c'est interdit en France. Donc pas de
polygamie.
§4 Le droit à l'instruction et à la culture
A. Le fondement constitutionnel
Il constitutionnalise l'obligation scolaire d'avoir une instruction jusqu'à l'age de 16 ans, cela implique
des sanctions pour les parents qui ne respectent pas ceci.
Il y a une série d'obligations de l'Etat qui en découlent.
Il y a la liberté pour les familles de choisir une liberté d'enseignement, ca doit être concilié avec le
droit à l'instruction, on doit concilier la religion avec le droit à l'instruction.
Le pluralisme scolaire avec ce dt à l'instruction implique la liberté de choix laissée aux familles.
Le conseil constit ne s'est jamais prononcé sur la portée de l'exigence de gratuité de l'enseignement.
Le droit à l'instruction n'implique pas un droit à l'enseignement gratuit. Ici c'est le législateur qui
mettra en place ceci.
Il ne s'est pas non plus prononcé sur les implications du principe de laïcité.
§5 Le droit à la solidarité nationale
C'est un droit difficile à apprécier.
Le préambule de 46 prévoit que la Nation proclame la solidarité et l'égalité des français devant
toutes les charges de calamités nationales.
Le conseil constit a consacré ce principe constitutionnel dans des décisions de 87-88 à propos des
rapatriés. Il a précisé à cette occasion que la solidarité nationale justifiait des régimes
d'indemnisation particulière de ces rapatriés.
Là aussi c'est le législateur qui va décider de l'ampleur de ces indemnisations.
§6 Le droit à l'emploi
C'est en France un droit à valeur constitutionnelle. On se fonde sur le préambule de 46 qui précise
que chacun à le droit de travailler et le droit à obtenir un emploi.
Cela a longtemps été contesté au sein de la doctrine. C'était un droit économique et non juridique.
Malgrès cela, le conseil constit dans une décision de 1982 lui a reconnu une valeur constitutionnelle
en précisant que ce droit à l'emploi constituait un objectif que l'Etat devait s'efforcer d'atteindre.
C'est au législateur de concilier ce droit. Il y a une obligation de moyen avec cette consécration
constit et non de résultat.
Cependant, le législateur va mettre en place des mécanismes d'indemnisation pour ceux qui seraient
privés d'emploi. Cela rejoint le droit à la protection sociale et à la sécurité matérielle.
Chapitre IV : Les droits-garanties
Ce sont des droits de procédure qui dans des pays comme la France représente une novation. La
France a longtemps négligé ces droits.
C'est une rentrée en force que ces droits font avec l'article 6 de la CEDH sur le droit au procès
équitable.
C'est aussi un phénomène mondial, ces droits progressent dans tous les systèmes, y compris dans les
systèmes auxquels on s'attends le moins.
Il y a la consécration en Iran d'un droit fondamental à l'avocat.
Tous les pays entendent protéger ces droits fondamentaux de procédure, ces droits-garanties, car ils
sont la garantie de tous les autres droits.
Les autres droits ne pourraient pas être effectifs si il n'y avait pas ces droits de procédure. Ils ont
donc aujourd'hui une certaine portée universelle.
Section 1 : Les garanties générales
C’est au R-U qu'ils sont consacrés à travers les droits d'habéas corpus, ils garantissaient le recours
contre une arrestation ou un emprisonnement arbitraire.
Ils sont déclarés au XIII ème siècle et sont respectés au XVII.
Ils seront renforcés avec l'expérience américaine avec la notion de due process of law.
Ils seront aussi consacrés en Europe grâce à l'article 6 de la CEDH. Ils vont pénétrer les Constitutions
européennes.
§1 Le droit au juge
A. Une large consécration en droit comparé
1. L'affirmation du droit au juge dans la jurisprudence constitutionnelle américaine
La constitution des Etats-Unis a crée ce droit "le droit d'être entendu devant un tribunal"
Ce droit a été lié à un droit de justice naturel.
Dans la période contemporaine la Cour Suprème des Etats-Unis a eu l'occasion de garantir toute une
série d'implication, elle soumet les textes à un contrôle approfondi.
Elle a combiné ce droit au juge avec les exigences d'égalité, d'égale protection pour parachever en
1977 dans un arrêt Boindz c/ Smith dans lequel elle consacre un droit constitutionnel fondamental
d'accès aux tribunaux.
Ce droit d'accès a été appliqué plus ou moins extensivemment après 1977, la Cour a reconnu un droit
à un recours en appel au moins chaque fois que des questions de liberté étaient en jeu.
Il y a un important contentieux des droits des prisonniers aux US.
Dans une de ses affaires la Cour a considéré que le droit constitutionnel d'accès aux tribunaux
impliquait aux détenus le droit à une assistance juridique adaptée, cad l'obligation pour les autorités
pénitentiaire d'entretenir une bibliothèque juridique avec actualisation des références de cette
bibliothèque pour que les détenus puissent puiser des informations pour leur défense.
Plus récemment, ces questions de droit au juge ont eu un éclairage du fait de l'affaire de
Guantanamo et de part la lutte contre le terrorisme.
Le problème était que les personnes arrêtées ou détenues (si étranger : guantanamo, si nationaux :
prison), dans un premier temps, en vertu de l'invocation de pouvoir de guerre du pdt, ces personnes
qualifiées de combattant ennemis étaient privés de droit de procédure.
Pour les nationaux il a fallu leur permettre de faire des recours.
Pour les étrangers néanmoins, la cour suprême a réagi en 2004 d'abord puis en 2006 sur ce
problème. En 2004 il a rendu 2 décisions, dans les 2 cas elle a marqué un sursaut, elle va dans une
décision HAMDI (concernant les nationaux), il va faire un recours car il estime qu'il a été détenu sans
présence d'avocat, sans qu'on le juge rapidement, les recours qu'il fait arrivent à la cour suprème.
Elle va considérer à une large majorité qu'il bénéficie comme tout américain des droits de due
process of law en vertu desquels il doit être mis rapidement en contact avec son avocat et d'accéder
à un juge.
Pour les étrangers, leur situation juridique a évoluée, entre 2001 et 2004 ils n'ont aucun droit,
détenus sans limitation de durée. L'administration Bush souhaitait les détenir tant que la guerre
contre les terroristes n'était pas terminée, or c'était très contesté.
Certains de ces détenus ont pu avec le temps être mis en mesure de consulter un avocat et de
déposer un premier recours pour obtenir d'un juge américain qu'il statue sur la nécessité et la
régularité de leur détention.
Les juges fédéraux américains estimaient qu'ils n'étaient pas compétent pour statuer sur ceci donc la
Cour suprème a vu l'affaire être portée devant elle.
La Cour suprème dans une décision concernant plusieurs personnes arrêtées RASOUL c/ Bush a
rendu une décision. De la même manière elle a affirmé la nécessité de permettre une certaine liberté
d'accès à la justice américaine.
Elle va dire que Guantanamo n'est pas aux US mais un territoire administré aux US et donc c'est un
territoire fédéral. La cour dit qu'elle n'est pas à même de dire comment et selon quelle procédure ces
individus doivent être jugés.
Elle renvoit aux pouvoirs publics américains (à l'administration Bush), ils décident de créer des
juridictions militaires d'exception pour les individus de Guantanamo.
Cela leur permettait de se conformer à la décision de la Cour Suprème.
Les tribunaux furent créés en 2005 et furent retardés...
Dès qu'ils commencent à fonctionner, il y a un recours car ils ne respectent pas le principe américain
de due process of law, ils ne jugent donc pas de manière équitable.
La Cour Suprème de 2006 dans la décision HAMDAN va invalider les tribunaux militaires de
Guantanamo en considérant que la procédure est contraire à la procédure du droit au juge définie
par la notion de due process of law.
2. La consécration expresse du droit au juge dans les systèmes constitutionnels
européens
2 types de consécrations, une consécration générale expresse du droit au juge dans certains
systèmes et une consécration plus indirecte dans d'autres.
Il y a une consécration expresse de ce droit, c'est le cas en Allemagne où cette consécration a suivie
une double voie, elle prévoit d'agir en justice et consacre le droit au juge légal, c'est à dire à un juge
déterminé d'avance. (et non pas un juge désigné au grès des litiges)
L'expérience allemande est conforme aux exigences de la CEDH.
Le cas Italien, en Italie, la Constit prévoit que tout citoyen peut ester en justice.
Il y a un droit au juge naturel, cad l'interdiction de juridiction extraordinaire (comme le juge légal en
allemagne), c'est comme en Allemagne.
Le cas espagnol, le droit au juge est un droit de 1er rang donc susceptible d'Amparo. Il est même
avec le principe d'égalité le droit fondamental le plus fréquemment utilisé en Espagne.
La Constit esp. consacre le droit de toute personne à une protection effective des juges et des
tribunaux.
Le trib. constit espagnol a interprété de manière extensive ce droit qui inclue le droit à l'accès à un
juge pour tout litige, le droit à une protection juridictionnelle effective.
Il y a des limites que le juge constit. espagnol a admis car ce droit ne peut être absolu. Le juge
espagnol a estimé que les pouvoirs publics pouvaient limiter ce recours en permettant qu'il soit
examiné rapidement pour des soucis de rapidité. (procédures d'appel ou de cassation)
En Espagne le droit au juge a aussi entrainé le droit constit à la motivation suffisante en droit et en
fait.
B. Le droit au juge est le corollaire du droit d’agir en justice
1) Ses fondements
La constitution française ne le mentionne pas. La consécration a donc été jurisprudentielle.
Dans la décision « maitrise de l’immigration » de 1993 le Conseil va mentionner l’importance du droit
de recours.
Dans la décision Assemblée territoriale de la Polynésie de 1996 il rattache ce droit d’agir en justice à
l’art 16 DDHC relatif à la séparation des pouvoirs.
C’est donc le principe de séparation des pouvoirs qui va garantir ces droits.
2) La portée du droit au juge
C’est le droit de saisir une juridiction.
On ne peut soumettre ce droit à l’autorisation d’une juridiction préalable car c’est un droit de 1er
rang. Il inclue le droit de REP et en cassation.
Le recours en appel n’est pas reconnu par la Constitution cependant le principe du double degré de
juridiction l’est donc il est reconnu implicitement.
Ce droit au juge incluse le droit de demander un sursis à exécution.
Il connait des limites cependant, de délai notamment.
Le délai ne doit pas être trop court, il doit être acceptable.
§2 Le respect des droits de la défense
C’est le corollaire du droit au juge. Ils sont issus des droits britanniques d’habéas corpus, c'est-à-dire
de bénéficier d’un avocat.
A) La consécration des droits de la défense en droit comparé
L’expérience américaine est importante.
La clause de due process of law garantit que nul ne pourra être contraint de témoigner contre luimême.
Le 6ème amendement prévoit le droit à l’assistance d’un avocat, un droit être informé des charges
retenues contre lui.
La jurisprudence de la Cour Suprême a étendu cette notion au droit à l’avocat dans l’arrêt MIRANDA
c/ ARIZONA de 1966.
Elle a imposé l’obligation dès les 1ère minutes de l’arrestation d’informer la personne arrêtée des
charges retenues contre elle. (la police doit le faire)
Le principe est que si les autorités obtiennent des preuves sans avoir veillé à ces exigences des droits
de la défense la sanction priverait ces preuves d’effet envers le ou les individus.
La Cour a aussi estimé dans une décision de 1963 que les personnes démunies qui n’ont pas les
moyens de se payer un avocat, elles disposent d’un droit à l’avocat même s’il doit se rémunérer sur
les fonds publics.
Les expériences européennes
3 catégories : - celles consacrant de manière expresse mais limité les droits de la défense, c’est le cas
en Allemagne.
- Consécration expresse et très détaillé des droits de la défense. C’est le cas au Portugal dans sa
Constitution.
Il y a aussi les expériences italiennes et espagnoles qui consacrent dans leur constitution le respect
des droits de la défense.
Ce droit en Espagne est susceptible d’AMPARO.
L’exigence de publicité des débats a été interprêté comme la liberté de l’accusé débat suffisamment
impartial.
B) En France
Il y a une consécration jurisprudence. C’est un droit qui a été reconnu comme un PGD.
C’est seulement dans notre période contemporaine qu’il est devenu un droit fondamental reconnu
par la jurisprudence constitutionnelle.
C’est un PFRLR depuis l’arrêt du conseil constit de 1976.
Le conseil avait jugé contraire à la constitution une disposition de la loi qui permettait à un pdt du
tribunal d’écart discretionnairement un avocat car il avait troublé les débats.
Le conseil a estimé qu’une telle sanction était contraire aux droits de la défense. Il va dire que le
principe du respect des droits de la défense est un droit fondamental. Ce droit est aussi opposable au
législateur.
Il va le reconnaitre définitivement dans l’arrêt BELHOMME de l’assemblée pleinère comme un droit
fondamental à caractère personnel.
Il s’applique dans tous les contentieux… fiscal, disciplinaire, économique…
Les garantie sont multiples, c’est le droit du justiciable à la compréhension des actes de procédure.
Cela suppose la présence d’un interprète, le droit d’accéder à l’ensemble des pièces du dossier.
C’est aussi le droit d’être informé de toutes mesures susceptibles d’être prises à son encontre.
Le droit d’être entendu oralement ou par écrit et d’émettre des observations préalables à la mesure
prise contre l’individu.
Il y a une exigence de délai suffisant pour que l’individu puisse préparer sa défense. C’est le principe
du contradictoire.
Il a aussi le droit à l’assistance d’un avocat et au libre choix de son avocat.
Le conseil a consacré les différents éléments de cette assistance d’un avocat, notamment le droit de
s’entretenir avec celui-ci, son choix dès la garde à vue et au cours de celle-ci. Garde à vue 1993.
C’est aussi le droit de connaitre les motifs de la décision qui sera rendue à son égard et de disposer
de voies de recours effectives contre celle-ci.
La combinaison de ce droit au juge et des droits de la défense caractérisent l’exigence d’une
procédure juste et équitable.
§3 Le droit à la sécurité juridique
Droit issu du système constitutionnel allemand.
Il a aussi été consacré dans le droit communautaire.
En droit comparé
Quelques constitutions consacrent ce principe.
Notamment la Constitution Espagnole.
Dans les autres cas on a une consécration indirecte, c’est le cas au Portugal, en Allemagne, en Grêce.
En dehors de l’Europe ce principe n’est pas identifiable . ex : aux US.
Cependant, les composants de la notion de ce concept se retrouvent dans la clause de due process of
law.
La garantie de non rétroactivité de la loi pénale est le 1er élément de cette sécurité juridique.
En France
Il y a absence de consécration expresse de ce principe.
Le conseil constit. ne s’est pas prononcé sur la question et en envisagé de manière progressive ce
principe.
Il a rappelé l’exigence constitutionnelle de non rétroactivité des lois pénales.
Le conseil protège ainsi sans le reconnaitre un semblant de sécurité juridique.
En 1999 le Conseil constit a franchi un pas dans la recherche du fondement de ce principe car il va
affirmer que la garantie des droits visés à l’art 16 de la DDHC ne peut être applicable sans la
connaissance des citoyens des normes applicables.
Il fait ensuite référence à la confiance légitime du droit allemand.
Le droit français aujourd’hui intègre ce principe à la matière fiscale, économique…
Ce principe étant protégé par le droit constitutionnel permet de servir les intérêts collectifs et
individuels.
Chapitre 5
Le principe d’égalité
On veut introduire en France la discrimination positive.
L’égalité est de droit. Toute discrimination est interdite, qu’elle soit négative, raciale ou xénophobe.
Cette égalité a été introduite à partir du bloc de constitutionnalité.
Elle prends sa source dans la DDHC et dans le préambule de la Constitution de 1946 mais aussi dans
la Constitution de 1958. C’est la devise de la France.
Parfois la moitié des recours portent sur ce principe d’égalité.
Section 2
Il y a un contrôle mené par le conseil constitutionnel contre toute discrimination ou dérogation à ce
principe.
Il y eut révision de la Constitution pour que l’on puisse instaurer le principe de la parité.
En 1982 dans la décision quota par sexe l’idée de favoriser les femmes sur les listes municipales était
inconstitutionnel car contraire au principe d’égalité.
En 1999, les pouvoirs publics révisent la Constitution pour inclure que la loi favorise l’égal accès des
hommes et des femmes aux mandats électoraux et aux fonctions électives.
Ces exigences de parité ont été contournées en pratique et on est loin de la parité en pratique.
Il y a un retard en France. Cela passe par un changement socio culturel de la société.
Au R-U il n’y a pas de catalogue constitutionnel .
Section 3
Ce principe signifie que la France ne dissocie pas que l’on soit minoritaire ou majoritaire.
Le droit constitutionnel ne reconnait pas le peuple Corse comme indépendant du peuple français.
A l’étranger les discriminations positives restent admises mais il y a des conditions strictes
notamment en Amérique.
En Europe, en Espagne notamment en 1996 un infirmier travaillant dans un hopital public estimait
être victime d’une discrimination car il ne pouvait pas bénéficer d’une indemnité de frais de garde
d’enfant comme les femmes.
Cette discrimination n’était pas interdite par la constitution espagnole car fallait satisfaire à une
égalité effective entre les hommes et les femmes.
On voulait corriger une situation antérieure car les femmes n’avaient pas de travail car elles
s’occupaient des enfants.
C’est une discrimination légitime.
La Cour suprême des Etats-Unis à propos d’un étudiant classé 90ème sur 100 places à pourvoir, il n’est
pas retenu car il y avait un système de quota.
La Cour suprême va lui donner raison, c’est le reserrement de la discrimination positive.
Elle va admettre qu’à égalité de dossier on puisse admettre une discrimination, seuls les quotas
seront sanctionnés.
De même dans 2 décisions de 2003 GRUTER et GRATZ à propos de discrimination positives menées
par une université américaine, la Cour a validé le dispositif et dans l’autre elle l’a annulé.
Concernant les discriminations, elles pouvaient s’opérer en fonction de l’origine du candidat
(hispanique, africain) cependant elle ne pouvait pas s’appliquer par rapport au nombre élevé de
candidats.
La Cour dit qu’il y a une absence de traitement concernant des dossiers qui rends impossible
l’application de la discrimination positive.
On peut donc valider un traitement préférentiel quand il y a une équivalence de situation.
3ème PARTIE
LA PROTECTION EUROPEENNE DES DLF
TITRE 1
La protection des dlf dans le cadre de la CEDH
Chapitre 1
Le système conventionnel de protection
En Europe le système protège la liberté.
En UE il y a des droits et libertés reconnues.
Ce système est gouverné par des principes économiques.
Pendant longtemps la dimension européenne des libertés était la CEDH.
L’UE reconnaissait peu de libertés.
Depuis une date récente un débat a fait irruption sur la protection des droits dans l’UE.
A partir de Nice et la charte des DLF on franchit un pallier.
Des chefs de gvt ont signé la charte des droits fondamentaux.
C’est un document qui a une valeur non juridiqueet qui ne peut donc pas être directement invoqué
devant un juge.
D’autres institutions se servent de cette charte comme source d’inspiration.
Ce dispositif CEDH se distingue du droit international car il ne prône pas un abandon de souveraineté
des Etats.
Ce mécanisme CEDH a une puissance renforcée.
La Cour de Strasbourg ne peut pas donner d’ordres aux Etats et ne peut pas casser une mesure
nationale qui serait contraire à la Convention.
Elle peut seulement noter son incompatibilité avec la Convention. Ce sera ensuite à l’Etat de la
mettre en conformité.
Quand un Etat le fait, c’est en quelque sorte un mécanisme à puissance internationale renforcée.
Il va garantir l’effectivité du droit international.
C’est la pénétration de ce droit conventionnel dans toutes les branches du droit.
Ce droit conventionnel CEDH a irrigué toutes les branches du droit national et européen.
C’est donc une Europe contaminée par le processus CEDH.
Elle se dessine vers l’Est en incluant la Russie, la Turquie, elle va au-delà de la consistance de l’UE.
Ce système CEDH est réaliste, il y a une volonté de compromis entre la protection des droits et
libertés et le respect de la souveraineté des Etats.
Section 1
L’organisation du dispositif CEDH
§1 Les principes d’organisation
A) Le caractère objectif du dispositif CEDH
La CEDH consacre des droits dits objectifs car ils appartiennent aux individus et donc ils ne peuvent
pas être négociés entre les Etats.
L’arrêt LOIZIDOU de 1995 dans quel la Cour européenne de Strasbourg va dire que la CEDH est un
instrument de l’OP européen.
Cela apporte des conséquences,
- l’applicabilité directe de la convention.
L’art 1er de la Convention précise que les Etats reconnaissent à toute personne relevant de leur
juridiction les droits et libertés définies dans la Convention.
De ce fait, les individus peuvent se prévaloir directement de ce texte.
La convention est intégrée dans l’ordre des pays à différents niveaux.
Aux Pays-Bas elle a une valeur supra constitutionnelle
Supra législative en France, Belgique, Grêce.
Niveau législatif dans les systèmes dualistes européens comme en Allemagne, Finlande, Hongrie, RU.
- La primauté de la Convention
Dans l’affaire RUIZ MATEOS de 1993 elle estime que l’Etat espagnol avait violé la Convention car le
procès était trop long. Le juge européen était obligé d’effectuer un contrôle de la Constitution
espagnole à la Convention.
Elle dit implicitement que la Convention est supérieure à la Constitution. Donc supériorité sur des
actes législatifs mais aussi constitutionnels.
A la différence du droit international où on a une primauté générale, les normes CEDH ne peuvent
pas remplacer le droit national.
L’Etat doit cependant garder une marge nationale d’appréciation.
- Le recours individuel
Un individu va pouvoir intenter un recours en invoquant la validité de ses droits et libertés de la
CEDH.
La France n’acceptera ce droit qu’en 1981 avec Mitterand.
Aujourd’hui tous les pays qui adhérent au mécanisme CEDH adhérent au bloc, c’est un package.
La protection des droits et libertés ne s’est imposé que grâce aux requérants individuels.
Il y avait quelques centaines de requêtes en 1960, aujourd’hui 20 à 30 000 à Strasbourg.
La majorité sont irrecevables. Elle en rends moins de 1000 par an.
La Cour suprême des US rends seulement 100 dont seulement 40 concernant les droits et libertés.
- L’obligation d’exécuter des Etats
Les Etats doivent se mettre en conformité auquel cas ils encourent des sanctions pécuniaires.
L’exclusion n’a jamais eu lieu… c’est de la dissuasion.
Pour que les Etats jouent le jeu on a prévu des éléments d’équilibre pour que ce mécanisme ne soit
pas trop tentaculaire.
B) Recherche d’équilibre entre protection des droits et des Etats
Il y a 3 facteurs d’équilibre, la subsidiarité, les réserves et le libre choix des moyens d’exécution
 La subsidiarité du mécanisme
Le principe est donc de laisser l’entité la plus proche régler le problème et de le faire régler à un
niveau supérieur seulement si c’est indispensable.
C’est la compétence prioritaire du juge national dans l’application de la Convention.
Le juge national de chaque Etat a donc un rôle.
La Cour a affirmé dans sa décision HANDYSIDE c/ RU de 1976 que la Convention a un caractère
subsidiaire comparé au droit national.
Elle laisse aux autorités nationales le soin d’assurer en 1er lieu la garantie des droits protégés.
Il faut l’épuisement des voies de recours internes pour aller plaider sa cause à Strasbourg.
 Le libre choix des moyens dans l’exécution des obligations étatitques
L’Etat sanctionné va être obligé de s’exécuter. La Cour ne peut pas dire ce qu’il va faire.
Il dispose du choix des libres moyens d’exécution.
Les autres Etats vont donc devoir se mettre en conformité.
Le plus souvent l’Etat prends une mesure de compensation.
Si l’Etat ne veut pas changer son droit, il pourra se contenter d’indemniser la victime.
Sur le plan du droit pur, cela revient à acheter son inconventionnalité sans modifier le fond.
Parfois quand la Cour voit qu’il y a eu un manquement grave de l’Etat et qu’elle voit qu’il résiste, elle
va fixer elle-même le montant de l’indemnité à charge pour l’Etat.
C’est le mécanisme dit de la satisfaction équitable.
 L’expression de réserve à la Convention
Les Etats peuvent émettre des réserves à la Convention.
La Cour veille à vérifier la conformité de ces réserves à la Convention.
Elles ne doivent pas la méconnaitre.
La France avait par ex émis des réserves concernant l’innaplication du procès équitable au régime
disciplinaire des armés.
Elle craignait aussi que les décisions du Pdt de la Rep en vertu de l’art 16 (pleins pouvoirs) ne soient
interdites par les exigences européennes.
2 autres facteurs d’équilibre :
 La possibilité de limitation des droits dans l’Etat
Il faut que cela soit légitime et prévu par la loi.
Ce sont des ingérences qui sont contrôlées par la Cour européenne.
Elles peuvent avoir lieu en période normale et exceptionnelle. C’est le cas en cas de guerre ou de
danger public, on pourra déroger à la convention.
La Cour contrôlera la nécessité de ces mesures. Il faudra un danger pour la vie de la Nation.
 La reconnaissance d’une marge d’appréciation des Etats
C’est l’arrêt HANDYSIDE qui pose ce principe.
Les autorités nationales sont mieux placées que le juge international pour se prononcer sur la
présence d’un danger public. Irlande c/ RU de 1978.
§2 Les mécanismes de protection
A) Le dispositif originel de 1950
Il comprends 2-3 organes, la Commission européenne des DDH qui recevait les requêtes et avait un
rôle de filtrage.
Elle décidait de la recevabilité des requêtes et produisait un rapport.
Ce rapport était une analyse en droit de la CEDH.
Dans ce rapport, la Cour donnait un avis motivé sur la violation de la Convention ou non.
Elle pouvait résoudre le problème ou régler l’affaire de manière diplomatique ou bien envoyer le
recours à la Cours et il y avait une décision juridicitonnelle.
Dans les années 70-80 le ¾ des affaires étaient aiguillées vers le Conseil des ministres et ¼ vers la
Cour.
A partir des années 80-90 il y a inversion de l’aiguillage et donc 2/3 vers la Cour et 1/3 au comité des
ministres.
La Cour européenne statuait souverainement sur une seule décision.
Cette situation pouvait tenir tant que le contentieux n’était pas abondant.
Fin des années 70 la CEDH est plus commune et reconnue dans les Etats, il y a augmentation du
contentieux dans les années 80.
On va passer de qques dizaine d’arrêts au début du fonctionnement du dispositif à plusieurs
centaines d’arrêts par an dans les années 80.
Il y eut engorgement. Une réforme va intervenir à partir de l’adoption du protocole n°11.
B) Le dispositif institué par le protocole 11
Il est entrée en vigueur le 1er novembre 1998.
Dans les années 80-90 il y a l’adhésion de nouveaux Etats dans l’UE, on passe de 20 à 40 Etats.
Avec ce protocole, tous les Etats qui adhèrent à la Convention vont accepter en bloc l’ensemble des
mécanismes y compris la compétence de la Cour.
Il y a eu une fusion entre la Commission et la Cour, elle a donné la nouvelle Cour EDH.
La commission a donc disparu.
Cette nouvelle Cour reste une juridiction de nature internationale (Différent de la CJCE car elle a des
pouvoirs de sanction direct sur les Etats).
Elle n’a pas de pouvoir d’injonction sur les Etats.
Elle est permanente.
Ce n’est pas une Cour constitutionnelle car elle applique des traités internationaux et non des
normes constitutionnelles.
Elle ne peut pas sanctionner un Parlement national comme le juge Constitutionnel.
La composition de la Cour
Il y a 1 juge par Etat membre. Ces juges étaient désignés jusqu’à la réforme par chaque Etat.
Le plus souvent c’était un haut magistrat d’expérience. Cependant il fallait garantir leur
indépendance donc il y a un système de liste.
Les etats proposent ainsi 3 noms et l’assemblée générale du Conseil de l’Europe en désigne un, le
plus souvent c’est le 1er de la liste mais ce peut être le 2ème ou 3ème…
Cela permet de garantir leur indépendance.
Cette Cour comprends des juges d’environ 60 ans de moyenne d’âge.
Elle présidée par un juge suisse WILDABER, il y a 2 vice président dont un français COSTA.
Il y a un effet de féminisation de la Cour, 13 sur 46 sont des femmes.
La majorité des membres vient soit de la juridiction suprême de chaque Etat soit ce sont des
professeurs de droit. Très peu d’avocat.
Le statut des juges
Dans le système originaire, ils étaient nommés pour 6 ans renouvelable, aujourd’hui ils ont un
mandat non renouvelable de 9 ans pour garantir leur indépendance.
Les juges sont protégés par des immunités, ils ne peuvent pas être relevés de leurs fonctions que si
les autres juges décident au 2/3 qu’ils remplissent plusieurs conditions.
Le président est élu par les juges. Il répartir les affaires avec l’aide du greffe de la Cour.
Dans le système actuel il y a des comités de 3 jugespour 1 an qui ont pour mission le filtrage des
requêtes individuelles.
Ils font le travail de l’ancienne commission.
Ils peuvent arrêter une requête à l’unanimité des 3 et dans une décision motivée.
Il y a augmentation du contentieux, engorgement.
70 000 dossiers en attente, 40 000 requêtes nouvelles chaque année.
Ces comités de 3 juges vont être remplacés par un juge unique assisté par des rapporteurs qui pourra
rejeter des requêtes.
Le Pdt et le greffe jugent des dossier irrecevables. On va les confier à un juge unique pourra seul
décider de la recevabilité.
Pour les affaires les plus compliquées, il y aura le comité des 3 juges.
Il est prévu de donner à ces comités de 3 juges les pouvoirs de statuer au fond.
IL pourra se prononcer sur la recevabilité et si c’est une affaire répétitive, ils pourront statuer au
fond.
Il y a aussi des chambres de 7 juges qui sont les formations ordinaires de jugement.
Dans ces 7 juges il y aura toujours le juge de l’Etat qui est attaqué car c’est une concession à la
souveraineté des Etats.
Dans la réforme de 98 instaurée par le protocole 11 il y a l’instauration d’un double degré de
juridiction.
Un appel est donc possible.
Il y a une chambre de 17 juges qui sert de juridiction d’appel pour les arrêts rendus par les chambres
de 7 juges.
L’appel n’est pas de droit, c'est-à-dire qu’on ne va accepter que les appels qui sont justifiés.
Elle intervient dans 30% des cas. Dans 70% on garde le jugement de la chambre des 7 juges.
La procédure
Le contrôle de la Cour Européenne de Strasbourg.
La saisine se fait par tout individu quel que soit la nationalité. Il faut qu’il soit touché par une mesure
nationale qui touchent ses droits.
L’Etat peut aussi déposer une requête.
Dans la majorité des cas la saisine est opérée par requête.
Le requérant (dans le cadre du recours individuel) doit invoquer un préjudice qui ne doit pas être
hypothétique.
Le comité des 3 juges s’occupe de la recevabilité.
Il doit y avoir épuisement des voies de recours interne, c'est-à-dire être déjà passé devant les juges
nationaux)
Le recours doit être déposé dans les 6 mois suivant la date à laquelle la décision nationale attaquée
est devenue définitive.
La Cour accepte des requêtes au-delà lorsque le particulier n’a pas été bien informé de la décision.
La requête doit avoir un caractère sévère, les fautes doivent avoir une certaine gravité.
Quand les critères sont remplis et que la requête est recevable, il y a la phase d’instruction.
C’est l’examen contradictoire de l’affaire.
Chaque Etat présente sa défense.
Les parties discutent et négocient. On peut aboutir à une transaction, un arrangement à l’amiable.
L’affaire s’arrêtera et la Cour authentifiera l’accord, il n’y aura pas de décision de la Cour.
C’est bien pour les individus mais pas pour le droit car il n’y aura pas de décision de justice en bon et
dû forme.
Si aucun règlement à l’amiable intervient, l’afffaire va vers la chambre des 7 juges qui statue et en
cas d’appel c’est la grande chambre qui décide de sélectionner ou pas le recours. C’est le filtrage.
Les arrêts rendus par la Cour européenne vont constater et déclarer la violation de l’Etat membre.
C’est un jugement déclaratoire.
La Cour va dire si la disposition nationale était compatible ou pas avec les droits.
Cad que la Cour ne peut pas modifier ou annuler des mesures nationales en cause et ne peut pas
adresser d’injonction à l’Etat.
L’Etat dispose du libre moyen d’exécution.
La Cour peut accorder à la victime une satisfaction équitable, c'est-à-dire une indemnité,
compensation pécuniaire.
Cela vient du fait que l’Etat est hostile à la procédure de la Cour et qu’il va trainer à appliquer la
décision de justice ou va chercher à appliquer au minimum la décision de la Cour.
Il y a déjà eu des indemnité importantes.
Dans les affaires de torture la Cour donnait 10 000 € seulement.
Auojourd’hui la Cour accorde des centaines de milliers d’euros.
L’Etat peut aussi supporter le cout des frais de justice de la victime.
Section 2
interne
L’influence du droit européen des droits de l’homme sur l’ordre juridique
§1 L’élaboration d’un droit européen des DDH
A. L’interprétation uniforme de la Convention
La Cour va rechercher les conceptions qui prévalent dans nos Etats démocratiques.
Les plus démunis doivent bénéficier de l’aide juridictionnelle pour se défendre dans le contentieux
européen. AIREY 1979.
La Cour va au nom de la protection de la vie privée reconnaitre des droits aux transsexuels.
Elle va leur reconnaitre le droit au maraige.
Toute sanction qui est suffisamment grave est une sanction pénale, cela permet d’uniformiser le
système juridique européen. Elle harmonise les situations européennes.
B. Le développement des droits garantis
La Cour a voulu que le dispositif actuel change la situation des individus.
Pour que la Convention ait un effet utile, la Cour a utilisé une interprétation théologique, cad en
fonction des objectifs des rédacteurs de la CEDH.
Cette volonté de développer des droits garantis a condut à prendre en compte des situations d’ordre
économique et social.
La Cour va se servir des exemples de discrimination pour dire qu’on ne peut pas faire de
discrimination dans l’octroi des prestations sociales.
Dans l’affaire LOPEZ OSTRA, ils habitaient près d’un centre de retraitement des déchets.
Leur préjudice était lié à un dommage environnemental. La Cour aurait donc dû rejeter la requête car
l’environnement n’est pas partie à la Convention.
Or, la Cour a développé une interprétation extensive et a estimé que le droit à la vie familiale
imposait le droit de la famille de vivre dans un environnement sain auquel cas il n’y a plus de vie
familiale normale.
La Convention est donc un instrument vivant de protection. Il évolue avec son temps, ex :
transsexuels, environnement…
§2 La recherche de compatibilité entre les droits internes et le droit européen des DDH
A. L’autorité renforcée des décisions de la Cour EDH
L’arrêt est déclaratoire.
Lorsqu’un Etat a été condamné du fait d’une mesure nationale qui est contraire à la Convention, il
faut que l’Etat modifie dans un délai raisonnable sa législation et que les juges nationaux doivent
écarter la loi incompatible dans les litiges dans lesquels elle s’applique. VERMEIRE c/ Belgique 1991
Si le délai est jugé déraisonnable, il peut y avoir un autre recours contre la Cour qui pourrait
redemander la modification dans un délai raisonnable.
Si une loi nationale a été jugée incompatible avec la Convention , les juges nationaux doivent
l’écarter dans les litiges dans lesquels elle s’applique.
La Cour dit que du fait du vide dans le système national, il faudra appliquer la jurisprudence CEDH.
B. L’influence général du droit conventionnel sur le système juridique national
Dans l’affaire KRUSLIN et HUVIG la France a modifié sa législation et est allé au-delà de
l’interprétation de la Cour.
Les Etats vont aussi modifier leur système juridique même lorsqu’ils ne sont pas directement
condamnés pour éviter une éventuelle condamnation. PROCOLA 1996
Cela peut donc induire soit une modification législative comme dans l’affaire d’écoute tél KRUSLIN et
HUVIG.
De même, concernant des décisions sanctionnant le RU concernant son domaine pénitentiaire, elle a
changé sa législation.
L’Irlande avait un système criminalisant les relations homosexuelles, à la suite de sanction, ils ont
modifié ceci. Ils ont modifié la législation et non pas au cas par cas.
Il peut aussi y avoir des revirements de jurisprudence et non pas seulement au cas par cas.
En France cela concerne la procédure disciplinaire et notamment le fait qu’il n’y ait pas de
publication des audiences. (le principe était le secret).
La CASS a reviré sa jurisprudence car la Cour a dit que le principe était la transparence.
Chapitre 2
Les droits garantis
Section 1
Le champs des droits garantis
§2 La problématique de la protection des droits économiques et sociaux
Les droits éco. et sociaux ne sont pas reconnus à Strasbourg. La Cour n’a pas voulu figer la
Convention et a voulu tenir compte de l’évolution de la société.
La Cour ne peut pas créer de nouveaux droits.
Elle a voulu de la Convention un instrument vivant.
Elle a donc créé des nouveaux droits liés à des droit déjà existants.
Dans l’affaire LOPEZ OSTRA elle a protégé la vie privée et familiale pour dégager l’impératif du
respect de l’environnement.
Le principe de discrimination a aussi été utilisé pour valider l’intérêt de certains requérants à
bénéficer de certains intérêts sociaux.
Section 2
La protection des droits de l’individu et du justiciable
§1 Le droit à la vie
C’est le droit suprême de l’être humain.
L’art 2 de la CEDH le définit comme le droit de toute personne à la vie. Il fait référence à la question
de la peine de mort.
A. Le contenu de ce droit
Il va être définit comme un droit dont la protection est intagible. C'est-à-dire qu’à la différence des
autres droits, la Convention ne prévoit pas de limitation pour les Etats.
Tous les Etats européens ont peu à peu abandonner la peine de mort et il a fallu attendre 1983 pour
qu’une grande partie d’Etat en Europe eradiquent cette peine.
En 1983 le protocole 6 de la Convention consacre l’abolition de la peine de mort, nul ne peut être
condamné à une telle peine ni exécuté.
En 1983 ce protocole ne vaut qu’en temps de paix.
Cette peine était maintenue en temps de guerre ou de danger imminent de guerre.
Ce protocole ne sera pas ratifié immédiatement par tous les Etats, certains comme la Turquie et de
nouveaux Etats comme la Russie et l’Ukraine ont trainé à abolir cette peine de mort.
La Turquie vouliait modifier toute son organisation judiciaire, elle a obtenu un moratoire de 2 ans.
Le 30 Mars 2002 un principe a été adopté, il modifie le protocole 6 et abolit la peine de mort en tout
circonstance. L’Europe a franchit un pallier.
Il y a aussi la question des titulaires du droit à la vie
La Cour de Strasbourg a statué et a considéré qu’en l’état actuel du droit et de la science, il n’était
pas possible de se prononcer sur la question de l’embryon et du droit à la vie de cet embryon.
Elle a jugé que l’art 2 du droit à la vie devait s’appliquer aux personnes déjà nées.
Dans l’arrêt OPEN DOOR de 1992, le gouvernement Irlandais avait sanctionné les associations de
plannig familial qui informaient sur l’avortement.
Le gouvernement voulait que la Cour consacre le droit de l’embryon en tant que personne humaine,
cependant la Cour va seulement statuer sur la liberté d’information pour éviter le sujet…